ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Город Москва 

Дело № А40-180862/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 04 мая 2017  года 

Полный текст постановления изготовлен 15 мая 2017 года

Арбитражный суд Московского округа в составе: 

председательствующего судьи  Л.А. Тутубалиной 

судей А.И. Стрельникова и Н.О. Хвостовой 

при участии в заседании:

от истца:  ФИО1, дов. от 02.12.2016, 

от ответчика: ФИО2, дов. от 22.12.2016,

от третьего лица:

рассмотрев 04 мая 2017 года в судебном заседании кассационную жалобу 

АБ «АСПЕКТ» (АО)

на решение от 25 октября 2016 года

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Пуловой Л.В.,

на постановление от 22 декабря 2016 года 

Девятого арбитражного апелляционного суда, 

принятое судьями Садиковой Д.Н., Пирожковым Д.В., Трубицыным А.И.,

по иску ПАО «Мосэнергосбыт»

к АБ «АСПЕКТ» (АО),

третье лицо: ПАО «МОЭСК»,

о взыскании задолженности,

УСТАНОВИЛ:

Публичное акционерное общество "Мосэнергосбыт" (далее – истец, ПАО «Мосэнергосбыт») обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к АКЦИОНЕРНОМУ БАНКУ "АСПЕКТ" (Акционерное общество) (далее – ответчик, АБ «АСПЕКТ» (АО)) о взыскании задолженности в размере 1 836 833,87 руб., неустойки в размере 139 458,08 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленными на сумму долга по день фактической оплаты.

Иск мотивирован выявлением факта безучетного потребления ответчиком электроэнергии, неоплатой за безучетный объем электроэнергии, начислением на сумму долга законной неустойки в порядке статьи 26 Федерального закона от 26.03.2003 №35-ФЗ «Об электроэнергетике» за период с 23.05.2016 по 24.08.2016, а также законной неустойки до фактической оплаты долга.

В качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования на предмета спора, в деле участвует Публичное акционерное общество "Московская объединенная электросетевая компания" (далее -ПАО «МОЭСК»).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 25.10.2016,  оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 22.12.2016, с АБ «АСПЕКТ» (АО) в пользу ПАО «Мосэнергосбыт» взысканы 1 976 291,95 руб., составляющих: основной долг за потребленную электрическую энергию - 1 836 833,87 руб., законную неустойку - 139 458,08 руб., с начислением неустойки на сумму долга - 1 836 833,87 руб., начиная с 25.08.2016 по дату фактического погашения задолженности, а также расходы по уплате государственной пошлины в сумме 32 763 руб.

Не согласившись с принятыми решением и постановлением, истец подал кассационную жалобу, просит их отменить в связи с нарушением норм материального права, несоответствием изложенных в них выводов обстоятельствам дела и принять новый судебный акт о частичном  удовлетворении иска, взыскав с АБ «АСПЕКТ» (АО) задолженность за безучетное потребление электроэнергии за период с 27.03.2016 по 19.04.2016, неустойку на сумму задолженности, исчисленную за указанный период.

Ответчик считает, что Арбитражным судом города Москвы в мотивировочной части решения неправильно отражены фактические обстоятельства дела, поскольку сотрудники истца были приглашены ответчиком с целью засвидетельствовать выход из строя прибора учета электроэнергии в результате аварии и опломбировать новый прибор учета; истец об аварии был поставлен в известность по телефону, сотрудник истца на место аварии не выехал, прибор учета заменен ответчиком с ведома специалиста истца. 

