ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело №

А74-65/2022

г. Красноярск

16 ноября 2022 года

Резолютивная часть постановления объявлена «09» ноября 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен         «16» ноября 2022 года.

 

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Морозовой Н.А.,

судей: Бутиной И.Н.. Радзиховской В.В.,

при ведении протокола судебного заседания ФИО1,

при участии: от истца (общества с ограниченной ответственностью «ПромСтройМонтаж») - ФИО2, представителя по доверенности от 16.02.2022, от ответчика (муниципального казённого учреждения «Отдел капитального строительства») -  ФИО3, руководителя; ФИО4, представителя по доверенности от 10.01.2022,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу муниципального казённого учреждения «Отдел капитального строительства»

на решение Арбитражного суда Республики Хакасия

от «19» августа 2022 года по делу № А74-65/2022,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «ПромСтройМонтаж»(ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, далее - ООО «ПСМ», истец) обратилось в Арбитражный суд Республики Хакасия с исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к муниципальному казённому учреждению «Отдел капитального строительства»(ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, далее – МКУ «ОКС», ответчик) о взыскании8 230 234 рублей 50 копеек, в том числе 7 757 578 рублей 24 копеек задолженности по муниципальному контракту от 17.03.2021 №0380300008321000009/11МК/21 и472 656 рублей 26 копеек неустойки за период с 06.09.2021 по 31.03.2022.

Решением от 19.08.2022 судом удовлетворены исковые требования частично:с муниципального казённого учреждения «Отдел капитального строительства» в пользу ООО «ПромСтройМонтаж» взыскано 8 056 830 рублей 55 копеек, в том числе7 744 560 рублей 51 копейка основного долга и 312 270 рублей 04 копейки неустойки, а также 62 649 рублей расходов по оплате государственной пошлины.

Не согласившись с данным судебным актом, ответчик обратился с апелляционной жалобой в Третий арбитражный апелляционный суд, в которой просил решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт.

В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель указывает следующее:

-     в ходе проведения прокурорский проверки установлено следующее: процент исполнения контракта 11МК на 01.08.2021 составил 0 % или 0 рублей от стоимости контракта 7 757 578 рублей 24 копеек. Сумма неисполненных контрактных обязательств составила 7 757 578 рублей 24 копеек. Однако довод о нулевом исполнении спорного муниципального контракта судом первой инстанции не оценен;

-     основой решения суда первой инстанции послужило исключительно подписание форм КС ответчиком, без выяснения фактических обстоятельств исполнения муниципального контракта;

-     судом первой инстанции отклонено ходатайство ответчика об отложении судебного разбирательства с целью предоставления доказательств от 10.08.2022, таким образом, ответчик был лишен права предоставить доказательства, опровергающие исковые требования истца.

Ответчик направил отзыв, с апелляционной жалобой не согласен.

В суд апелляционной инстанции от ответчика поступили ходатайства:

-  о приобщении к материалам дела копии  выписки из реестра муниципальной собственности № 379 от 10.08.2022, копии информационных карт на ул. Таежная, на ул. Пригородная, на ул. Москалева, на ул. Лермонтова, на ул. Белинског, на ул. Полевая, на ул. Ташебинская, копии технического задания к муниципальному контракту № 0380300008321000009/11МК/21 от 17.03.2021; скан-копии письма от 09.11.2022  № 4510 ИЮ;

- о назначении по делу судебной экспертизы.

В соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом апелляционной инстанции отказано в удовлетворении ходатайства ответчика о приобщении к материалам дела дополнительных документов, поскольку заявителем не обоснована невозможность представления указанных документов в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от ответчика.

Ходатайство о назначении экспертизы тоже не подлежит удовлетворению в силу следующего.

В соответствии с частью 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

В пункте 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» сказано, что ходатайство о проведении экспертизы может быть заявлено в суде первой или апелляционной инстанции до объявления председательствующим в судебном заседании исследования доказательств законченным (часть 1 статьи 164 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), а при возобновлении их исследования - до объявления законченным дополнительного исследования доказательств (статья 165 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений частей 2 и 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него (в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство о назначении экспертизы), и суд признает эти причины уважительными.

