АРБИТРАЖНЫЙ СУД ТЮМЕНСКОЙ ОБЛАСТИ

Хохрякова д.77, г.Тюмень, 625052,тел (3452) 25-81-13, ф.(3452) 45-02-07, http://tumen.arbitr.ru, E-mail: info@tumen.arbitr.ru

 

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

Дело №

А70-3079/2020

г. Тюмень

18 августа 2020 года

Резолютивная часть решения объявлена 11 августа 2020 года

Решение в полном объеме изготовлено 18 августа 2020 года

 

Арбитражный суд Тюменской области в составе судьи Сидоровой О.В., при ведении протокола судебного заседания  помощником судьи Белоусовым Н.А., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению 

ООО «ТЭО» (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (ИНН 

<

***> , ОГРН 

<

***>)

об оспаривании решения и предписания от 25.02.2020 по делу № 072/07/18.1-23/2020

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора -  индивидуальный предприниматель ФИО1 (ОГРНИП: 

<

***>, ИНН: 

<

***>),

при участии представителей:

от заявителя – ФИО2 по доверенности от 08.07.2020; ФИО3 по доверенности от 08.07.2020;

от ответчика – ФИО4 по доверенности от 18.05.2020;

от третьего лица – не явились, извещены; 

            

установил:

ООО «ТЭО» (далее – заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее – ответчик, Управление) об оспаривании решения и предписания от 25.02.2020 по делу № 072/07/18.1-23/2020.

Определением суда от 18.06.2020 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора привлечен индивидуальный предприниматель ФИО1 (далее –  Предприниматель).

В судебном заседании представители заявителя требования поддержали. 

Представитель ответчика против удовлетворения требований заявителя возражал.

Третье лицо индивидуальный предприниматель ФИО1, извещенный надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, не явился, в связи с чем дело рассмотрено в отсутствие третьего лица.

Исследовав материалы дела, суд установил следующие обстоятельства.

ООО «ТЭО» выступило организатором проведения электронного аукциона № 3/2020 на право заключения договора поставки сенсорных информационных терминалов для нужд заявителя, с начальной (максимальной ценой контракта (далее – НМЦК) в размере 507 280 руб. с НДС 20%, без НДС – 422 733,33 руб.

Информация об электронном аукционе была размещена 28.01.2020 на официальном сайте ЕИС в сфере закупок (http://zakupki.gov.ru) с реестровым номером закупки 32008809284.

В Извещении о закупке указаны следующие сведения о НМЦК: - 422 733,00 руб. без НДС; НМЦК: - 507 280,00 руб. в том числе НДС 84 546 руб.

При этом сравнение ценовых предложений участников закупки производится по  НМЦК без НДС.

Из материалов дела следует, что 10.02.2020 в Управление поступила жалоба индивидуального предпринимателя ФИО1 на действия ООО «ТЭО» при проведении запроса котировок в электронной форме № 3/2020 на поставку сенсорных информационных терминалов для нужд ООО «ТЭО» (реестровый номер закупки 32008809284).

Предприниматель считает необоснованным осуществление сравнения ценового предложения без учета НДС, считает, что в данном случае допускается нарушение требований п. 2 ч. 1 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон № 223-ФЗ), устанавливающих соблюдение принципа равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции. По мнению Предпринимателя, в случае признания победителем поставщика, исходя из цены без НДС, заказчик предоставит необоснованное конкурентное преимущество участникам, применяющим общую систему налогообложения.

По результатам рассмотрения жалобы Управление было вынесено Решение от 25.02.2020 по делу № 072/07/18.1-23/2020, согласно которому жалоба Предпринимателя признана  обоснованной, заказчик признан нарушившим ч. 1,2 ст. 2, ч. 1,6 ст. 3, ч. 20 ст. 3.2, п. 5 ч. 9, п. 7 ч. 10 ст. 4 Закона № 223-ФЗ.

Кроме того, на основании принятого решения Управлением было выдано обязательное для исполнения оспариваемое предписание от 25.02.2020 по делу № 072/07/18.1-23/2020.

В соответствии с указанным предписанием ООО «ТЭО» надлежало внести изменения в Извещение о проведении  запроса котировок в электронной форме № 3/2020 на поставку сенсорных информационных терминалов для нужд ООО «ТЭО» (реестровый номер закупки 32008809284) с учетом принятого решения от 25.02.2020 по делу № 072/07/18.1-23/2020; отменить протоколы, составленные в ходе проведения запроса котировок в электронной форме № 3/2020; продлить срок подачи заявок, провести закупку в соответствии с требованиями Закона № 223-ФЗ, Положения о порядке проведения закупок товаров, работ и услуг ООО «ТЭО», Извещения № 32008809284.

