ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-61595/2018

Дело № А40-107599/18

г. Москва

14 декабря 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 05 декабря 2018 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 14 декабря 2018 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи               Вигдорчика Д.Г. 

судей:

ФИО1, Яковлевой Л.Г.,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО «Архангельский опытный водорослевой комбинат» 

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.09.2018 по делу № А40-107599/18, принятое судьей Г.Н. Папелишвили 

по заявлению АО «АОВК» 

к ответчику: УФАС по г. Москве 

третье лицо: ООО «Водорослевая Компания» 

о признании незаконным решения от 09.02.2018 № ЕП/6609/18 и обязании

при участии:

от заявителя:

не явился, извещен;

от заинтересованного лица:

ФИО3 по доверенности от 07.08.2018;

от третьего лица:

ФИО4 по доверенности от 27.06.2018, ФИО5 генеральный директор, ФИО6 по доверенности от 12.02.2018;

У С Т А Н О В И Л:

АО «АОВК» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным решение УФАС России по г. Москве от 09.02.2018 № ЕП/6609/18 об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства и обязании возбудить дело о нарушении антимонопольного законодательства по обращению АО «АОВК» от 14.06.2017 №01-01/209.

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 17.09.2018 в удовлетворении требований отказано в полном объеме.

Не согласившись с принятым судом первой инстанции решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Указывает на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, нарушение судом норм материального права.

Информация о принятии апелляционных жалоб вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Девятого арбитражного апелляционного суда (www.9aas.arbitr.ru) и Картотеке арбитражных дел по веб-адресу: (www.//kad.arbitr.ru/) в соответствии положениями ч. 6 ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель заявителя в судебное заседание не явился, извещен надлежащим образом, своевременно.

Представитель заинтересованного лица в судебное заседание явился, поддержал решение суда от 17.09.2018, просил апелляционную коллегию в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Представитель третьего лица поддержал позицию антимонопольного органа.

Проверив правильность применения норм материального и норм процессуального права, соответствие выводов Арбитражного суда города Москвы фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, АО «АОВК» письмом от 14.06.2017 № 01-01/209 обратилось в ФАС России с просьбой провести проверку соответствия дистрибьюторского договора от 14.04.2014 № 06-07/42, заключенного между Заявителем и ООО «Водорослевая компания» Федеральному закону от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции». 

Данное обращение 21.07.2017 передано на рассмотрение в УФАС по г. Москве. 

Антимонопольный орган сроки рассмотрения обращения АО «АОВК» продлил на 2 месяца. 

По запросу УФАС по г. Москве от 19.07.2017 № НП/35821/17 письмом от 07.08.2017 №01-01/287 Заявитель предоставил документы и сведения необходимые для рассмотрения обращения. 

Письмом от 20.09.2017 № ЕП/47809/17 УФАС по г. Москве отказало АО «АОВК» в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании п. 3.42 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного приказом ФАС от 25.05.2012 № 339. 

В качестве основания для отказа указано отсутствие возможности по состоянию на момент истечения трехмесячного срока рассмотрения заявления сделать вывод о наличии или отсутствии признаков нарушения антимонопольного законодательства. 

12.02.2018 заявителем был получен окончательный ответ на указанное выше обращение, датированный 09.02.2018 (исх. № ЕП/6609/18) и содержащий мотивированное решение по существу поставленных в обращении вопросов и повторный отказ в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства. 

Не согласившись с указанным решением, общество обратилось  в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Поддерживая вывод суда первой инстанции об отказе в удовлетворении заявленных требований, апелляционный суд руководствуется следующим.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 3 статьи 201 АПК РФ, ненормативный правовой акт может быть признан недействительным, а решения и действия незаконными при одновременном их несоответствии закону и нарушением их изданием прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Полномочия административного органа, рассмотревшего заявление и совершившего оспариваемые действия, определены ст.ст. 23, 39.1 Закона о защите конкуренции, п. 6.1.1 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного приказом ФАС России от 23.07.2015 №649/15.

Оспариваемое решение Московского УФАС России вынесено в пределах предоставленных полномочий.

Как видно из материалов дела, Общество обратилось в антимонопольный орган с заявлением о заключении им недопустимого картельного соглашения — Договора — способного повлечь за собой ограничение конкуренции на товарном рынке по реализации косметической, фармацевтической, пищевой продукции и биологически активных добавок.

В частности, между АО «АОВК» и ООО «Водорослевая компания» заключен дистрибьюторский договор № 06-07/41 от 14.04.2014, согласно которому заявитель предоставляет, а ООО «Водорослевая компания» принимает на себя исключительное право по продаже продукции Комбината согласно приложению к упомянутому договору на территории, оговоренной в п. 1.2 договора.

Ссылаясь на факт разделения в п. 1.2 Договора товарного рынка по территориальному принципу, Общество обратилось в антимонопольный орган с заявлением (вх. № 94286 от 21.06.2017) в отношении самого себя и третьего лица с требованием о выдаче третьему лицу обязательного к исполнению предписания о расторжении Договора со своей стороны.

По результатам рассмотрения заявления антимонопольный орган решением от 20.09.2017 № ЕП/47809 отказал заявителю в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, в связи с отсутствием документов и сведений, позволяющих сделать вывод о наличии либо отсутствии в действиях третьего лица признаков нарушения антимонопольного законодательства. 