Порядок назначения экспертизы и заявления соответствующего ходатайства подробно урегулированы нормами Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Судебные экспертизы проводятся арбитражным судом в случаях, порядке и по основаниям, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

По смыслу приведенной нормы процессуального права вопрос о назначении экспертизы отнесен на усмотрение суда и разрешается в зависимости от необходимости разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, и является правом, а не обязанностью суда. При этом экспертное заключение оценивается арбитражным судом наряду с другими доказательствами, имеющимися в материалах дела, и не имеет заранее установленной силы. Судебная экспертиза назначается судом в том случае, когда лицом, участвующим в деле, обоснована действительная необходимость проведения экспертизы, невозможность разрешения спора без разъяснения вопросов, требующих специальных знаний.

Между тем, заявляя ходатайство о назначении экспертизы в суде апелляционной инстанции, ответчик не исполнил обязанности по внесению необходимых денежных средств для оплаты судебной экспертизы на депозитный счет апелляционного суда.

При неисполнении участвующим в деле лицом своих процессуальных прав и обязанностей все обусловленные таким бездействием негативные риски относятся на основании положений ст. ст. 9 и 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на соответствующую сторону.

Суд первой инстанции неоднократно предлагал ответчику подготовить ходатайство о проведении экспертизы надлежащим образом, в том числе перечислить необходимые денежные средства на депозитный счет суда.

Ответчик данной обязанности не исполнил, мотивируя отсутствием денежных средств.

Истец при этом требовал рассмотрения дела по имеющимся доказательствам.

Суд первой инстанции отказал в назначении экспертизы по причине ненадлежащего заявления ходатайства.

В суде апелляционной инстанции ответчик вновь заявляет о необходимости проведения экспертизы и вновь не вносит денежных средств, указывая на их отсутствие.

Апелляционный суд так же отказывает в удовлетворении ходатайства.

Согласно части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. В части 2 статьи 9 кодекса сказано, что лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В установлении обстоятельств, предложенных к обсуждению экспертам, заинтересован ответчик.

При этом уклонение от надлежащего доказывания, попытка переложить обязанность по доказыванию на иное лицо, а так же несение на вторую сторону издержек по добыче доказательств, в которых заинтересован сам ответчик, не является надлежащим процессуальным поведением.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения данного ходатайства и возможности рассмотрения настоящего дела по тем документам, которые в нем имеются.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом установлены следующие обстоятельства.

Между МКУ «ОКС» (заказчиком) и ООО «ПСМ» (подрядчиком) был заключен муниципальный контракт от 17.03.2021 № 0380300008321000009/11МК/21, в соответствии с условиями которого (пункт 1.1) ООО «ПСМ» приняло на себя обязательства по ремонту грунтовых дорог в г. Черногорске (грейдеровка по ул. Ташебинская, ул. Полевая, ул. Пригородная, ул. Таежная, ул. Москалева, ул. Белинского, ул. Лермонтова (от 40 лет Победы до ул. Советской Армии в г. Черногорске).

Согласно условий контракта, и заключенных к нему дополнительных соглашений, срок действия контракта установлен до 31.12.2021.

В соответствии с пунктом 3.1 цена контракта определена сторонами в твердой денежной сумме в размере 7 757 578 рублей 24 копеек (с учетом НДС в сумме 20 %).

Пунктом 4.3 контракта предусмотрено, что оплата выполненных работ по контракту осуществляется путем безналичного перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика, в течении 30 дней с даты подписания заказчиком акта о приемке выполненных работ формы КС-2 и справки о стоимости работ и затрат формы КС-3.

26.04.2021 и 26.05.2021 стороны подписали дополнительные соглашения к контракту, где изменили срок действия контракта до 31.12.2021 и изложили в новой редакции юридические адреса и платежные реквизиты сторон.

Письмом от 09.06.2021 заказчик потребовал от подрядчика остановить производство работ в связи с применением не соответствующего нормативам марки С-4 и С-6, в связи с присутствием в материале в большом количестве фракций превышающих 80 мм.

В ответ на данное письмо подрядчик указал, что локально-сметным расчетом предусмотрено использование гравия М 800, фракция 40-80 (70) мм и поскольку, в настоящее время на рынке строительных материалов отсутствуют материалы с указанными характеристиками, попросил разрешения заказчика на замену гравия на гравий фракции 0-70 без удорожания сметной стоимости.

