Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

Дело № А40-96948/17-79-856

г. Москва

02 ноября 2017 года

Резолютивная часть объявлена 31 августа 2017 года

Решение изготовлено в полном объеме 02 ноября 2017 года

Арбитражный суд в составе судьи Дранко Л.А.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи С.С. Ермишкиным, 

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению ООО «Амерес»

к ФАС России

третьи лица: ФКУ «Главный центр инженерно-технического обеспечения и связи Федеральной службы исполнения наказаний», ООО «ИБС Экспертиза», ЗАО «Сбербанк-Автоматизированная система торгов»

о признании незаконными  решения и предписания  от 16.05.2017 г. №ПГОЗ-115/17

в заседании приняли участие:от заявителя: ФИО1, паспорт, приказ № 2 от 17.06.2015 г., ФИО2 дов. от 25.07.2017

от заинтересованного лица: ФИО3, удостов. № 16686, дов. от 14.02.2017 г.

от третьих лиц: 1) ФИО4, паспорт,  дов. от 30.08.2016 №42/4-202 2) не явилось 3) не явилось

УСТАНОВИЛ:

ООО «Амерес» (далее – заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ФАС России об оспаривании решения и предписания  от 16.05.2017 г. №ПГОЗ-115/17.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал заявленные требования по основаниям, изложенным в заявлении, возражениях.

ФКУ ГЦИТОиС ФСИН России поддерживает полностью позицию заявителя по делу по доводам, изложенным в отзыве.

ФАС России возражает против удовлетворения заявленных требований по мотивам, изложенным в отзыве, указав на отсутствие правовых оснований для удовлетворения требований заявителя.

Выслушав представителей лиц, явившихся в судебное заседание, рассмотрев материалы дела, арбитражный суд оставляет заявленные требования без  удовлетворения по следующим основаниям.

В соответствии с ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) указанных органов,  должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Учитывая изложенное, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, решений входят проверка соответствия оспариваемого акта, решения закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, решением прав и законных интересов заявителя

Согласно ч.1 ст.65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. 

Как следует из материалов дела, обжалуемое решение № ПГОЗ-115/17 от 16.05.2017 (далее — Решение) принято по результатам рассмотрения обращения ООО «ИБС Экспертиза» о признаках нарушения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок в действиях единой комиссии ФКУ «Главный центр инженерно-технического обеспечения и связи Федеральной службы исполнения наказаний» (далее - Заказчик) при проведении электронного аукциона на право заключить государственный контракт на поставку коммутаторов локально-вычислительных сетей (в рамках государственного оборонного заказа на 2017 год) с номером извещения 0373100065017000112 (далее - Аукцион).  

По итогам проведения внеплановой проверки в действиях единой комиссии Заказчика признано нарушение требований части 5 статьи 67 Закона о контрактной системе.

Для устранения выявленных нарушений Закона о контрактной системе Заказчику выдано предписание № ПТОЗ-115/17 от 16.05.2017 (далее — Предписание), согласно которому необходимо было отменить протокол рассмотрения заявок на участие в Аукционе от 28.04.2017 № 0373100065017000112-1 (далее — Протокол), единой комиссии Заказчика заново рассмотреть первые части заявок на участие в Аукционе с учетом оспариваемого Решения.

Не согласившись с оспариваемыми решением и предписанием  от 16.05.2017 г. №ПГОЗ-115/17, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Срок на обращение в суд, предусмотренный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, заявителем соблюден.

В соответствии с частями 1 и 4 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе) контрольный орган в сфере государственного оборонного заказа в рамках своих полномочий осуществляет контроль в сфере закупок в отношении операторов электронных площадок и иных субъектов контроля (заказчиков, контрактных служб, контрактных управляющих, комиссий по осуществлению закупок и их членов, уполномоченных органов, уполномоченных учреждений, специализированных организаций).

Контрольный орган в сфере государственного оборонного заказа осуществляет контроль в сфере закупок, за исключением контроля, предусмотренного частью 5 статьи 99 Закона о контрактной системе, путем проведения плановых и внеплановых проверок в отношении субъектов контроля, указанных в части 2 статьи 99 Закона о контрактной системе.

Пунктом 2 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе установлено, что контрольный орган в сфере закупок проводит внеплановую проверку в случае поступления информации о нарушении законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок.

