ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А32-7701/2017

город Ростов-на-Дону

16 ноября 2017 года

15АП-15621/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 10 ноября 2017 года

Полный текст постановления изготовлен 16 ноября 2017 года

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Новик В.Л.,

судей Величко М.Г., Барановой Ю.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,при участии:

от истца:  генеральный директор ООО «СтройПром» ФИО2, паспорт,от ответчика: представитель ФИО3 по доверенности от 06.03.2017, паспорт,

от третьего лица: представитель не явился, извещен надлежащим образом,рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «СтройПром» на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 07.08.2017 по делу № А32-7701/2017 по иску общества с ограниченной ответственностью «СтройПром» (ИНН 7709708269, ОГРН 1067758878956) к ответчику - федеральному государственному унитарному предприятию «Кавказский военно-строительный отдел» Федеральной службы безопасности Российской Федерации (ИНН 2320034274, ОГРН 1022302947138), при участии третьего лица - Отдела капитального строительства в Калининградской области Управления капитального строительства 7 Служба Федеральной службы безопасности России о взыскании задолженности, процентов за пользование чужими денежными средствами и убытков, принятое в составе судьи Ташу А.Х.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «СтройПром» (далее - истец) обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением к федеральному государственному унитарному предприятию «Кавказский военно-строительный отдел» Федеральной службы безопасности Российской Федерации (далее - ответчик) о взыскании 40 994 930 руб. 66 коп., в том числе: 34 857 564 руб. задолженности, 4 974 522 руб. 25 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, 1 162 844 руб. 41 коп. убытков, понесенных истцом после приостановления работ на объекте в период с июля 2015 года по январь 2017 года.

Исковые требования мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по оплаты выполненных истцом работ.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 07.08.2017 в удовлетворении исковых требований отказано. 

Не согласившись с принятым судебным актом, общество с ограниченной ответственностью «СтройПром» обжаловало его в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, просило назначить по делу судебную экспертизу для определения объема и стоимости фактически выполненных работ на объекте «50-квартирный жилой дом в г. Нестеров, Калининградской области», решение суда первой инстанции отменить полностью, принять по делу новый судебный акт, исковые требования общества «СтройПром» удовлетворить в полном объеме. В обоснование апелляционной жалобы заявитель указал, что  если бы ООО «СтройПром» выполнило бы работы по строительству многоквартирного жилого дома на основании первоначальной проектно-сметной и рабочей документации, прошедшей государственную экспертизу, в которой запроектированы были сваи, жилой дом мог бы обрушиться в любой момент. Ответчик ввел суд в заблуждение, утверждая, что изменения   в ПСД внесены частично подрядчиком, а не проектировщиком и генподрядчиком. ООО «СтройПром» на объекте выполняло не дополнительные работы, а выполняло работы, внесенные в переработанную (откорректированную, измененную) проектно-сметную документацию, влияющую на конструктивную устойчивость. Истец указывает  на то, что изменения в конструктивы здания были внесены после предоставления актов испытаний свай не выдержавших проектную нагрузку, и именно генеральным подрядчикам были выданы новые чертежи разделов АР, КР, КЖ (замена свай на устройство ж/б фундаментной плиты, замена шатровой кровли на плоскую, замена облицовки фасада плиткой на декоративную штукатурку, исключены лифты, изменены внутренние отделочные работы и инженерные сети). 

В отзыве на апелляционную жалобу федеральное государственное унитарное предприятие «Кавказский военно-строительный отдел» Федеральной службы безопасности Российской Федерации   просило решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения, в удовлетворении ходатайства истца о назначении судебной экспертизы отказать. Как следует из текста отзыва, при заключении договора между сторонами было достигнуто соглашение по всем существенным условиям, в том числе по цене и составу работ, порядку распределения расходов на содержание строительной площадки до сдачи объекта в эксплуатацию. Генеральный подрядчик в полном объеме исполнил свои обязательства по договору. Подрядчику были перечислены денежные средства в размере 92 047 211,20 руб., то есть полная стоимость договора, что подтверждается платежными поручениями №2644 от 24.10.2014, №2956 от 20.11.2014, №3099 от 04.12.2014, №1135 от 19.05.2015, №1243 от 02.06.2015, №1368 от 15.06.2015, №2687 от 29.10.2015. Всего подрядчиком фактически выполнено работ на сумму 78 255 622 руб., что подтверждается справками о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3. В настоящее время задолженность подрядчика по договору (неотработанный аванс) составляет 13 791 589 руб. 20 коп. Расходы, связанные с устранением недостатков в проекте, были предусмотрены в сводном сметном расчете в графе «Резерв непредвиденных работ и затрат», то есть входили в цену договора. Таким образом, заявленные подрядчиком как дополнительные, указанные работы по сути таковыми не являются. Работы, выполненные подрядчиком в рамках договора, были оплачены ответчиком в полном объеме. Дополнительное соглашение к договору в отношении дополнительных работ сторонами не заключалось. Подписанные подрядчиком в одностороннем порядке акты выполненных работ не могут являться основанием для оплаты по договору. Ответчик полагает, что для назначения экспертизы нет оснований, поскольку назначение экспертизы с переоценкой стоимости строительства (то есть цены государственного контракта) идет вразрез со смыслом Закона №44-ФЗ, ставящим в приоритет именно неизменную стоимость контракта и возложение всех рисков на подрядчика.

