ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №   А70-11946/2018

05 февраля 2019 года

город Омск

Резолютивная часть постановления объявлена  29 января 2019 года

Постановление изготовлено в полном объеме  05 февраля 2019 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  судьи Рожкова Д.Г.,

судей  Бодунковой С.А., Шаровой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания:  секретарём ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-14821/2018) общества с ограниченной ответственностью «ВИС Сервис» на решение Арбитражного суда Тюменской области от 28.09.2018 по делу № А70-11946/2018 (судья Крюкова Л.А.) по иску открытого акционерного общества «Уренгойтеплогенерация-1» (ОГРН 1088904004716, ИНН 8904057830) к обществу с ограниченной ответственностью «ВИС Сервис» (ОГРН 1129847034756, ИНН 7842489152) о взыскании 8 393 069 руб. 96 коп. и пени по день фактической оплаты долга,

в отсутствие представителей сторон,

установил:

открытое акционерное общество «Уренгойтеплогенерация-1» (далее – истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области к обществу с ограниченной ответственностью «ВИС Сервис» (далее – ответчик) с иском, уточнённым в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) (т. 1л.д. 104-109), о взыскании:

7 966 583 руб. 99 коп. основного долга за поставленную с ноября 2017 года по апрель 2018 года тепловую энергию, 

426 485 руб. 97 коп. пени за период с 18.12.2017 по 20.08.2018,

пени  с 21.08.2018 по день фактической оплаты долга. 

Решением арбитражного суда от 28.09.2018 заявленные исковые требования удовлетворены, с ответчика в пользу истца взыскано 7 966 583 руб. 99 коп. основного долга, 587 349 руб. 69 коп. и 63 784 руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины, всего 8 617 717 руб. 68 коп.

Также с ответчика в пользу истца судом взысканы пени исходя из одной стотридцатой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты, начисленные на сумму основного долга 7 966 583 руб. 99 коп. за каждый день просрочки, начиная с 25.09.2018 по день фактической оплаты долга, а в доход федерального бюджета - 1 986 руб. государственной пошлины. 

Не согласившись с принятым решением суда, ответчик подал апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить в части взыскания неустойки, принять новое решение с учётом применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, а именно: снизить неустойку до 100 000  руб.

В обоснование своей жалобы ответчик приводит следующие доводы:

- взысканная неустойка явно несоразмерна ни тяжести, ни характеру, ни последствиям нарушения обязательств;

- считает, что суд первой инстанции необоснованно не применил статью 333 ГК РФ и не снизил размер неустойки, что привело к получению кредитором необоснованной выгоды.

От истца поступил отзыв на жалобу, в котором он просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Представители сторон, извещенных о судебном заседании 29.01.2019 надлежащим образом, в него не явились. Суд апелляционной инстанции считает возможным на основании статьи 156 АПК РФ рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие их представителей.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на неё, проверив законность и обоснованность обжалуемого решения суда в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения.

Как следует из материалов дела и верно установил суд первой инстанции, между истцом и ответчиком заключён договор на отпуск тепловой энергии и горячей воды от 01.01.2016 № 307 в редакции дополнительного соглашения от 05.10.2016 № 1 (далее – договор, л.д. 16-26)., согласно которому истец принял на себя обязательство отпускать ответчику через присоединённую сеть тепловую энергию в горячей воде для отопления, горячего водоснабжения и вентиляции, подавать горячую воду, в объёме и на условиях, предусмотренных настоящим договором, на строящиеся объекты ответчика - г. Новый Уренгой, жилая застройка в мкрн. Тундровый, многоквартирные жилые дома №№ 3, 6, 4, 5.

 Согласно письменным пояснениям истца в заявленном к взысканию периоде объём тепловой энергии предъявляется ответчику в отношении строящегося дома № 5 в мкрн. Тундровый, поскольку иные дома введены в эксплуатацию. 

В соответствии с пунктом 4.1. договора учёт отпускаемой тепловой энергии и горячего водоснабжения производится по приборам коммерческого учёта, установленных в точках учёта, расположенных на границе балансовой принадлежности (эксплуатационной ответственности) сторон или в местах максимально приближенным к ним (т. 1 л.д. 19). 

Доказательств установки ответчиком прибора учёта в строящемся жилом доме по адресу: 

<

...>, в материалы дела не представлено.

Согласно приложению № 1.1. к договору в редакции дополнительного соглашения от 05.10.2016 № 1 лимит потребления тепловой энергии на строящемся объекте  - вышеназванном жилом доме, с ноября 2017 года по апрель 2018 года составляет: в ноябре 2017 года - 623 Гкал, в декабре 2017 года  - 742 Гкал, в январе 2018 года - 720 Гкал, в феврале 2018 года - 710 Гкал, в марте 2018 года - 821 Гкал, в апреле 2018 года - 563 Гкал (т. 1 л.д. 26). 

Истец указывает, что объём поставленной в строящийся жилой дом определён в соответствии с согласованными сторонами объёмами в приложении № 1.1. 

В обоснование факта поставки тепловой энергии с ноября 2017 года по апрель 2018 года истец представил акты от 31.10.2017 № 6703, от 30.11.2017 № 7987, от 31.12.2017 № 9158, от 31.01.2018 № 207, от 28.02.2018 № 1250, от 31.03.2018 № 2474 и от 30.04.2018 № 3391 (т. 1 л.д. 27-46). 

Указанные акты получены ответчиком (т. 1 л.д. 29, 32, 35, 38, 41, 44, 47). 

В соответствии с пунктом 5.7. договора окончательная оплата за фактически потреблённую тепловую энергию и горячую воду производится до 15 числа месяца, следующего за расчётным, на основании счёт-фактуры и акта оказанных услуг.

