ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело № А82-9450/2018

г. Киров

27 сентября 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 25 сентября 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 сентября 2018 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ившиной Г.Г.,

судейКононова П.И., ФИО1,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО2,

без участия в судебном заседании представителей сторон,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «СМС Трафик»

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 26.07.2018 по делу №А82-9450/2018, принятое судом в составе судьи Секериной С.Е.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «СМС Трафик» (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>)

о признании незаконным постановления по делу об административном правонарушении,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «СМС Трафик» (далее – заявитель, ООО «СМС Трафик», Общество) обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (далее – ответчик, Управление, УФАС, антимонопольный орган) от 12.04.2018 по делу об административном правонарушении № 04-04/21А-18, в соответствии с которым Общество привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ) и ему назначено наказание в виде административного штрафа в размере 100 000 рублей.

Решением суда от 26.07.2018 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «СМС Трафик» обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

По мнению заявителя, суд первой инстанции, соглашаясь с выводами Управления о выявленном нарушении, не принял во внимание наличие предоставленной ООО «О’КЕЙ» анкеты клиента, в которой имелось согласие абонента на получение спорной смс-рассылки. Информация об отказе абонента от получения сообщений от ООО «О’КЕЙ» в адрес ООО «СМС Трафик» не поступала, сведениями о неправомерности направления смс-сообщений указанному абоненту Общество не располагало. Также заявитель указывает, что ни законом, ни договором не предусмотрена обязанность оператора связи осуществлять проверку наличия согласия абонентов на получение сообщений, если инициатором рассылки выступает не оператор, а заказчик по договору. Применительно к обстоятельствам дела соответствующее согласие должно было быть выражено абонентом в адрес ООО «О’КЕЙ», именно на последнего возложена обязанность проверить действительность предоставляемого исполнителю согласия абонента. В этой связи Общество настаивает, что не является субъектом административного правонарушения по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ. В обоснование доводов заявитель ссылается на судебную практику. Подробно позиция Общества изложена в апелляционной жалобе.   

Антимонопольный орган письменный отзыв на апелляционную жалобу не представил.

Определение Второго арбитражного апелляционного суда о принятии апелляционной жалобы к производству вынесено 17.08.2018 и размещено в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» 18.08.2018 в соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 122 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ). На основании указанной статьи стороны надлежащим образом уведомлены о рассмотрении апелляционной жалобы.

Участвующие в деле лица явку представителей в судебное заседание не обеспечили, Общество ходатайствует о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие своего представителя, с учетом положений статьи 156 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие представителей указанных лиц. 

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ. 

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 09.10.2017 в УФАС поступило обращение физического лица по вопросу получения последним 08.10.2017 в 15:00 от отправителя «ОКЕY» через смс-центр +7-903-701-11-11 на его абонентский номер смс-сообщения следующего содержания: «29,90р/10 шт. на яйцо куриное С1 Чебаркульская птица 9-11.10 в О'КЕЙ Екатеринбурга (т.1 л.д.67-70). В обращении указывалось, что абонент согласия на получение сообщения не давал.

Управление пришло к заключению о том, что спорная информация является рекламной. Установив наличие признаков нарушения законодательства о рекламе, антимонопольный орган возбудил дело № 04-01/62-17 (т.1 л.д.99-101).

Решением комиссии УФАС от 30.01.2018 (в полном объеме изготовлено 12.02.2018) спорная реклама, рекламораспространителем которой признано ООО «СМС Трафик», признана ненадлежащей, нарушающей часть 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе, Закон № 38-ФЗ) (т.1 л.д.163-167).

Усмотрев в действиях ООО «СМС Трафик» состав административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, Управление составило в отношении Общества протокол от 30.03.2018 № 04-04/21А-18 (т.1 л.д.125-191).

12.04.2018 Врио заместителя руководителя УФАС, рассмотрев указанный протокол и иные материалы дела об административном правонарушении, вынес постановление, в соответствии с которым привлек ООО «СМС Трафик» к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ и назначил ему наказание в виде административного штрафа в размере 100 000 рублей (т.1 л.д.205-213).

Не согласившись с данным постановлением, Общество обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с требованиями о признании его незаконным и отмене.