Указанные решение и предписание Общество считает незаконными, в связи с чем, обратилась в суд с заявлением по настоящему делу.

Заявитель отмечает, что в Извещении о запросе котировок указано, что в случае, если участник освобождается от исполнения обязанности по оплате НДС, либо участник не является плательщиком НДС, то цена, предложенная участником, не должна превышать установленную НМЦК без НДС. Для удобства участников при формировании и подаче им заявки, Обществом была установлена НМЦК и с НДС, и без НДС, то есть фактически Обществом указана одна цена, только с выделением суммы НДС.

Условие об использовании цены предложений участников закупки без учета НДС в качестве единого базиса сравнения при сопоставлении ценовых предложений не нарушает принцип равноправия участников закупки и способствует реализации принципа эффективного расходования денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг. 

Кроме того, по мнению заявителя, жалоба Предпринимателя в Управление не соответствует положениям ч. 10 ст. 3 Закона № 223-ФЗ, в связи с чем Управление неправомерно приняло к рассмотрению указанную жалобу. При вынесении оспариваемого решения, Управление вышло за пределы доводов, изложенных в жалобе Предпринимателя. 

Общество также считает, что Предприниматель был не вправе подавать жалобу на действия Общества после окончания срока подачи заявок. Действия Предпринимателя по обращению в Управление Общество считает злоупотреблением правом.

Управление с доводами Общества не согласно по основаниям, изложенным в оспариваемом решении и отзыве.

Исследовав материалы дела, суд считает, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Спорные правоотношения урегулированы  положениями Закона № 223-ФЗ.

Согласно ст. 1 Закона № 223-ФЗ целями регулирования названного закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи (далее - заказчики), в товарах, работах, услугах, в том числе для целей коммерческого использования, с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг (далее также - закупка) для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

В соответствии с ч. 1 ст. 3 Закона № 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципами информационной открытости закупки; равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки; целевого и экономически эффективного расходования денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализации мер, направленных на сокращение издержек заказчика; отсутствия ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

Частью 1 ст. 2 Закона № 223-ФЗ о закупках предусматривается, что при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом РФ, Законом № 223-ФЗ, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений ч. 3 названной статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - Положение о закупке).

Требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения устанавливаются заказчиками самостоятельно и включаются в положения о закупке (ч. 2 ст. 2 Федерального закона № 223-ФЗ). Регламентация заказчиками своей закупочной деятельности осуществляется ими не произвольно, а с учетом вышеназванных принципов закупочной деятельности и при соблюдении запретов и ограничений, предусмотренных законодательством Российской Федерации, в том числе Законом о защите конкуренции.

Согласно ч. 1 ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закона № 135-ФЗ) в соответствии с правилами настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы: на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18 июля 2011 года № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Основания обращения в антимонопольный орган установлены положениями ч. 10 ст. 3 Закона № 223-ФЗ.

Согласно п. 1 ч. 10 ст. 3 Закона № 223-ФЗ любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном ст. 18.1 Федерального закона от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции», с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки. Обжалование осуществляется в следующих случае: осуществления заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика;

Из положений п. 1 ч. 10 ст. 3 Закона № 223-ФЗ следует, что в полномочия  антимонопольного органа входит, в том числе рассмотрение жалоб на осуществление  заказчиком закупки с нарушением требований Закона № 223-ФЗ.

При этом из буквального содержания жалобы Предпринимателя усматривается, что последний  считает необоснованным осуществление сравнения ценового предложения без учета НДС как нарушающее требований п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона № 223-ФЗ, устанавливающих соблюдение принципа равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции.

При указанных обстоятельствах суд считает, что Управление обоснованно  приняло жалобу Предпринимателя к рассмотрению на основании положений п. 1 ч. 10 ст. 3 Закона № 223-ФЗ., поскольку в жалобе содержалось указание на нарушение заказчиком положений Закона № 223-ФЗ

Вопреки позиции Общества при рассмотрении указанной жалобы  Управление не вышло за пределы, доводов, изложенных в жалобе.

Срок окончания подачи заявок на участие в аукционе установлен по 10.02.2020.

Согласно письму ФАС России от 25.06.2019 № МЕ/53183/19 жалоба на положения документации о закупке может быть направлена любым лицом в антимонопольный орган до окончания срока заявок на участие в закупке.