В соглашении от 14.05.2018 о расторжении договора ответчик признал факт наличия задолженности на сумму 9 308 178 руб. 60 коп. и обязался её оплатить в срок до 25.05.2018 (т. 1 л.д. 121). 

Истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском, поскольку ответчиком  не произведено погашение задолженности за поставленную с ноября 2017 года по апрель 2018 года тепловую энергию в размере 7 966 583 руб. 90 коп.

Суд первой инстанции, оценив представленные в дело доказательства, правомерно применив исходя из фактических обстоятельств спора положения пункта 1 статьи 539, пункта 1 статьи 544, пункта 2 статьи 548 ГК РФ,  части 3.1. статьи 70 АПК РФ,  пришёл к выводу об удовлетворении требования истца о взыскании вышеуказанной суммы долга, поскольку ответчиком не оспаривается факт получения тепловой энергии в заявленном периоде и не представлено доказательств оплаты задолженности в полном размере. 

Данный вывод суда первой инстанции ответчиком в апелляционной жалобе не обжалуется что исключает необходимость проверки апелляционным судом законности и обоснованности обжалуемого решения в этой части (часть 5 статьи 268 АПК РФ).

Истцом также заявлены требования о взыскании пени в размере 426 485 руб. 97 коп. за период с 18.12.2017 по 20.08.2018 с продолжением её начисления по день фактической оплаты долга. 

Разрешая спор в названной части, суд первой инстанции правомерно руководствовался положениями пункта 1 статьи 330, пунктом 1 статьи 332 ГК РФ, статьёй 15 Федерального закона от 27.07.2010 № 190-ФЗ «О теплоснабжении», а также разъяснениями пункта 65 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 (ред. от 07.02.2017) «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 3 (2016), утверждённого Президиумом Верховного Суда Российской Федерации.

Определяя подлежащий взысканию размер пени, суд первой инстанции в условиях отсутствия доказательств погашения задолженности, не выходя за пределы заявленных исковых требований по начисленной за период с 18.12.2017 по 20.08.2018 сумме пени, пришёл к выводу о взыскании с ответчика пени в размере 587 349 руб. 69 коп. за период с 18.12.2017 по 24.09.2018  (426485, 97 + (7966583, 99 * 7,5% /130*35)), с продолжением взыскания пени по день фактической оплаты долга, начиная с 25.09.2018. 

Размер определённой судом первой инстанции пени за период с 18.12.2017 по 24.09.2018 (дату принятия решения) ответчиком по существу оспаривается.

Вместе с тем ответчик считает необходимым применение статьи 333 ГК РФ, позволяющей суду снизить размер неустойки в случае её несоразмерности последствиям нарушенного обязательства.

Однако доводы жалобы ответчика со ссылкой на статью 333 ГК РФ не принимаются апелляционным судом в силу следующего.

Для применения судом нормы статьи 333 ГК РФ необходимо соответствующее заявление ответчика об этом, самостоятельно суд не имеет процессуальной возможности снижать размер неустойки, определять основания для такого снижения.

В пункте 71 постановления № 7, который был учтён и судом первой инстанции, указано, что если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

При этом заявление ответчика о применении положений статьи 333 ГК РФ может быть сделано исключительно при рассмотрении дела судом первой инстанции или судом апелляционной инстанции в случае, если он перешёл к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции (часть 6.1. статьи 268, часть 1 статьи 286 АПК РФ) (пункт 72 данного постановления № 7).

Согласно части 3 статьи 257 АПК РФ в апелляционной жалобе не могут быть заявлены новые требования, которые не были предметом рассмотрения в арбитражном суде первой инстанции.

Как разъяснено в пункте 25 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», суду апелляционной инстанции следует учитывать, что согласно части 7 статьи 268 АПК РФ новые требования, которые не были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, не принимаются и не рассматриваются судом апелляционной инстанции. К примеру, не могут быть приняты и рассмотрены требования о снижении размера пеней, неустойки, штрафа, которые не были заявлены в суде первой инстанции.

Таким образом, заявляя на стадии апелляционного обжалования о применении статьи 333 ГК РФ, ответчик обязан доказать прежде всего то, что он с аналогичным заявлением обращался к суду первой инстанции. 

Однако из материалов дела усматривается, что ответчик не просил суд первой инстанции о применении статьи 333 ГК РФ.

Суд первой инстанции со ссылкой на пункт 71 постановления № 7 указал, что ответчиком не заявлено ходатайства о снижении размера пени, доказательств несоразмерности пени последствиям нарушения обязательства в материалы дела не представлено.

В связи с чем суд первой инстанции не усмотрел оснований для снижения пени.

Исходя из изложенного выше, требование ответчика о применении статьи 333 ГК РФ, изложенное впервые в апелляционной жалобе, не подлежит рассмотрению апелляционным судом.

В таком случае  ответчик несёт риск наступления для себя неблагоприятных последствий несовершения им своевременных процессуальных действий по подаче заявления о применении статьи 333 ГК РФ непосредственно суду первой инстанции (часть 2 статьи 9, статья 41 АПК РФ).

Иных доводов несогласия с принятым судом первой инстанции решением апелляционная жалоба ответчика не содержит.

С учётом изложенного суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены обжалуемого решения суда. Нормы материального права судом первой инстанции при разрешении спора были применены правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

Апелляционная жалоба ответчика удовлетворению не подлежит.

          Расходы по уплате государственной пошлины в размере 3 000 руб. при подаче апелляционной жалобы в связи с отказом в её удовлетворении суд апелляционной инстанции по правилам статьи 110 АПК РФ относит на подателя жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тюменской области от 28.09.2018 по делу № А70-11946/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Д.Г. Рожков

Судьи

С.А. Бодункова

 Н.А. Шарова