Суд первой инстанции пришел к выводу о наличии и доказанности в деянии заявителя всех элементов состава вмененного ему административного правонарушения, в связи с чем, не усмотрев существенных процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении и признаков малозначительности, отказал в удовлетворении заявленных требований.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из следующего.

Согласно части 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 настоящей статьи, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса.

В силу пункта 1 статьи 3 Закона о рекламе под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

На основании части 4 статьи 3 Закона № 38-ФЗ под ненадлежащей рекламой понимается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации. Реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются (часть 1 статьи 5 Закона о рекламе).

Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. При этом рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

За нарушение требований статьи 18 Закона о рекламе ответственность несет рекламораспространитель (часть 7 статьи 38 Закона № 38-ФЗ).

В пункте 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» разъяснено, что согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Как видно из материалов дела, заявитель жалобы в УФАС (физическое лицо) является абонентом ПАО «Вымпелком» (договор об оказании услуг связи «Билайн» от 20.06.2009 № 194520439) и рекламное сообщение поступило на его номер с сервисного номера ПАО «Вымпелком».

В письмах от 17.11.2017, 25.01.2018 на запросы Управления ПАО «Вымпелком» сообщило, что отправителем рассматриваемого смс-сообщения является ООО «Дэни Колл», с которым заключен договор об оказании услуг связи «Билайн» от 13.11.2015 № 576974438, а также дополнительное соглашение от 09.11.2015 № 1 (т.1 л.д.87-88, 161-162).

В соответствии с пунктом 1.1 дополнительного соглашения от 09.11.2015 № 1 ПАО «Вымпелком» предоставило абоненту ООО «Дэни Колл» услуги доступа к программно-аппаратному комплексу для формирования и рассылки коротких текстовых сообщений определенному кругу лиц партнерами абонента и/или абонентом.

Согласно пункту 1.3 дополнительного соглашения при пользовании указанными услугами абонент ООО «Дэни Колл» самостоятельно без участия оператора определяет содержание коротких текстовых сообщений, формирует текст и осуществляет рассылку коротких текстовых сообщений на абонентские номера своих клиентов.

В пункте 1.4 указанного дополнительного соглашения содержится информация о том, что для пользования услугами абонент ООО «Дэни Колл» не ранее 3 рабочих дней до даты рассылки сообщений направляет оператору ПАО «Вымпелком» информацию, необходимую для рассылки сообщений. Форма заказа на рассылку приведена в приложении № 1 к дополнительному соглашению. Оператор в течение 3 рабочих дней с даты получения согласовывает заказ на рассылку. 

В пояснениях ПАО «Вымпелком», направленных в УФАС, указано, что формой заказа на рассылку предусмотрено согласование следующих видов коротких текстовых сообщений: транзакционные, сервисные, мультиподпись. СМС-сообщения, не соответствующие согласованным в заказе видам сообщений, идентифицируются программно-аппаратным комплексом в качестве рекламных.

В соответствии с  пунктом 4.2 дополнительного соглашения от 09.11.2015 № 1 ООО «Дэни Колл» обязалось осуществлять отправку сообщений только на телефонные номера тех пользователей, которые предоставили ООО «Дэни Колл» и/или партнерам согласие на получение рекламных сообщений.

Для осуществления рассматриваемой рассылки ООО «Дэни Колл» зарегистрировало в программно-аппаратном комплексе ПАО «Вымпелком» партнера ООО «О’КЕЙ» с присвоением последнему аккаунта 7826087713, а также идентификатора 0811010781.

При ответе на запрос УФАС ООО «Дэни Колл» сообщило, что между ООО «Дэни Колл» (исполнитель) и ООО «СМС Трафик» (заказчик) заключен партнерский договор от 01.11.2016 № 105/SMS, в соответствии с которым ООО «Дэни Колл» оказывает услуги по предоставлению исключительно технической возможности для рассылки смс-сообщений (т.1 л.д.94-96, 102-107).

Согласно пункту 6.4 договора от 01.11.2016 № 105/SMS ООО «СМС Трафик» несет полную ответственность за содержание, достоверность, полноту, законность информации в смс-сообщениях и присваиваемый адрес отправителя, обязуется самостоятельно решать все вопросы, связанные с происхождением и содержанием данной информации.