Статус федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление деятельности по контролю и надзору в сфере государственного оборонного заказа, закреплен за ФАС России Положением о ФАС России, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 №331 (далее — Положение), а также постановлением Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 №728 «Об определении полномочий федеральных органов исполнительной власти в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации».

На основании пунктов 5.3.2.3 и 5.3.2.4 Положения ФАС России выдает обязательные для исполнения предписания, в том числе об аннулировании определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Заявитель считает, что «Заказчик обосновано пришел к выводу, что описание объекта закупки в заявке ООО «ИБС Экспертиза» не соответствует установленным требованиям.

Данный довод не может быть принят во внимание.

Так, в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 Закона о контрактной системе.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки.

Частью 2 статьи 33 Закона о контрактной системе установлено, что документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Таким образом, документация о закупке должна обеспечивать адекватное и четкое  восприятие  существа  (предмета)  заказа,  не  может  содержать противоречивой или непонятной информации и должна полностью информировать потенциальных участников закупки о требованиях, которым должны соответствовать подаваемые ими заявки. Содержание соответствующих позиций требуемых товаров, должно быть ясным, четким, непротиворечивым, исключать возможность неоднозначного их толкования и быть реально исполнимым.

Пунктом 1 части 3 статьи 66 Закона о контрактной системе установлено, что первая часть заявки на участие в электронном аукционе при заключении контракта на поставку товара должна содержать конкретные показатели, соответствующие значениям, установленным документацией о таком аукционе.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе должна содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3-6 статьи 66 Закона о контрактной системе и инструкцию по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

Согласно части 12 «Инструкции по заполнению заявки на участие в закупке» документации об Аукционе установлено: «При указании значений показателей не могут быть использованы знаки «±»,«

<

»,«>»,«/» и т.п., за исключением случаев, если это предусматривается нормативными документами и/или технической документацией/информацией производителя товара».

В части 25 «Описание объекта закупки» документации об Аукционе установлены требования к закупаемому товару, в том числе, следующее: «количество в комплекте блоков питания от сети переменного тока - не менее 1».

Согласно части 1 статьи 67 Закона о контрактной системе аукционная комиссия проверяет первые части заявок на участие в электронном аукционе, содержащие информацию, предусмотренную частью 3 статьи 66 Закона о контрактной системе, на соответствие требованиям, установленным документацией о таком аукционе в отношении закупаемых товаров, работ, услуг.

Частью 4 статьи 67 Закона о контрактной системе участник электронного аукциона не допускается к участию в нем в случае: 1) непредоставления информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 Закона о контрактной системе, или предоставления недостоверной информации; 2) несоответствия информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 Закона о контрактной системе, требованиям документации о таком аукционе.

Согласно части 5 статьи 67 Закона о контрактной системе отказ в допуске к участию в электронном аукционе по основаниям, не предусмотренным частью 4 статьи 67 Закона о контрактной системе, не допускается.

В соответствии с протоколом рассмотрения заявок на участие в аукционе в электронной форме от 28.04.2017 № 0373100065017000112-1 ООО «ИБС Экспертиза» отказано в допуске к участию в Аукционе в связи «с несоответствием информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ, требованиям раздела 25 документации об АЭФ, а именно: Требования заказчика:

Коммутатор локально - вычислительной сети: количество в комплекте блоков питания от сети переменного тока - не менее 1. Предложение поставщика:

Коммутатор локально - вычислительной сети: ML-IPSW2952. Страна происхождения — Россия: количество в комплекте блоков питания от сети переменного/постоянного тока — 1.

Участником аукциона (Заявка № 4) изменено наименование показателя (функциональные,    техническиеи    качественные    характеристики, эксплуатационные характеристики товара, иные требования к товару). Наличие символа " / " не позволяет выявить однозначное соответствие требованиям раздела 25 документации об АЭФ и позволяет поставить товар с несоответствующими характеристиками».

Единая комиссия Заказчика приняла решение об отказе ООО «ИБС Экспертиза» в допуске к участию в Аукционе в нарушение требований части 5 статьи 67 Закона о контрактной системе.

Заявка ООО «ИБС Экспертиза» содержит технический паспорт изделия, в котором установлены следующие технические характеристики: «Источник питания переменного/постоянного тока — 1 шт.».