АБ «АСПЕКТ» (АО) считает, что судом неправомерно установлен период безучетного потребления электроэнергии - с 20.04.2015 по 19.04.2016, то есть за период в один год до даты составления акта о выявленном безучетном потреблении электроэнергии. При этом суд не применил абзац 3 пункта 195, абзац 2 пункта 172 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 № 442 «О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии» (далее – ОПФРР), несмотря на то, что в материалы дела представлен акт осмотра (обследования) объекта № 154 от 26.03.2014, который ответчик рассматривает как акт последней контрольной проверки приборов учета на объекте, принадлежащем «АБ «АСПЕКТ» (АО), указывая, что иных контрольных проверок приборов учета электрической энергии на объекте не проводилось. Как считает ответчик, с учетом положений абзаца 2 пункта 172 ОПФРР о проведении проверок не реже 1 раза в год, последующие проверки должны проводиться не позднее 26.03.2015, 26.03.2016, а так как они не были проведены, то датой, не позднее которой должна быть проведена контрольная проверка, является 26.03.2016, а периодом безучетного потребления является время с 27.03.2016 по 19.04.2016. Вместе с тем, дата 20.04.2015, как дата отсчета периода безучётного потребления электроэнергии, истцом выбрана произвольно и противоречит порядку ее определения, установленному пунктами  172, 195 ОПФРР.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель ответчика поддержал кассационную жалобу по изложенным в ней доводам. Представитель истца возражал против удовлетворения кассационной жалобы, ссылаясь на законность и обоснованность судебных актов, отзыв на кассационную жалобу не представил.  

Третье лицо, надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного заседания, в судебное заседание представителя не направило. В соответствии с частью 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации жалоба рассмотрена в его отсутствие. 

Кассационная жалоба рассмотрена в порядке части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в их отсутствие. 

Заслушав стороны, рассмотрев доводы кассационной жалобы, изучив материалы дела, проверив в соответствии со статьями 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами норм материального права и соблюдение норм процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в оспариваемых судебных актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции считает судебные акты подлежащими отмене в связи со следующим.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, между истцом (МЭС) и ответчиком (абонент) заключен договор энергоснабжения от 27.12.2007 №50501461.

Согласно пункту 4.2.5 договора МЭС имеет право беспрепятственного доступа его представителей к электрическим установкам, средствам измерений для снятия контрольных показаний проверки условий эксплуатации и сохранности средств измерений абонента.

В соответствии со статьей 544 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон (пункт 1). Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон (пункт 2).

Истец является энергоснабжающей организацией. 

Суд первой инстанции посчитал установленным, что 19.04.2016 специалистами истца была осуществлена проверка потребления электроэнергии по адресу: Москва, Анадырский проезд, д.21, в ходе которой было выявлено безучетное потребление электрической энергии, что зафиксировано в акте №11 от 21.04.2016, согласно которому ответчиком демонтирован прибор учета №1245951 без уведомления энергосбытовой организации. Вместо него в точке поставки установлен новый прибор учета Меркурий 230 АМ-02 №21212457 (не опломбирован).

Суд первой инстанции пришел к выводу, что произведенный истцом расчет объема бездоговорного потребления электрической энергии  в объеме 8760 часов за период с 20.04.2015 по 19.04.2016 определен истцом правомерно, соответствует требованиям пунктов 194,195 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 №442 (ОПФРР), произведен с применением расчетного способа, предусмотренного подпунктом «а» пункта 1 приложения № 3 ОПФРР, поскольку дата последней проверки прибора учета  26.03.2014. 

Также суд установил, что помимо безучетного потребления, за апрель 2016  по договору энергоснабжения истцом отпущено ответчику электроэнергии на общую сумму 68 807,70 руб.

Ответчиком произведена оплата энергии частично, в размере 125 085,65 руб., в связи с чем суд первой инстанции сделал вывод о наличии у ответчика задолженности по оплате за безучетно потребленную электроэнергию в размере 1 835 833,87 руб.

Суд первой инстанции отклонил довод ответчика о том, что прибор учеты был выведен из строя не по его вине, а по причине аварии,  о которой ответчик незамедлительно поставил в известность истца.

Суд первой инстанции мотивировал непринятие довода ответчика ссылкой на абзац 4 пункта 149 ОПФРР, согласно которому потребитель, намеревающийся демонтировать расчетный прибор учета, обязан согласовывать с гарантирующим поставщиком (истец) или сетевой организацией дату и время, когда будут произведены данные действия, но не ранее 7 рабочих дней с даты направления такого уведомления, пункт 1.1.13 договора, по которому абонент обязан уведомить МЭС обо всех нарушениях схемы учета и неисправностях в работе или утрате средств измерений электрической энергии (мощности), находящихся на территории абонента, не позднее суточного срока с момента обнаружения, абзац 2 пункта 5.1.14 договора, согласно которому ответчик также принял на себя обязательство производить замену прибора учета по согласованию с истцом в присутствии его уполномоченного представителя.