ООО «СМС Трафик» как заказчик обязалось самостоятельно и за свой счет в обязательном порядке получать от абонента, на абонентское устройство которого планируется отправка смс-сообщений, согласие на получение таких смс-сообщений в форме, безоговорочно подтверждающей волеизъявление абонента на получение смс-сообщений, для предоставления его исполнителю в рамках оказания услуги (пункт 3.1.2 партнерского договора).

В то же время ООО «СМС Трафик» вправе при пользовании услугами исполнителя самостоятельно без участия исполнителя определять содержание смс-сообщений, редактировать и формировать текст, определять, является ли информация в сообщениях рекламой, осуществлять отправку смс-сообщений (пункт 3.2.2 договора от 01.11.2016 № 105/SMS).

16.06.2017 в адрес ООО «Дэни Колл» со стороны заказчика – ООО «СМС Трафик» был направлен запрос по электронной почте на регистрацию имени «О’КЕЙ», данный запрос был принят. Далее информация была направлена на регистрацию в адрес ПАО «Вымпелком» согласно регламенту проверок, оператор проверил и включил имя «О’КЕЙ» с 01.07.2017.

ООО «СМС Трафик» в ответе на запрос УФАС сообщило, что инициатором рассылки спорного смс-сообщения является ООО «О’КЕЙ» в соответствии с договором от 15.04.2015 № 192/15, заключенным между ООО «СМС Трафик» (исполнитель) и ООО «О’КЕЙ» (заказчик) (т.1 л.д.97, 109-115). Общество пояснило, что в соответствии с данным договором исполнитель по заданию заказчика оказывает последнему услуги доступа к системе, обеспечивающей обработку, отправку смс-сообщений, ООО «СМС Трафик» никак не участвует в формировании текста сообщений, базы абонентов для отправки, не осуществляет выбор адресатов, не является распространителем рекламы.

В то же время антимонопольным органом установлено, что в договоре от 15.04.2015 № 192/15 указана рассылка по базе электронных e-mail адресов, в этой связи ответчиком сделан обоснованный вывод, что названный договор не имеет отношения к рассматриваемой рассылке.

Однако в материалы дела представлен договор от 01.07.2017 № 228/17, заключенный между ООО «О’КЕЙ» (заказчик) и ООО «СМС Трафик» (исполнитель), по условиям которого последнее обязалось оказывать услуги по рассылке рекламно-информационных сообщений, а также дополнительные услуги, в том числе, но не ограничиваясь, разработку шаблонов и макетов для вышеуказанных рассылок (т.1 л.д.24-29).

В подпункте 5 пункта 3.1 названного договора указано, что исполнитель  - ООО «СМС Трафик» предоставляет заказчику – ООО «О’КЕЙ» доступ к личному кабинету (к системе отчетности), расположенному на сайте www.smstraffic.ru.  Доступ предоставляется заказчику в целях управления рассылками, включая, но не ограничиваясь: создание рассылок (загрузка списков получателей рассылок и внесение текста рассылки), изменение списка получателей рассылок, предварительный расчет стоимости рассылок, получение информации о балансе, а также статистики о произведенных рассылках.

При этом в договоре установлена обязанность исполнителя – ООО «СМС Трафик» произвести интеграцию системы исполнителя с CRM системой «О’КЕЙ» с целью получения списков получателей рассылки со стороны заказчика, получения шаблонов рекламно-информационных сообщений для дальнейшей рассылки, предоставления отчетности заказчику (подпункт 6 пункта 3.1 договора от 01.07.2017).

Подпунктом 7 пункта 3.1 договора от 01.07.2017 № 228/17 на исполнителя – ООО «СМС Трафик» возложена обязанность проверять соответствие рекламно-информационных материалов требованиям действующего законодательства РФ о рекламе. В случае выявления несоответствия рекламно-информационных материалов требованиям действующего законодательства РФ о рекламе отклонить заявку заказчика и не осуществлять рассылку предоставленных заказчиком рекламно-информационных материалов.

В деле имеется электронная переписка ООО «СМС Трафик» и ООО «О’КЕЙ» о согласовании рассылки и текста смс-сообщений, согласно которой рассылку рассматриваемого смс-сообщения осуществило ООО «СМС Трафик» (т.1 л.д.155-157). ООО «О’КЕЙ» представлены документы об оплате вышеуказанной рекламы, а также акт об оказанных услугах от 31.10.2017 по договору от 01.07.2017 № 228/17 (т.1 л.д.124-128).