В судебное заседание третье лицо явки не обеспечило, о времени и месте судебного разбирательства извещено надлежащим образом. Суд считает возможным рассмотреть дело в порядке части 3 статьи 156 Арбитражного кодекса Российской Федерации в отсутствие указанного лица.  

 Представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме, просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт, поддержал ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы. 

Представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил решение суда оставить без изменения, возражал против проведения экспертизы.  

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, 29.08.2014 между Федеральным государственным унитарным предприятием «Кавказский военно-строительный отдел» Федеральной службы безопасности Российской Федерации (генеральный подрядчик) и обществом с ограниченной ответственностью «СтройПром» (подрядчик) заключен договор подряда № 161/КН-2014 на выполнение строительно-монтажных работ по объекту «50-квартирный жилой дом в г. Нестеров Калининградской области», в соответствии с которым истец принял на себя обязательство выполнить на земельном участке, расположенном по адресу: 

<

...> работы по строительству и вводу в эксплуатацию объекта «50-квартирный жилой дом в г. Нестеров Калининградской области», включая необходимые здания и сооружения вспомогательного плана и инженерные коммуникации, оборудование, а также передать результат выполненных работ генеральному подрядчику и совместно с генеральным подрядчиком передать объект строительства балансодержателю и эксплуатирующей организации, а генеральный подрядчик обязуется создать необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и оплатить обусловленную цену на условиях, предусмотренных настоящим договором. 

Согласно пункту 3.1 договора стоимость работ является твердой ценой, рассчитанной на весь период строительства, и составляет 92 047 211 руб. 20 коп., в том числе НДС по ставке 18 процентов. 

В соответствии с условиями договора работы выполняются на основании проектной и рабочей документации, прошедшей в установленном порядке государственную экспертизу. Работы по строительству выполняются с применением представленных подрядчиком материалов, изделий и оборудования. Описание объекта закупки, минимальные, максимальные значения показателей (значения показателей, которые не могут быть изменены), применяемых к материалам, используемым при строительстве объекта, указаны в проектной и технической документации, передаваемой подрядчику. Подрядчик обязуется выполнить на свой риск все работы по строительству Объекта в объеме, в соответствии с условиями и способом их исполнения, указанными в настоящем договоре, в проектной и рабочей документации, включая с согласия генерального подрядчика возможные работы, определенно не упомянутые в этих документах, но необходимые для полного сооружения объекта и безопасной его эксплуатации. 

Пунктом 2.7 договора установлено, что дополнительные работы, выявленные в процессе производства работ по договору, в обязательном порядке актируются генеральным подрядчиком, подрядчиком и иными заинтересованными сторонами. Оплата дополнительных работ производится за счет средств договора, предусмотренных по статье «Непредвиденные затраты». Размер средств на непредвиденные затраты по договору определяется в соответствии со сводным сметным расчетом стоимости строительства. Фактическое превышение стоимости работ, указанной в свободном счетном расчете, не является основанием для изменения цены договора в сторону увеличения (пункт 3.4 договор). 

Сопроводительным письмом № 203 от 25.11.2016 истцом в адрес ответчика направлены акты приемки выполненных работ на сумму 39 751 540 руб. 

С целью определения объема и стоимости фактически выполненных работ на объекте: «50 квартирный жилой дом в г. Нестеров, Калининградская область» общество «СтройПром» обратилось к обществу «НЦ «Балтэкспертиза» для проведения строительно-технической экспертизы. 

В соответствии с выводами строительно-технической экспертизы фактический объем выполненных работ составляет 126 904 775 руб. 

С целью досудебного урегулирования спора, обществом «СтройПром» в адрес ответчика направилена претензия № 208 от 30.11.2016, с требованием об оплате стоимость выполненных, но неоплаченных работ по договору в размере 39 751 540 руб. 

Неисполнение требований общества «СтройПром» послужило основанием дл обращения в арбитражный суд с настоящим иском.