Письмом от 05.07.2021 № 510 ответчик указал на возможность замены при соответствующих лабораторных показателях. После этого истец представил ответчику протокол лабораторных исследований и экспертное заключение от 03.08.2020, в отсутствие возражений относительно представленных документов, посчитал возможным использование иного материала.

Как указал истец, 06.08.2021 и 31.08.2021 стороны подписали акт о приемке выполненных работ № 1 на сумму 1 301 773 рубля 06 копеек (с учетом НДС в сумме 20%), по форме КС-2, а также справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3; 05.10.2021 стороны подписали акт о приемке выполненных работ № 1 на сумму3 765 746 рублей 40 копеек (с учетом НДС в сумме 20 %).

Всего, пояснил истец, ответчиком принято работ на сумму6 369 292 рубля 52 копейки (с учетом НДС).

12.01.2022 УФАС по Республики Хакасия было вынесено решение по делу№ 19-22-09, согласно которому МКУ «ОКС» было отказано во включении ООО «ПСМ» в реестр недобросовестных поставщиков. При этом установлен факт выполнения работ со стороны истца. Решение ответчиком не оспорено.

Как пояснил истец, 17.08.2021 заказчик платёжным поручением № 98027 произвёл оплату по контракту в адрес подрядчика в размере 13 017 рублей 73 копеек, и, начиная с 23.08.2021, истец неоднократно направлял в адрес ответчика письма, в которых просил принять следующий этап выполненных работ, произвести оплату, в том числе сообщал о затоплении отремонтированной улицы по Пригородной по вине другого подрядчика, действия которого повлияли на увеличение затрат со стороны истца; после принятия работ и подписания документации, в претензии от 16.09.2021 заказчик сообщил подрядчику, что справки формы КС-2, КС-3 не соответствуют фактически выполненным работам.

01.10.2021 истец направил ответчику письмо, в котором сообщил об исполнении принятых обязательств по ремонту дороги по ул. Пригородная в г. Черногорске, в том числе просил принять меры по ремонту дороги по ул. Лесная (ремонт осуществлял в рамках другого контракта иной подрядчик) без ущерба к отремонтированной дороге по ул. Пригородная.

По мнению истца, все действия со стороны ответчика указывают на неосновательное им сбережение денежных средств, которые выделялись для расчёта по муниципальному контракту; фактически в настоящее время ответчик пользуется денежными средствами истца, который несёт обязательства перед третьими лицами, задействованными в исполнении принятых обязательств по контракту.

Также в ответ на претензии ответчика, по факту ненадлежащего выполнения работ, истец направлял письма от 23.08.2021 (затопление ул. Белинского), от 31.08.2021 (ул. ул. Пригородная, Полевая - засыпка кюветов), от 01.10.2021 (ул. Пригородная, ведётся ремонт ул. Лесной).

01.12.2021 истец направил ответчику претензию, с просьбой подписать акт выполненных работ по форме КС-2 от 23.11.2021 на сумму 2 794 661 рубль, в котором просил оплатить долг с учётом уже подписанных актов и оставшейся суммой исходя из согласованной сторонами цены контракта (пункт 3.1).

Неоплата после приемки выполненных работ послужила основанием для обращения в арбитражный суд с настоящим иском.

Частично удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции исходил из доказанности факта наличия задолженности по оплате выполненных работ.

Исследовав представленные доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как верно установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, заключенный между сторонами муниципальный контракт № 0380300008321000009/11МК/21 по своей правовой природе является договором подряда на выполнение проектных работ для муниципальных нужд, регламентированного нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерального и федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (пункт 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерального).

В соответствии со статьей 740 Гражданского кодекса Российской Федерального по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания, сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику при условии, что работа выполнена надлежащим образом (статья 711 Гражданского кодекса Российской Федерального).

В доказательство факта исполнения обязательств в рамках контракта истец представил в материалы дела акты и справки формы КС-2, КС-3, в том числе:

от 06.08.2021 №1 (КС-2) на сумму 1 301 773 рубля 06 копеек;

от 31.08.2021 № 1 (КС-2) на сумму 1 301 773 рубля 06 копеек;

от 05.10.2021 №1 (КС-2) на сумму 3 765 746 рублей 40 копеек, а также справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 на указанные суммы.