В заявке ООО «ИБС экспертиза» предложен к поставке товар со следующим наименованием показателя: «количество в комплекте блоков питания от сети переменного/постоянного тока — 1».

Как следует из части 12 документации об Аукционе при указании значений показателей использование знака «/» разрешается в случае, если это предусматривается нормативными документами и/или технической документацией/информацией производителя товара.

Таким образом, указанные в заявке ООО «ИБС Экспертиза» характеристики предлагаемого к поставке товара со следующим наименованием показателя: «количество в комплекте блоков питания от сети переменного/постоянного тока — 1» соответствуют требованиям документации об Аукционе, поскольку такие характеристики установлены в техническом паспорте изделия.

Довод Заявителя о том, что Комиссия ФАС России «не имеет права выносить решение/заключение (экспертное) в части улучшающих характеристик взаимозаменямых технологий и функций соответствия/несоответствия  той  или  иной  технологии,  т. е.  наличие  в предложенном товаре двух функция переменного/постоянного тока» также отклоняется на основании следующего.

В обжалуемом Решении Комиссией ФАС России установлено нарушение единой комиссии Заказчика требований части 5 статьи 67 Закона о контрактной системе, выразившееся неправомерном отказе в допуске к участию в Аукционе ООО «ИБС экспертиза» по основаниям, не предусмотренным Законом о контрактной системе, поскольку заявка ООО «ИБС Экспертиза» соответствовала требованиям документации об Аукционе.

Комиссия ФАС России в своем Решении не выдавала никаких экспертных заключений в части улучшающих характеристик взаимозаменямых технологий и функций, соответствия или несоответствия той или иной технологии.

Содержащееся в заявке ООО «ИБС Экспертиза» предложение о поставке блоков питания, которые согласно техническому паспорту способны работать как от сети постоянного, так и от сети переменного тока не противоречит требованиям   Заказчика,   указанным   в  документации   об   Аукционе.

ООО «АМЕРЕС» указывает, что ФАС России «в нарушение положений Закона о контрактной системе рассмотрело жалобу за сроком, установленным законодательством».

В соответствии с частью 1 статьи 105 Закона о контрактной системе любой участник закупки имеет право обжаловать в судебном порядке или в порядке, установленном главой 6 Закона о контрактной системе, в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) заказчика, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

Согласно части 4 статьи 105 Закона о контактной системе обжалование действий (бездействия) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, ее членов в случае, если данные действия (бездействие) совершены при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) путем электронного аукциона, осуществляется в порядке, установленном главой 6 Закона о контрактной системе, в любое время определения поставщика (подрядчика, исполнителя), а также в период аккредитации на электронной площадке, но не позднее чем через десять дней с даты размещения на электронной площадке протокола подведения результатов такого аукциона либо протокола рассмотрения заявок на участие в таком аукционе или протокола проведения такого аукциона в случае признания такого аукциона несостоявшимся.

Протокол рассмотрения заявок на участие в аукционе в электронной форме № 0373100065017000112-1 датирован 28.04.2017.

Жалоба ООО «ИБС Экспертиза» на действия единой комиссии Заказчика, датированная 03.05.2017, поступила в адрес УФАС по г. Москве 04.05.2017, т. е. жалоба подана в установленные Законом о контрактной системе порядке и сроки. Однако УФАС по г. Москве не обладает полномочиями по рассмотрению жалоб, поданных на закупки, проводимые в рамках государственного оборонного заказа, в связи с чем жалоба ООО «ИБС Экспертиза» 11.05.2017 была перенаправлена по подведомственности в ФАС России (вх. №71078/17 от 12.05.2017).

В соответствии с частью 3 статьи 106 Закона о контрактной системе контрольный орган в сфере закупок обязан рассмотреть жалобу по существу и возражение на жалобу в течение пяти рабочих дней с даты поступления жалобы.

Учитывая то обстоятельство, что жалоба ООО «ИБС Экспертиза» поступила в адрес органа, уполномоченного на ее рассмотрение, только 12.05.2017, то она не могла быть рассмотрена в рамках главы 6 Закона о контрактной системе.

В статье 99 Закона о контрактной системе определен порядок осуществления контроля законодательства Российской Федерации в сфере закупок.

В соответствии с пунктом 2 части 15 статьи 99 Закона о контрактной систем контрольный орган в сфере закупок проводит внеплановую проверку в случае поступления информации о нарушении законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок.