Спорные правоотношения по своей правовой природе подпадают под правовое регулирование общих норм обязательственного права, содержащихся в части первой Гражданского кодекса Российской Федерации, а также подлежат специальному регулированию нормами главы 37 части второй Гражданского кодекса Российской Федерации, Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

В соответствии с частью 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

На основании статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно части статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Статьей 708 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Согласно статье 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательств и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. В силу статьи 310 Гражданского кодекса Российской Федерации односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным сторонами.

Как указано в Альбоме унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ, утв. Постановлением Госкомстата РФ от 11.11.1999 №100, для приемки выполненных подрядных строительно-монтажных работ производственного, жилищного, гражданского и других назначений применяется акт формы №КС-2, который подписывается уполномоченными представителями сторон, имеющих право подписи (производителя работ и заказчика (генподрядчика)).

На основании изложенного, доказательством, подтверждающим факт выполнения работ, является подписанный сторонами акт о приемке выполненных работ.

По смыслу названных норм основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача ему результата работ подрядчиком.

В подтверждение выполнения дополнительных работ на объекте истец представил акты о приемке выполненных работ:

- № 1 от 21.06.2015 на сумму 18 008 498 руб., 

- № 2 от 21.06.2015 на сумму 7 974 326 руб., 

- № 3 от 21.06.2015 на сумму 2 619 364 руб., 

- № 4 от 21.06.2015 на сумму 2 939 118 руб., 

- № 5 от 21.06.2015 на сумму 2 350 638 руб., 

- № 6 от 21.06.2015 на сумму 3 210 903 руб., 

- № 7 от 21.06.2015 на сумму 1 577 655 руб., 

- № 8 от 21.06.2015 на сумму 219 059 руб., 

- № 9 от 21.06.2015 на сумму 2 754 269 руб., 

- № 10 от 21.06.2015 на сумму 402 426 руб., 

- № 11 от 21.06.2015 на сумму 3 073 172 руб., 

- № 12 от 21.06.2015 на сумму 1 241 771 руб., 

- № 13 от 21.06.2015 на сумму 357 529 руб., 

- № 14 от 21.06.2015 на сумму 140 572 руб., 

- № 15 от 21.06.2015 на сумму 367 561 руб., 

- № 16 от 21.06.2015 на сумму 2 228 792 руб., подписанные в одностороннем порядке. 

В силу пункта 5 статьи 709 и пункта 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан сообщать заказчику о необходимости проведения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, которые увеличивают сметную стоимость строительства объекта. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение о необходимости выполнения дополнительных работ в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика (абзац 2 пункта 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации). При этом пунктом 4 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 данной статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Дополнительное соглашение об изменении твердой цены контракта сторонами заключено не было.

Являясь профессиональным участником соответствующих правоотношений, истец знал (должен был знать), что выполняет работы вопреки предписаниям Закона № 44-ФЗ, во исполнение несуществующего обязательства. В условиях отсутствия государственного контракта на выполнение подрядных работ, заключенного с соблюдением требований, предусмотренных Законом № 44-ФЗ, фактическое выполнение истцом работ на объекте учреждения не может влечь возникновения на стороне ответчика неосновательного обогащения (аналогичная правовая позиция изложена в постановлениях Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 24.07.2015 по делу № А77-1017/2014, от 08.10.2015 по делу № А53-8301/2013).

Согласно позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлениях от 28.05.2013 № 18045/12 по делу и от 04.06.2013 № 37/13 выполнение дополнительных работ, не предусмотренных условиями государственного (муниципального) контракта, свидетельствует о том, что лицо, выполнявшее работы, не могло не знать, что работы выполняются им при очевидном отсутствии обязательства.

По смыслу названных норм права подрядчик, требуя оплаты дополнительных работ, должен доказать факт надлежащего исполнения обязанности по извещению заказчика о необходимости проведения таких работ и получения его согласия.

В случае отсутствия доказательств соблюдения процедуры согласования проведения дополнительных работ, в силу буквального толкования пункта 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядчик вправе претендовать на оплату дополнительных работ только в том случае, если докажет, что данные работы являлись необходимыми и незамедлительными и их приостановление могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Исследовав правовую позицию, получившую отражение в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 07.04.2016 №302-ЭС15-17338, суд первой инстанции сделал верный вывод о невозможности ее применения в настоящем споре по причине отличия в конкретных обстоятельствах дел. Верховный Суд в указанном определении в качестве критерия, при котором возможно требовать оплаты дополнительных работ при выполнении муниципального контракта, указал на безотлагательность работ, т.е. доказанность необходимости немедленного проведения работ в интересах заказчика (публичного образования), доказанность невозможности продолжения строительных работ без проведения дополнительных работ. Данный критерий соответствует положениям п. 4 ст. 743 ГК РФ. В рамках настоящего дела безотлагательность какого-либо вида работ из указанных истцом в качестве дополнительных не обнаруживается. Вероятная гибель (повреждение) объекта строительства без незамедлительного проведения этих работ не подтверждена. Следовательно, в части требования о взыскании оплаты за дополнительные работы иск не обоснован.