Суд первой инстанции посчитал установленным, что указанные условия договора ответчиком не исполнены, прибор учета ответчиком демонтирован самостоятельно, дата демонтажа прибора истцу не известна, что препятствовало истцу убедиться в достоверности показаний, использованных для расчета объема ранее потребленной ответчиком электроэнергии, допустимости использования показаний, фактической даты замены прибора. 

Суд первой инстанции не принял в качестве надлежащего доказательства акт от 18.04.2016, в котором описывается процедура демонтажа прибора учета и установки нового прибора учета, фиксации показаний прибора учета на момент демонтажа, указав, что акт составлен в отсутствие уполномоченных представителей гарантирующего поставщика либо сетевой организации; лица, подписавшие акт, являются заинтересованными в исходе дела в силу договорных отношений с ответчиком; из приложенных фотографий невозможно достоверно и бесспорно установить, где, когда и при каких обстоятельствах они были сделаны. 

Суд апелляционной инстанции, поддерживая выводы и мотивы суда первой инстанции, также сослался на обязанность абонента (собственника прибора учета) сохранять и надлежаще эксплуатировать прибор учета, предусмотренную пунктом 1 статьи 543 Гражданского кодекса Российской Федерации,   пунктами 1.1.2, 2.11.1, 2.11.17 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных приказом Министерства энергетики Российской от 13.01.2003 N 6, пунктом 145 ОПФРР. 

Судебная коллегия суда кассационной инстанции не поддерживает выводы судов, как преждевременные, ввиду неполноты установления обстоятельств спора. 

Согласно пункту 1 статьи 543 Гражданского кодекса Российской Федерации абонент обязан обеспечить надлежащее техническое состояние и безопасность эксплуатируемых энергетических сетей, приборов и оборудования, соблюдать установленный режим потребления энергии, а также немедленно сообщать энергоснабжающей организации об авариях, о пожарах, неисправностях приборов учета энергии и об иных нарушениях, возникающих при пользовании энергией.

Ответчик на протяжении всего периода рассмотрения спора ссылается на исполнение им обязанности по своевременному уведомлению истца о произошедшей аварии, которая повлекла необходимость проведения замены прибора учета срочно (ввиду аварии для недопущения разморозки продовольственных товаров), с ведома специалиста истца и с выполнением его рекомендаций ввиду его неявки в день аварии на объект – 18.04.2016 (отзыв том 1 лд 149-150, письмо от 20.04.2016 в адрес истца с изложением этого факта, фотодокументы том 1 лд 151-159).     

Такие же доводы ответчик заявлял в качестве основания апелляционной жалобы.  

При наличии таких доводов ответчика, они подлежали проверке судом с использованием допустимых и относимых доказательств.

Между тем, данные обстоятельства судом не проверены, напротив, приняты за достоверные утверждения истца о проведении 19.04.2016 плановой проверки условий эксплуатации и сохранности узла учета ответчика в отсутствие каких-либо доказательств плановости такого мероприятия. 

Суд апелляционной инстанции  отклонил доводы ответчика по тем же мотивам, а также указал, что вызов сотрудника истца самим ответчиком с целью фиксации выхода из строя прибора учета не опровергает факт безучетного потребления электроэнергии, при этом суд отклонил и довод о неправильном периоде взыскания платы за безучетное потребление как годового периода. 

Однако из акта проверки узла учета электроэнергии визуальной от 19.04.2016 следует, что проводилась внеплановая проверка. 

Ссылка суда на абзац 4 пункта 149 ОПФРР, согласно которому потребитель, намеревающийся демонтировать расчетный прибор учета, обязан согласовывать с гарантирующим поставщиком (истец) или сетевой организацией дату и время, когда будут произведены данные действия, но не ранее 7 рабочих дней с даты направления такого уведомления, не свидетельствует об отсутствии необходимости проверять такие доводы ответчика даже в отсутствие письменного уведомления ответчика  в адрес истца о намерении демонтировать прибор учета. 