Принимая во внимание последовательность заключенных гражданско-правовых договоров и их существо, суд апелляционной инстанции признает, что действия заявителя являются неотъемлемой частью правоотношений, складывающихся в процессе передачи смс-сообщений конечному абоненту. Включение в каждый последующий договор условия об обязанности получить согласие абонента на получение смс-сообщений не освобождает исполнителя от совершения аналогичных действий. В данном случае ООО «СМС Трафик» осуществляло фактическое доведение сведений о товарах, работах, услугах до абонентов, то есть являлось рекламораспространителем, соответственно, было обязано получить предварительное согласие абонента до направления ему рекламного смс-сообщения.

При рассмотрении дела в УФАС ООО «СМС Трафик» представлены письменные пояснения (вх. № 12944 от 04.12.2017), в которых указывалось, что в адрес ООО «О’КЕЙ» Обществом был направлен запрос о предоставлении предварительного согласия. В ответ на данный запрос представлена анкета с указанием данных иного лица, нежели заявителя в Управление, владельца абонентского номера, на который рассылалась реклама. 

В то же время в материалах дела имеется несколько аналогичных копий анкеты, в одной из которых указана дата заполнения анкеты (09.12.2015), остальные – не содержат соответствующих дат (т.1 л.д.81, 123, 137).

Установив, что заявителем, получившим рассматриваемое смс-сообщение с рекламой и являющимся абонентом, которому с 2009 года принадлежит спорный абонентский номер, на который поступило смс-сообщение, является физическое лицо, не дававшее согласия на рассылку, УФАС обоснованно заключило, что получение согласия в данном случае не является надлежащим. Согласие абонента на получение спорного смс-сообщения до направления ему рекламного смс-сообщения не представлено. 

При изложенных обстоятельствах наличие в деянии Общества события административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, следует признать доказанным.

Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

По смыслу указанной нормы с учетом предусмотренных статьей 2 Гражданского кодекса Российской Федерации характеристик предпринимательской деятельности (осуществляется на свой риск) отсутствие вины юридического лица предполагает объективную невозможность соблюдения установленных правил, необходимость принятия мер, от юридического лица не зависящих.

Применительно к обстоятельствам настоящего дела доказательств наличия объективных причин, препятствующих соблюдению требований действующего законодательства, а также свидетельствующих о том, что Общество приняло все зависящие от него меры по недопущению совершения правонарушения, в материалы дела не представлено. Вина заявителя в совершении вменяемого ему административного правонарушения также имеет место.

Учитывая вышеизложенное, Управление обоснованно пришло к выводу о наличии в деянии ООО «СМС Трафик» состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП, следовательно, заявитель правомерно привлечен к административной ответственности.

Ссылка Общества на судебные акты по конкретному делу не имеет преюдициального значения для настоящего спора.

Процедура привлечения к административной ответственности, регламентированная нормами КоАП РФ, административным органом соблюдена, существенных нарушений процессуальных требований не установлено.

Правовых и фактических оснований для применения положений, предусмотренных статьей 2.9, частью 3.2 статьи 4.1, статьей 4.1.1 КоАП РФ, суд не установил, на наличие таковых подателем апелляционной жалобы не указано.

В соответствии с частью 3 статьи 211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

С учетом изложенного суд первой инстанции правомерно и обоснованно отказал заявителю в удовлетворении требования о признании незаконным и отмене оспариваемого постановления.

Судом апелляционной инстанции исследованы все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают обстоятельств, установленных арбитражным судом первой инстанции при рассмотрении настоящего дела, не свидетельствуют о неправильном применении им норм материального права и, соответственно не влияют на законность принятого судом решения.

Решение Арбитражного суда Ярославской области от 26.07.2018 по делу №А82-9450/2018 следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу ООО «СМС Трафик» – без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 АПК РФ и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии с частью 4 статьи 208 АПК РФ, частью 5 статьи 30.2 КоАП РФ жалоба на постановление по делу об административном правонарушении государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Ярославской области от 26.07.2018 по делу №А82-9450/2018 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «СМС Трафик» – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Ярославской области только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1 - 291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий                                      

Г.Г. Ившина

Судьи         

ФИО3

ФИО1