Кроме этого в пункте 1.1.42 договора стороны согласовали, что твердая цена - цена, установленная по результатам аукциона и остающаяся неизменной в течение всего срока действия договора (не имеющая ни каких пояснений о возможности ее изменения в процессе реализации договора, в том числе и за счет инфляции или ошибок, допущенных при определении объемов работ).

В связи с отказом в удовлетворении исковых требований в части взыскания стоимости выполнения дополнительных работ, требования о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 4 974 522 руб. 25 коп. не подлежат удовлетворению. 

Истцом заявлено требование о взыскании 1 162 844 руб. 41 коп. убытков, понесенных в связи с обогревом объекта в отопительные периода (2015/2016, 2016/2017), охрану объекта, а также оплата за электроэнергию и водоснабжение объекта. 

В обоснование понесенных расходов истец представил акты № 000039 от 31.07.2015 на сумму 52 080 руб., № 00044 от 31.08.2015 на сумму 52 080 руб., № 000049 от 30.09.2015 на сумму 50 400 руб., № 000054 от 31.10.2015 на сумму 52 080 руб., № 00059 от 30.11.2015 на сумму 50 400 руб., № 00065 от 31.12.2015 на сумму 52 080 руб., № 000005 от 31.01.2016 на сумму 52 080 руб., № 000010 от 29.02.2016 на сумму 48 720 руб., № 000015 от 31.03.2016 на сумму 52 080 руб., № 000020 от 30.04.2016 на сумму 50 400 руб., № 000030 от 30.06.2016 на сумму 50 400 руб., № 000035 от 31.07.2016 на сумму 52 080 руб., № 000040 от 31.08.2016 на сумму 52 080 руб., № 000045 от 30.09.2016 на сумму 50 400 руб., № 000051 от 31.10.2016 на сумму 52 080 руб., № 000057 от 30.11.2016 на сумму 50 400 руб., № 00005 от 31.01.2017 на сумму 52 080 руб. 

Отказывая в удовлетворении исковых требований в части взыскания убытков,  суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

В соответствии со статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). Заявляя требования о взыскании убытков, лицо, требующее их возмещения, должно доказать противоправность действий (бездействия) ответчика, факт и размер понесенных убытков, наличие причинной связи между действиями ответчика и возникшими убытками. При недоказанности хотя бы одного из названных элементов исковые требования удовлетворению не подлежат.

Возмещение убытков - это мера гражданско-правовой ответственности. Поэтому ее применение возможно лишь при наличии условий ответственности, предусмотренных законом. Лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать факт нарушения обязательства контрагентом, наличие и размер понесенных истцом убытков, причинную связь между правонарушением и убытками.

Из указанных норм следует, что основание возникновения ответственности в форме взыскания убытков образуется совокупностью следующих элементов: противоправное поведение неисправного должника, наличие убытков у кредитора, причинно-следственная связь между противоправным поведением должника и наличием и размером убытков у кредитора.

Бремя доказывания оснований для взыскания убытков, в том числе размера убытков, лежит на истце (часть 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктами 8.2.20, 8.2.22, 8.2.24 истец принял на себя обязательства нести все расходы по содержанию объекта до даты подписания итогового акта приемки выполненных работ, осуществлять охрану строительной площадки и объекта, и нести ответственность за сохранность всех поставляемых материалов, изделий, конструкций и оборудования до момента подписания итогового акта приемки выполненных работ.

Согласно пункту 3.3 договора в цену договора включены стоимость всех затрат подрядчика по эксплуатации строительной площадки (в том числе коммунальные платежи, обслуживание, охрана, пожарная безопасность и т.д.), другие затраты, в том числе сезонного характера, необходимые для функционирования строительной площадки, объекта и оборудования до момента исполнения подрядчиком всех обязательств по договору.

С учетом изложенных обстоятельств, оснований для удовлетворения исковых требований о взыскании убытков у суда первой инстанции не имелось.

Апелляционный суд не усматривает оснований для назначения по делу экспертизы, поскольку заключение эксперта не может повлиять на вывод суда об отсутствии оснований для взыскания стоимости дополнительных работ в отсутствие доказательств соблюдения истцом норм ст. 709, 743 ГК РФ.

Судом первой инстанции верно установлены фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, дана правильная оценка доказательствам и доводам участвующих в деле лиц.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 07.08.2017 по делу№ А32-7701/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

ПредседательствующийВ.Л. Новик

СудьиМ.Г. Величко

Ю.И. Баранова