Указанные акты и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 на общую сумму 6 369 292 рубля 52 копейки, подписаны сторонами без замечаний.

Доводы об ошибочном подписании документов не могут быть приняты, как не основанные на законе. Нормами ГК РФ не предусмотрена возможность отказаться от обязательств, подтвержденных ошибочно, кроме ряда случаев, указанных в статьях 177-179 ГК РФ, однако в данном случае о таких обстоятельствах не заявлено.

Заявление о фальсификации представленных истцом доказательств со стороны ответчика не представлено.

Доказательств того, что ответчик обращался в органы внутренних дел по факту хищения печати, совершения в отношении МКУ «ОКС» действий уголовного характера с целью присвоения денежных средств, не представлено, как не представлено и доказательств внутреннего разбирательства в отношении работников, действующих с превышением полномочий или в ущерб законным интересам ответчика.

Также истец представил акт выполненных работ от 23.11.2021 № 2 на сумму2 794 661 рубль, который заказчиком не подписан. Указанный акт был направлен истцом в адрес ответчика и получен последним 10.12.2021, что подтверждается представленным истцом почтовым идентификатором.

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерального сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Указанная норма означает, что оформленный в таком порядке акт является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.

Статья 753 Гражданского кодекса Российской Федерального предусматривает возможность составления одностороннего акта. Названная норма защищает интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

В соответствии с разъяснениями ВАС РФ, изложенными в пункте 14 информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» односторонний акт приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в том случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В пункте 6 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерального сформулированы два условия, при которых отказ заказчика может быть признан обоснованным, а именно: в результате работы были обнаружены недостатки, исключающие возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели, и недостатки должны носить неустранимый характер. Обязанность доказывания обоснованности мотивов отказа от приемки выполненных работ возложена законом на заказчика. При непредставлении таких доказательств заказчиком односторонний акт приемки выполненных работ является действительным.

Конечной целью оценки доказательств является определение судом объективной правдивости изученных сведений о фактах, а при использовании косвенных доказательств, также определение наличия или отсутствия взаимосвязей фактов доказательственных с главными, в связи с чем, доводы заказчика, выражающие несогласие с доводами подрядчика, рассмотрены судом и отклонены с учетом вышеизложенного, а также с учетом того, что фактическая эксплуатация спорных объектов свидетельствует о наличии факта выполненных работ по договору подряда.

Отказ от подписания актов выполненных работ заказчик не мотивировал. В материалах дела имеется переписка сторон в период приемки работ, подтверждающая наличие у заказчика претензий и замечаний по объему и качеству выполненных работ, вместе с тем, именно на ответчика возлагается бремя доказывания ненадлежащего выполнения или невыполнения истцом работ в ситуации, когда ответчик не предоставил мотивированного отказа от подписания актов выполненных работ. Отсутствие мотивированного отказа со стороны ответчика от приемки работ влечет за собой признание актов, подписанных только истцом, надлежащим доказательством факта выполнения работ, их объема и стоимости.

В таком случае суд первой инстанции верно указал, что неподписание ответчиком акта выполненных работ №2 от 23.11.2021 на сумму 2 794 661 рубль, учитывая, что истцом не предъявлялись к оплате работы, превышающие согласованную цену контракта, не освобождает его от обязанности оплаты выполненных подрядчиком работ, в противном случае на стороне заказчика имело бы место неосновательное обогащение.

Таким образом, работы приняты.

Согласно пункту 8 информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Пунктом 4.3 контракта предусмотрено, что оплата выполненных работ по контракту осуществляется путем безналичного перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика, в течении 30 дней с даты подписания заказчиком акта о приемке выполненных работ формы КС-2 и справки о стоимости работ и затрат формы КС-3.

Основания для оплаты наступили.

Однако ответчик указывает на ненадлежащее качество работ.

Согласно пункту 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерального в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

В то же время в материалах дела отсутствуют доказательства предъявления заказчиком подрядчику требований об устранении недостатков работ с указанием перечня недостатков и с установлением конкретного срока их устранения.