Учитывая, что жалоба Предпринимателя направлена в Управление в 10.02.2020 в 20:35, а зарегистрирована 11.02.2020, суд  считает, что  Предприниматель обратился  в Управление своевременно, злоупотребление правом со стороны Предпринимателя не усматривается.

По результатам рассмотрения жалобы Предпринимателя Управление пришло к выводу о том, что в нарушение ч. 1,2 ст. 2, ч. 1,6 ст. 3, ч. 20 ст. 3.2, п. 5 ч. 9, п. 7 ч. 10 ст. 4 Закона № 223-ФЗ Общество установило наличие в Извещении на запросе котировок двух значений НМЦК, установленный порядок оценки заявок участников закупки, создает преимущества участникам закупки в зависимости от применяемой системы или налогообложения.

Суд считает, что выводы Управления о создании Обществом преимущественных условий для участников торгов с общим режимом налогообложения, влекущих за собой образование неравных условий, что противоречит п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона № 223-ФЗ, являются правомерными исходя из следующего.

Общество при организации и проведении запроса котировок руководствовалось Положением о порядке проведения закупок товаров, работ и услуг ООО «Тюменское экологическое объединение (далее - Положение о закупке, Положение), которое 04.07.2019 г. размещено на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» по адресу: (http://zakupki.gov.ru) (с изменениями от 04.07.2019 г.).

Согласно п. 5.2.2 Положения о закупке, не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требование и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Требования к извещению об осуществлении конкурентной закупки установлены п. 5.3 Положения, где пп. 5 п. 5.3,2 Положения определено, что в извещении о закупке должны быть указаны сведения о начальной (максимальной) цене договора (цена лота), либо формула цены, устанавливающая правила расчета сумм, подлежащих уплате заказчиком поставщику (исполнителю, подрядчику) в ходе исполнения договора, и максимальное значение цены договора, либо цена единицы товара, работы, услуги и максимальное значение цены договора.

В соответствии с п. 5 ч. 9 ст. 4 Закона № 223-ФЗ, в извещении о закупке должны быть указаны, в том числе сведения о начальной (максимальной) цене договора (цена лота), либо формула цены, устанавливающая правила расчета сумм, подлежащих уплате заказчиком поставщику (исполнителю, подрядчику) в холе исполнения договора, и максимальное значение цены договора, либо цена единицы товара, работы, услуги и максимальное значение цены договора.

В Извещении  по запросу котировок цен указаны следующие сведения о НМЦК:

- 422 733,00 руб. без НДС; 

- 507 280,00 руб. в том числе НДС 84 546 руб.

Согласно «Порядку рассмотрения и сопоставления (оценки) Заявок на участие в запросе котировок в электронной форме» Извещения, в случае если участник освобождается от исполнения обязанности налогоплательщика НДС, либо участник не является налогоплательщиком НДС, то цена предложенная таким участником в заявке, не должна превышать установленную начальную (максимальную) цену без НДС. На стадии оценки и сопоставления заявок для целей сравнения ценовые предложения всех участников учитываются без НДС. Договор заключается по цене, указанной в заявке участника, с которым заключается договор.

Из положений главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ) следует, что налог на добавленную стоимость представляет собой изъятие в бюджет части добавленной стоимости, создаваемой на всех стадиях производства, и определяется как разница между суммами налога, полученного исходя из стоимости реализованных товаров (услуг), и суммами налога, уплаченного поставщику за данные товары (услуги).

Согласно п. 1 ст. 143 НК РФ налогоплательщиками налога на добавленную стоимость в том числе признаются организации и индивидуальные предприниматели.

В соответствии с п. 1 ст. 146 НК РФ объектом налогообложения налога на добавленную стоимость признается реализация товаров (работ, услуг) на территории РФ, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

В силу положений п. 1 ст. 154 НК РФ налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено настоящей статьей, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со ст. 40 Кодекса, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

В соответствии с п. 1 статьи 168 НК РФ при реализации товаров (работ, услуг), передаче имущественных прав, налогоплательщик (налоговый агент, указанный в пунктах 4 и 5 статьи 161 НК РФ) дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров, работ, услуг), передаваемых имущественных прав, обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров (работ, услуг), имущественных прав соответствующую сумму налога.

Применение упрощенной системы налогообложения организациями влечет их освобождение от обязанности по уплате налога на добавленную стоимость, за исключением НДС, подлежащего уплате при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации (ст. 346.11 НК РФ).