В регулируемом в пункте 149 ОПФРР случае речь идет о замене прибора учета, как планового мероприятия. 

В спорном случае замена прибора учета, как утверждает ответчик, связана с аварией, что исключает возможность ожидания 7-дневного и более срока явки представителя энергоснабжающей организации. 

В подтверждение аварийной ситуации ответчик представил акт от 18.04.2016 с фотоматериалами, заявлял ходатайство о допросе свидетелей.

Закон не запрещает уведомление энергоснабжающей организации иным способом, в том числе электронным письмом, телефонным сообщением, поскольку в силу складывающихся в связи с развитием средств связи отношений, истец использует такие средства для обмена информацией с абонентом. 

Также истец в целях фиксации телефонных обращений, ведет запись телефонных разговоров, что является общеизвестным для абонентов фактом. 

Следовательно, проверка довода ответчика возможна не только свидетельскими показаниями, но и в случае сомнений суда в том, что свидетельские показания будут являться надлежащими доказательствами в данном конкретном случае, такая проверка довода ответчика возможна с запросом у истца записи телефонных обращений в указанный ответчиком период.   

Суд признал ненадлежащим доказательством акт от 18.04.2016 и отказал ответчику в вызове свидетелей.

Между тем, обращение ответчика к истцу подтверждается документом истца: согласно акту проверки узла учета электроэнергии визуальной от 19.04.2016 следует, что проверка являлась внеплановой, а, следовательно, для ее проведения нужны основания, предусмотренные в пункте 173 ОПФРР.

Согласно пункту 173 ОПФРР основанием для проведения внеплановой проверки приборов учета является:

полученное от гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего точки поставки, расположенные в границах объектов электросетевого хозяйства сетевой организации, заявление о необходимости проведения внеплановой проверки приборов учета в отношении обслуживаемых им точек поставки, но не более чем 10 процентов точек поставки, планируемых сетевой организацией к проверке в соответствии с указанным планом-графиком в этом же расчетном периоде;

полученное от потребителя (производителя электрической энергии (мощности) на розничном рынке), энергопринимающие устройства (объекты по производству электрической энергии (мощности)) которого непосредственно или опосредованно присоединены к сетевой организации, заявление о необходимости проведения внеплановой проверки в отношении его точек поставки;

выявление факта нарушения сохранности пломб и (или) знаков визуального контроля при проведении осмотра состояния расчетного прибора учета перед его демонтажем, осуществляемым в порядке, установленном настоящим разделом.

Основания, предусмотренные первым и третьим абзацами приведенного положения пункта 173 ОПФРР, отсутствуют. Истец сам является поставщиком электроэнергии, а на демонтаже прибора учета его представитель отсутствовал, при этом иных причин отсутствия сотрудника истца на демонтаже прибора учета, чем та, что указана ответчиком, судом не установлено. 

Судебная коллегия суда кассационной инстанции признает ошибочным отклонение судом первой инстанции акта от 18.04.2016 как ненадлежащего доказательства в связи с его подписанием, как указал суд, заинтересованными в исходе дела лицами в силу договорных отношений с ответчиком. Акт подписан не только сотрудником ответчика, сотрудниками магазина, расположенного в принадлежащем ответчику помещении, но и представителем организации ООО «ТАЮС», занимающейся, как следует из акта, техническим обслуживанием магазинов «Дикси». 

Данный акт не является доказательством подтверждения уведомления истца о демонтаже прибора учета.  Актом зафиксирован факт аварии, время аварии и ее причины, в том числе необходимость замены прибора учета внепланово. Указанные в акте лица принимали участие в устранении аварии в силу своих служебных (трудовых, договорных) обязанностей.  

Подписание акта указанными лицами не противоречит какому-либо положению закона. Наличие даже трудовых отношений с ответчиком не превращает такой документ автоматически в ненадлежащее доказательство, тем более таковым признаком порочности документа не является принадлежность подписавшего акт лица к сотрудникам организации (магазина), занимающей помещения ответчика на основании договора аренды, тем более принадлежность к сотрудникам организации, оказывающей магазину услуги по техническому содержанию и обслуживанию. 