Доводы ответчика о ничтожности актов формы КС-2, в связи со внутренними изменениями в штатном расписании МКУ «ОКС», в части изменения кураторов объекта в связи с их увольнением, не могут являться основанием для отказа в оплате выполненных подрядчиком в интересах заказчика работ.

В соответствии с частью 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерального заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении (часть 4 указанной статьи).

Апелляционный суд считает, что ответчиком не доказано ненадлежащее качество работ.

Ответчик указал, что провел независимую экспертизу выполненных работ, где установлено, что работы были выполнены не надлежавшим образом, в связи с чем, оплате не подлежат.

Вместе с тем, суд первой инстанции справедливо указал, что стороны контракта в пункте 10.5 согласовали условие о том, что заказчик вправе отказать подрядчику в приемке работ, если их объем, стоимость или качество не подтверждается исполнительной и другой технической документацией. Об отказе в приемке работ подрядчику выдается мотивированный отказ в письменном виде в течение 7 дней со дня получения акта приемки выполненных работ. В случае отказа заказчика в приемке работ подрядчик не считается исполнившим обязанность, установленную пунктом 10.4 контракта. В случае установления заказчиком при приемке работ несоответствия качества выполненных подрядчиком работ требованиям контракта, акт по форме КС-2 и справка по форме КС-3 заказчиком не подписывается до момента устранения выявленных нарушений. Работы, выполненные с отступлением от требований нормативов СНиП, ГОСТ, ВСН, несоответствием качества, требуемым контрактом, сдаче и приемке не подлежат (пункт 10.6). Приемка законченного объекта в эксплуатацию осуществляется приемочной комиссией, создаваемой заказчиком (пункт 10.7).

Частью 3 статьи 94 Федерального закона № 44-ФЗ установлено, что для проверки предоставленных поставщиком (подрядчиком, исполнителем) результатов, предусмотренных контрактом, в части их соответствия условиям контракта заказчик обязан провести экспертизу. Экспертиза результатов, предусмотренных контрактом, может проводиться заказчиком своими силами или к ее проведению могут привлекаться эксперты, экспертные организации на основании контрактов, заключенных в соответствии с названным Федеральным законом. Пункт 10.1 контракта также возлагает на ответчика обязанность произвести экспертизу в срок, установленный пункте 10.1.2 контракта.

Заключение экспертизы результатов работ, проведенной заказчиком своими силами в марте 2022 года (спустя 7 месяцев от первой приемки работ), не принимает во внимание, поскольку с учётом фактического использования дорог, степени износа дорожного покрытия, а также иных факторов влияющих на состояние дорожного полотка, указанные выводы, по мнению суда, носят вероятностный, предположительный характер.

Правом же на привлечение экспертов либо экспертных организаций для проведения экспертизы результатов работ, заказчик при приемке работ в августе и октябре 2021 года, не воспользовался.

В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель указывает, в ходе проведения прокурорский проверки установлено следующее: процент исполнения контракта 11МК на 01.08.2021 составил 0 % или 0 рублей от стоимости контракта 7 757 578 рублей 24 копеек. Сумма неисполненных контрактных обязательств составила 7 757 578 рублей 24 копеек. Однако довод о нулевом исполнении спорного муниципального контракта судом первой инстанции не оценен.

Между тем, несмотря на указанные выводы прокурорской проверки, ответчик произвел приемку работ, подписав, в нарушение пункта 10.1 контракта акты формы КС-2 без экспертизы.

Более того, в материалах дела имеется переписка сторон, которая подтверждает наличие недостатков в выполненных работах (анализ переписки т.1, л.д.1-6). Иными словами, на момент принятие работ ответчику было известно о наличии недостатков. Но как указано выше, заказчиком выполненные подрядчиком работы приняты без замечаний и возражений относительно качества работ.

Кроме того, возражая доводам истца, ответчик не воспользовался правом на предъявление к истцу своих встречных исковых требований, связанных с качеством выполненных обществом работ.

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза (пункт 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерального).