При этом после получения информации от ООО "Водорослевая компания" относительно реализации спорного договора антимонопольный орган также не усмотрел оснований для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства, о чем сообщил заявителю письмом 09.02.2018 № ЕП/6609/18.

Так, согласно п. 2 ч. 9 ст. 44 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в случае, если признаки нарушения антимонопольного законодательства отсутствуют.

Положения п.п. 3 и 5 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции устанавливают запрет на заключение соглашений между хозяйствующими субъектами в случае, если такие соглашения приводят или могут привести к разделу товарного рынка по территориальному принципу либо к отказу от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями. 

С учетом специфики полномочий антимонопольный орган вправе реагировать на подобные действия исключительно в случае ограничения такими действиями конкуренции на товарном рынке, поскольку обратное приведет к несоблюдению принципа предоставления административным органом правовой защиты исключительно в рамках предоставленных полномочий.

Пунктом 17 ст. 4 Закона о защите конкуренции перечислены признаки ограничения конкуренции.

В силу п. 4 ст. 4 Закона о защите конкуренции, под товарным рынком понимается сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами. 

Таким образом, сам по себе товарный рынок характеризуется наличием на нем товара, который не может быть приобретен за пределами этого рынка (даже при наличии у этого товара взаимозаменяемых).

В то же самое время, согласно п. 1.1 Договора третье лицо принимает на себя исключительное право по продаже продукции Общества согласно приложениям к Договору на территории, оговоренной в п. 1.2 Договора. В свою очередь, упомянутую территорию составляют вся Российская Федерация, за исключением города Архангельска и Архангельской области, страны бывшего СНГ и другие зарубежные страны. 

Предложенный заявителем в настоящем случае правовой подход сведен к тому, что наличие в Договоре положения о распределении между его сторонами территории реализации товаров свидетельствует о разделении рынка по территориальному принципу в нарушение требований п. 3 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции. 

Вместе с тем, применение приведенной нормы права допустимо лишь в случае наличия на товарном рынке иных хозяйствующих субъектов, чьи права и законные интересы могут быть ущемлены путем заключения такого Договора. 

В то же время, как верно установлено контрольным органом и не оспаривается заявителем, на рынке реализации продукции Комбината осуществляют деятельность лишь два хозяйствующих субъекта: сам заявитель и его дистрибьютор — общество «Водорослевая компания». 

Иных лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность на спорном товарном рынке, такой рынок в принципе не содержит, что свидетельствует об отсутствии такого неотъемлемого признака ограничения конкуренции, как сокращение количества иных участников рынка либо их полное с него устранение. 

Кроме того, в материалах дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие о создании другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка либо навязывания контрагентам условий договора невыгодных для него или не относящихся к предмету договора. 

Также, отсутствуют в материалах дела и доказательства осуществленных заявителем отказов от заключения с иными хозяйствующими субъектами договоров продажи продукции Общества, что могло бы обусловить выявление в действиях последнего нарушения требований п. 5 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции. 

При таких обстоятельствах, суд соглашается с выводом административного органа о том, что спорный Договор представляет собой обычный договор в рамках гражданских правоотношений, складывающихся в ходе реализации продукции Комбината, и об отсутствии в действиях сторон этого Договора нарушения требований антимонопольного законодательства при его заключении. 

Таким образом, выводы антимонопольного органа в указанной части являются правильными и представленным в дело доказательствам соответствуют. 

В свою очередь, приведенные заявителем в указанной части доводы представляют собой попытку разорвать договорные отношения со своим дистрибьютором в отсутствии каких-либо правовых последствий.  

Так, согласно п. 10.2 Договора он вступает в силу с момента его подписания сторонами и действует по 31.12.2018. 

Между тем, в случае досрочного расторжения Договора по инициативе Общества последний возмещает дистрибьютору понесенные им убытки и выплачивает дистрибьютору штраф в размере 5 000 000 руб.

Апелляционная коллегия учитывает, что вступившим в законную силу решением от 21.02.2018 по делу № А40-236159/17 Арбитражный суд города Москвы отказал АО «АОВК» в удовлетворении заявления об оспаривании решения УФАС России по г.Москве от 20.09.2017 № ЕП/47809/17 и об обязании устранить допущенные нарушения Закона о защите конкуренции, возбудив дело о нарушении антимонопольного законодательства по обращению АО «АОВК» от 14.06.2017 №01- 01/209.

Согласно п. 2 ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства в порядке, предусмотренном ст. 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции об отсутствии правовых оснований для удовлетворения заявленных требований.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы судом апелляционной инстанции отклоняются, так как они не свидетельствуют о неправильном применении судом первой инстанции норм права и по существу сводятся к несогласию с оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и установленных судом обстоятельств.

Вместе с тем, по изложенным в постановлении мотивам апелляционный суд не находит оснований для переоценки установленных судом первой инстанции обстоятельств дела и имеющихся в нем доказательств, признавая, что суд первой инстанции правомерно поддержал решение антимонопольного органа, вынесенное в соответствии с Законом о защите конкуренции.

Оснований, предусмотренных в ст. 270 АПК РФ, для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 17.09.2018 по делу № А40-107599/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья:  Д.Г. Вигдорчик 

Судьи:  Л.Г. Яковлева 

 С.М. Мухин 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.