Акт о безучетном потреблении также составлен сотрудниками истца в силу выполнения служебных обязанностей, однако суд не расценивает данный факт как свидетельство порочности такого акта.  

Данные действия суда первой инстанции являются неправильным применением процессуальных норм права (статей 65, 67, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Суд первой инстанции также отказал ответчику в вызове свидетелей: сотрудника истца – инспектора ФИО3, получившего телефонное уведомление, инженера-энергетика ФИО4, электрика обслуживающей организации.

План проверок приборов учета абонентов на 2016 год, составленный в соответствии с пунктом 173 ОПФРР, истцом и третьим лицом не представлен, судом не исследовался.

Судебная коллегия суда кассационной инстанции считает, что, отдавая предпочтение пояснениям истца о проведении плановой проверки (применяя положения именно о плановой проверке - пункт 149 ОПФРР) и обнаружении факта безучетного потребления (в отсутствие доказательств такого планового мероприятия) при фактическом отказе в проверке довода ответчика о своевременном уведомлении истца о необходимости незамедлительного демонтажа прибора учета вследствие аварии, суды нарушают принципы равенства сторон, соблюдения баланса интересов сторон, тем более, что ответчик в спорных отношениях является более слабой стороной, а истец – стороной, обладающей полнотой информации. 

Также судебная коллегия суда кассационной инстанции не может согласиться с правомерностью расчета периода безучетного потребления как годового. 

В соответствии с пунктом 193 ОПФРР в акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться, в частности данные о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, - в случае выявления бездоговорного потребления.

Как установил суд первой инстанции, дата последней проверки прибора учета абонента 26.03.2014. После этого проверки прибора учета ответчика не проводились.    

Между тем, в силу пункта 172 ОПФРР проверка расчетных приборов учета должна проводиться не реже 1 раза в год. Проверки расчетных приборов учета включают визуальный осмотр схемы подключения энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности)) и схем соединения приборов учета, проверку соответствия приборов учета требованиям настоящего документа, проверку состояния прибора учета, наличия и сохранности контрольных пломб и знаков визуального контроля, а также снятие показаний приборов учета. Такая проверка может проводиться в виде инструментальной проверки. 

Проверки осуществляются сетевой организацией, к объектам электросетевого хозяйства которой непосредственно или опосредованно присоединены энергопринимающие устройства (объекты по производству электрической энергии (мощности)), в отношении которых установлены подлежащие проверке расчетные приборы учета, если иное не установлено в договоре оказания услуг по передаче электрической энергии, заключенном такой сетевой организацией с другой сетевой организацией.

Соглашением между сетевой организацией и гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) может быть определено, что проверка расчетных приборов учета осуществляется гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) в отношении всех или части точек поставки.

В случае, если в отношении каких-либо точек поставки сетевой организацией не были проведены проверки расчетных приборов учета в соответствии с планом-графиком, указанным в пункте 173 настоящего документа, а также если в отношении каких-либо точек поставки за прошедшие 12 месяцев сетевой организацией не были проведены проверки приборов учета, то проверки приборов учета в отношении соответствующих точек поставки вправе провести гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация), который в отношении таких точек поставки осуществляет продажу электрической энергии.

В указанных случаях гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация) осуществляет проверки приборов учета в порядке, аналогичном установленному в настоящем разделе порядку для их проведения сетевой организацией.

Суды не проверили, имеется ли соглашение между сетевой организацией (третьим лицом ПАО «МОЭСК») и истцом о том, что проверка расчетных приборов учета в отношении точек поставки ответчика осуществляется истцом, либо иные основания проведения проверок приборов учета ответчика именно истцом, а также план проверочных мероприятий.

Как следует из установленных судом первой инстанции обстоятельств, сетевая организация не проводила проверки приборов учета абонента ни в 2015 году, ни в 2016 году. 

Несмотря на это, истец также не провел в 2015 году проверку приборов учета ответчика.

Согласно пункту 175 ОПФРР внеплановые проверки проводятся не позднее 3 рабочих дней со дня получения заявления о необходимости проведения внеплановой проверки приборов учета, с которым может обратиться, в том числе и потребитель электроэнергии.