Оспаривая доводы подрядчика, заказчик воспользовался своим правом заявив  суде первой инстанции соответствующее ходатайство о назначении судебной экспертизы для разрешения вопроса о видах, объеме и стоимости фактически выполненных подрядчиком работ на спорном объекте, но за время рассмотрения дела (с января 2022 года) денежные средства, необходимые для проведения заявленной им экспертизы не внес на депозит суда, в связи с чем риск наступления последствий несовершения процессуальных действий, возложен на ответчика (ст. ст. 9, 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В абзаце втором пункта 3 Постановления Пленума ВАС РФ № 23 от 04.04.2014 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» разъяснено, что если при рассмотрении дела возникли вопросы, для разъяснения которых требуются специальные знания, и согласно положениям Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации экспертиза не может быть назначена по инициативе суда, то при отсутствии ходатайства или согласия на назначение экспертизы со стороны лиц, участвующих в деле, суд разъясняет им возможные последствия не заявления такого ходатайства (отсутствия согласия).

В случае если ходатайство о назначении экспертизы не поступит, оценка требований и возражений осуществляется судом с учетом положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о бремени доказывания исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий не совершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Довод заявителя о том, что судом первой инстанции отклонено ходатайство ответчика об отложении судебного разбирательства с целью предоставления доказательств от 10.08.2022, таким образом, ответчик был лишен права предоставить доказательства, опровергающие исковые требования истца, отклоняется апелляционным судом – отложение судебного заседания не является обязанностью суда. Решение данного вопроса поставлено в  зависимость от наличия причин и оснований для отложения. Указание на возможное предоставление доказательств – учитывая, что данное заседание было не первым, и принимая во внимание сроки рассмотрения дела, являющиеся в том числе и гарантией прав другой стороны, не может рассматриваться как веская причина, свидетельствующая о необходимости отложения.

Доказательств своих доводов ответчик не представил.

Дополнительно следует отметить, что как следует из представленных истцом документов и пояснений, толщина отсыпанного подстилающего слоя, установленная ЛСР к контракту, в соответствии с требованиями ГОСТ 25607-2009 толщина отсыпанного слоя не нормируется.

Пунктом 4.8 ГОСТа 25607-2009 предусмотрено, что количество поставляемого щебня или готовой смеси определяют по объему или массе. Разделом 2 технического задания предусмотрено, что устройство оснований и покрытий из щебеночно-песчаных смесей и песчано-гравийных составляет 41 400 т., т. е. измеряется в массе, но не иными величинами такими как см, м, мм. и т. п. Щебеночно-песчаная смесь является основанием самой автомобильной дороги, подлежащей грейдеровке, на которое подлежит укладке в соответствии локально-сметным расчетом гравий и щебень, как покрытие дорожного полотна. С учетом свойства и строения щебеночно-песчаной смеси, в силу физических свойств песка и щебня, при наложении верхнего слоя дорожного полотна в виде гравия и щебня, данное основание в силу физико-механических свойств подлежит усадке. Именно поэтому данный материал, а именно его толщина ГОСТом не нормируется, а подлежит исчислению по массе. Соответственно, исходя из распределения нагрузки самого дорожного полотна, с учетом эксплуатации дорожного полотна, при не возможности установления интенсивности движения, с 26.08.2021 (дата предъявления результата работы) по 11.03.2022 (9 месяцев эксплуатации), усадка основания из щебеночно-песчаной смеси неизбежна.

Более того, как указал истец, выемки в различных частях дороги могут показать различную толщину основания, так как данное обстоятельство зависит от нагрузки и интенсивности использования, по краям она меньше, в центре больше и т. п.

Относительно вопроса сертификации примененного материала, суд первой инстанции верно обращает внимание, что согласно Постановления Правительства РФ №982 от 01.12.2009 «Об утверждении единого перечня продукции, подлежащей обязательной сертификации, и единого перечня продукции, подтверждение соответствия которой осуществляется в форме принятия декларации о соответствии» щебень, гравий, песчано-гравийная, песчано-щебеночная семи не входят в перечень товаров, подлежащих сертификации. В соответствии с ГОСТ 54748, ГОСТ 7392¬2014 сертификация щебня необходима только в том случае, если он используется для отсыпки железнодорожных насыпей, остальная сертификация проводится в добровольном порядке. Решением Комиссии Таможенного союза от 18.10.2011 № 827 «О принятии технического регламента Таможенного союза «Безопасность автомобильных дорог» (вместе с «ТР ТС 014/2011. Технический регламент Таможенного союза. Безопасность автомобильных дорог») в ТР ТС 014/2011 предусмотрено, что щебень, гравий, песчано-гравийная, песчано-щебеночная семи относится к категории стройматериалов, для которой не требуется прохождение обязательной сертификации или декларирования. Пунктом 4 решения предусмотрено, что с даты вступления в силу технического регламента Таможенного союза на строительные материалы и изделия в отношении дорожно-строительных материалов пункт 14 статьи 3, пункт 24 статьи 5, статья 6 и приложение 1 к Техническому регламенту не применяются.