В соответствии с п. 5 и 7 ч. 10 ст. 4 Закона № 223-ФЗ в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе сведения о начальной (максимальной) цене договора (цене лота) и порядок формирования цены договора (цены лота) (с учетом либо без учета расходов на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей). 

Следовательно, при определении в конкурсной документации о закупке начальной (максимальной) цены договора к обязанностям заказчика относится установление одного значения такой цены для всех участников закупки, независимо от применяемой ими системы налогообложения, и указание на то, содержит или нет установленная цена НДС.

На основании ч. 6 ст. 3 Закона № 223-ФЗ заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Таким образом, при проведении закупки победитель определяется путем сравнения поступивших ценовых предложений и выигравшим признается лицо, предложившее наиболее низкую цену договора (если по остальным критериям предложения участников закупки совпадают).

На основании п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона № 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки. Принцип равноправия, в силу данного пункта предполагает недопустимость предъявления различных требований к участникам закупки, находящимся в одинаковом положении, в отсутствие к тому причин объективного и разумного характера.

Толкование приведенных положений законодательства о закупках позволяет прийти к выводу о том, что при формулировании условий документации заказчиком должны быть сформулированы такие правила оценки предложений, которые позволят обеспечить равенство участников гражданского оборота и единство подхода к оценке ценовых предложений независимо от применяемой системы налогообложения.

Между тем, Обществом фактически допущено нарушение приведенных выше норм законодательства, поскольку при определении ценовых предложений, поступающих от субъектов, применяющих различные режимы налогообложения, не предусмотрен механизм обеспечения равенства статуса и возможностей таких участников закупки. 

Как указывалось выше, в силу положений ст. 168 НК РФ лицо, применяющее общую систему налогообложения, обязано предъявить к оплате покупателю товаров  работ услуг соответствующую сумму НДС.

Таким образом, в цену договора, заключаемого с участником торгов, применяющим общую систему налогообложения, должна быть включена стоимость НДС. 

Подведение итогов запроса котировок цен по цене без учета НДС приведет к ситуации, при которой заявка участника, не являющегося плательщиком НДС, и предложившего наиболее низкую цену по сравнению с ценой участника, являющегося плательщиком НДС, будет иметь более низкий ценовой рейтинг, и участник  предложивший наименьшую цену не будет  признан победителем. 

Указанное  обстоятельство Общество фактически  признает, что следует  из текста заявления с указанием примера определения победителя среди участников, применяющих различные системы налогообложения (т. 1 л.д. 8).

Суд приходит к выводу, что применяемый Обществом подход (оценка без учета НДС)  при сопоставлении ценовых предложений  участников закупки, применяющих различные режимы налогообложения, предоставляет преимущества участникам-плательщикам НДС по сравнению с участниками, которые не являются плательщиками НДС, что противоречит указанным выше  принципам проведения закупки.

Указанная  правовая позиция  выражена в постановлении Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 20.07.2020 по делу № А46-6096/2019 и постановлении Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 13.05.2019 по делу № А75-10317/2018.

Исходя из п. 7 ч. 10 ст. 4 № 223-ФЗ в документации о конкурентной закупке должен быть указан порядок формирования цены договора (цены лота) с учётом или без учёта расходов но перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей.

Следовательно, при определении в документации о закупке начальной (максимальной) цены договора заказчик должен установить одно значение такой цены для всех участников закупки (независимо от применяемой ими системы налогообложения), указав при этом содержит или нет установленная цена НДС.

Исследовав материалы дела, суд считает оспариваемые решение и предписание законными и обоснованными, в связи с чем отсутствуют основания для  удовлетворения заявленных  требований.

При обращении в суд  с заявление по настоящему делу Обществом была  оплачена государственная пошлина  в размере 6000 руб.

Согласно п. 1 Информационного письма от 30.03.1998 № 32 Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации требование о признании недействительными решения антимонопольного органа и выданного на его основе предписания, следует рассматривать, как одно требование.

Таким образом, государственная пошлина за рассмотрение настоящего  дела составляет 3000 руб. Излишне уплаченная государственная пошлина в размере 3000 руб. подлежит возврату  заявителю из средств федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 167-170, 201 АПК РФ арбитражный  суд 

 

Р Е Ш И Л :

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Возвратить ООО «ТЭО» из федерального бюджета государственную пошлину в размере 3000 руб. Выдать справку.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Восьмой арбитражный апелляционный суд путем подачи апелляционной жалобы через Арбитражный суд Тюменской области.

 

 

Судья                                                                                                                    Сидорова О.В.