В соответствии с пунктом 195 ОПФРР объем безучетного потребления электрической энергии определяется с применением расчетного способа, предусмотренного подпунктом "а" пункта 1 приложения N 3 к настоящему документу.

Объем безучетного потребления электрической энергии (мощности) определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (в случае если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с настоящим документом) до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

Поскольку предыдущая проверка приборов учета не проводилась, суд в отсутствие иных доказательств должен был определить период расчета объема безучетного потребления с даты, не позднее которой она должна быть проведена, а при наличии иных доказательств, позволяющих определить конкретный период безучетного потребления, такой период должен определяться с учетом таких доказательств. 

Предыдущая проверка должна была проводиться в отношении приборов учета ответчика в 2015 году. План  проверок, в который была бы включена проверка приборов учета ответчика, материалы дела не содержат, следовательно, последним днем возможной проверки в 2015 году является  последний рабочий день 2015 года. 

Вместе с тем, отклоненные судом доказательства ответчика представлены в подтверждение аварии, в результате которой прибор учета вышел из строя, то есть такие доказательства позволяют определить более точный период безучетного потребления при оценке их в совокупности с иными доказательствами (например, при проверке довода ответчика о сообщении истцу об аварии и вызове специалиста и тп.)

Невыполнение сетевой организацией и истцом своих обязанностей по проведению плановых проверок приборов учета абонентов, возложенных на них ОПФРР, не может нести негативные последствия для ответчика в виде применения максимально возможного (8760 часов- 365 дней по 24 часа в сутки) периода расчета объема безучетного потребления электроэнергии.  

Указанный судом апелляционной инстанции мотив отклонения доводов ответчика о том, что вызов ответчиком сотрудника истца с целью фиксации выхода из строя прибора учета вследствие аварии не опровергает факт безучетного потребления электроэнергии и не влечет иной порядок расчета периода безучетного потребления электроэнергии ошибочный. 

Данные обстоятельства должны оцениваться судами в совокупности, в том числе и с учетом факта нарушения сетевой организацией и истцом положений закона о проведении плановых проверок приборов учета и, как следствие этого, отсутствия доказательств ненадлежащей работы (некомплектности, отсутствия пломб и тд) прибора учета до аварии. 

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции считает, что судебные акты не являются законными и обоснованными, в связи с чем, и в соответствии с частями 1-3 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации указанные судебные акты подлежат отмене.

Так как для принятия обоснованного и законного решения требуется исследование и оценка доказательств, а также иные процессуальные действия, установленные для рассмотрения дела в суде первой инстанции, что невозможно в суде кассационной инстанции в силу его полномочий, дело в отмененной части в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 287 названного Кодекса подлежит передаче на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

При новом рассмотрении дела суду необходимо учесть изложенное, проверить все доводы сторон, определить законы и иные нормативные правовые акты, подлежащие применению к спорным правоотношениям, на основе оценки в соответствии с требованиями закона относимых, допустимых, достоверных доказательств в их совокупности и взаимной связи установить имеющие значение для дела обстоятельства, исходя из которых принять по делу законный и обоснованный судебный акт.

Также судебная коллегия суда кассационной инстанции обращает внимание суда первой инстанции на то, что при новом рассмотрении в решении должны быть указаны мотивы удовлетворения требования о взыскании неустойки, каковые в решении суда отсутствуют. 

Вопрос о распределении расходов по оплате государственной пошлины за подачу кассационной жалобы судом кассационной инстанции не рассматривается. В силу абзаца 2 части 3 статьи 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при отмене судебного акта с передачей дела на новое рассмотрение вопрос о распределении судебных расходов разрешается судом, вновь рассматривающим дело.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Московского округа  

ПОСТАНОВИЛ:

Решение от 25 октября 2016 года Арбитражного суда города Москвы и постановление от 22 декабря 2016 года Девятого арбитражного апелляционного суда по делу № А40-180862/16 отменить. 

Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы. 

Председательствующий судья             Л.А. Тутубалина

Судьи: А.И. Стрельников

  Н.О. Хвостова