Апелляционный суд соглашается с доводом истца о том, что частичная оплата не может подтверждать принятие всего объема работ, и что в платежном поручении не могут указываться возражения по качеству. Вместе с тем, ссылка ответчика на дело № А74-5911/2022 апелляционным судом не может быть принята - производство по указанному делу приостановлено до результатов рассмотрения настоящего спора. Соответственно, судебного акта, подтверждающего доводы ответчика, нет. Наконец, между сторонами нет спора о факте заключения сделки, только о ее исполнении. В этом случае частичная оплата подтверждает частичное исполнение своих обязательств со стороны ответчика – что было учтено истцом и судом первой инстанции.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к верному выводу об обоснованности требований истца в заявленном размере.

В соответствии со статьей 330 Гражданского кодекса Российской Федерации, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В соответствии с пунктом 12.10 контракта в случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, подрядчик вправе требовать уплаты неустоек (штрафов, пеней), в размере 1/300 ставки действующей на дату уплаты пеней ключевой ставки, от не уплаченной в срок суммы.

Истец произвел расчет неустойки в сумме 472 656 рублей 26 копеек, начисленной за период с 06.09.2021 по 31.03.2022, исходя из ключевой ставки банковского процента 8,5 % годовых.

Вместе с тем, исходя из разъяснений, содержащихся в 3 вопросе Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 3 (2016), утверждённого Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 19.10.2016, подлежит применению ставка рефинансирования (ключевая ставка), действовавшая на день вынесения решения суда - 8%.

Аналогичная позиция изложена также в пункте 38 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017.

Представленный истцом расчет проверен судом первой инстанции и признан арифметически неверным, сумма неустойки составит - 312 270 рублей 04 копейки за период с 06.09.2021 по 31.03.2022. включая дату получения претензии (10.12.2021) с последним односторонним актом истца и срок для её оплаты (10.01.2022).

Долг

Период просрочки

Ставка  

Формула

Неустойка

 

с

по

дней

 

-13 017,73

17.08.2021

Оплата задолженности на 13 017,73 руб.

1 288 755,33

06.09.2021

Новая задолженность на 1 301 773,06 руб. акт от 06.08.2021

1 288 755,33

06.09.2021

29.09.2021

24

8

 

1 288 755,33 х 24 х 1/300 х 8%

8248,03

2 590 528,39

30.09.2021

Новая задолженность на 1 301 773,06 руб. акт от 31.08.2021

2 590 528,39

30.09.2021

04.11.2021

36

8

2 590 528,39 х 36 х 1/300 х 8%

24 869,07

6 356 274,39

05.11.2021

Новая задолженность на 3 765 746,00 руб. акт от 05.10.2021

6 356 274,39

05.11.2021

09.01.2022

66

8

6 356 274,39 х 66 х  1/300 х 8%

111 870,43

7 744 560,51

10.01.2022  

Новая задолженность на 1 388 286,12 руб. акт от 23.11.2021

7 744 560,51

10.01.2022

31.03.2022

81

8

7 744 560,51 х 81 х 1/300 х 8%

167 282,51

Сумма основного долга: 7 744 560,51 руб.

Сумма неустойки: 312 270,04 руб.

Повторно проверив указанный расчет, апелляционный суд признает его арифметически верным и соответствующим действующему законодательству.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно удовлетворил требования истца в части.

Решение суда является законным и обоснованным.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на заявителя апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Хакасия от «19» августа 2022 года по делу № А74-65/2022 оставить без изменения, апелляционные жалобу – без удовлетворения.

Взыскать с муниципального казённого учреждения «Отдел капитального строительства» в доход федерального бюджета 3000 рублей государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы.

 

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

 

Председательствующий

Н.А. Морозова

Судьи:

И.Н. Бутина

 

В.В. Радзиховская