При этом в качестве источника информации о нарушении законодательства о контрактной системе послужило обращение ООО «ИБС Экспертиза».

В соответствии с пунктом 2 части 22 статьи 99 Закона о контрактной системе при выявлении в результате проведения контрольным органом в сфере закупок плановых и внеплановых проверок нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок контрольный орган в сфере закупок вправе выдавать обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации, в том числе об аннулировании определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Таким образом, ФАС России была проведена внеплановая проверка на основании полученной информации о нарушении законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок, по результатам которой принято Решение и выдано Предписание.

Следовательно, ФАС России была проведена внеплановая проверка в соответствии с пунктом 2 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе.

Заявитель полагает, что его права нарушены «бездействием ФАС России, выразившимся в отсутствии уведомления о приостановке торгов до рассмотрения жалобы по существу, что влечет за собой возможные значительные убытки для Заявителя, связанные с оплатой банковской гарантии».

В соответствии с частью 7 статьи 106 ФАС России вправе приостановить определение поставщика (подрядчика, исполнителя) в части заключения контракта до рассмотрения жалобы по существу.

В соответствии с частью 8 статьи 70 Закона о контрактной системе контракт считается заключенным с момента подписания его заказчиком. Следовательно, полномочия ФАС России по приостановлению определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в части заключения контракта распространяются только на действия заказчика по подписанию контракта.

Как указано выше, ФАС России не рассматривала жалобу ООО «ИБС Экспертиза», а проводила внеплановую проверку.

При этом Законом о контрактной системе не предусмотрена возможность ФАС России приостанавливать определение поставщика (подрядчика, исполнителя) в части заключения контракта до рассмотрения обращения при проведении внеплановой проверки.

Заявитель в обоснование своей позиции ссылается на положения Федерального закона от 26.07.2006 №135-Ф3 «О защите конкуренции», однако оспариваемые решение и предписание приняты в соответствии с положениями Закона о контрактной системе, в связи с чем нормы Закона о защите конкуренции в данной ситуации неприменимы.

Относительно довода Заявителя о том, что ФАС России в нарушение требований Закона о контрактной системе в единой информационной системе в сфере закупок на сайте www.zakupki.gov.ru (далее - Официальный сайт) не размешены жалоба ООО «ИБС Экспертиза» и текст Решения и Предписания.

ФАС России была проведена внеплановая проверка в соответствии с пунктом 2 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе, а не рассмотрение жалобы ООО «ИБС Экспертиза».

При этом Законом о контрактной системе не предусмотрена обязанность ФАС России публиковать на Официальном сайте текст обращения о нарушении законодательства Российской Федерации, в связи с которым проводилась внеплановая проверка.

Оспариваемые решение и предписание размещены на Официальном сайте в установленные сроки, а именно: 19.05.2017, что подтверждается скриншотом (№ проверки 201700100161002164).

Согласно статье 13 ГК РФ ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина, может быть признан судом недействительным.

Согласно пункту 1 Постановления Пленума ВС РФ от 01.07.1996 № 6 и Пленума ВАС РФ № 8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 ГК РФ он может признать такой акт недействительным.

Таким образом, из существа приведенных норм следует, что для признания недействительным обжалуемого заявителем акта ФАС России необходимо наличие двух обязательных условий, а именно, несоответствие их закону и наличие нарушения ими прав и охраняемых законом интересов юридического лица.

Согласно статье 4 АПК РФ, заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов.

Статьей 2 АПК РФ предусмотрено, что задачами судопроизводства в арбитражных судах являются защита нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Целью обращения в суд является именно восстановление нарушенного права.

Оспариваемые Решение и Предписание не содержат каких-либо распоряжений и предписаний в отношении Заявителя, не предполагают совершение Заявителем каких-либо действий, не нарушают его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, не возлагают на Заявителя каких-либо обязанностей и не создают иных препятствий для осуществления им предпринимательской и иной экономической деятельности.

Оспариваемое решение не создает Заявителю препятствий для осуществления коммерческой деятельности, так как в отношении Заявителя предписание не выдавалось.

При указанных обстоятельствах, избранный заявителем способ защиты не приводит к восстановлению его субъективных прав, а материальный интерес заявителя к принятому решению ФАС имеет абстрактный характер, так как отсутствует неопределенность в сфере правовых интересов заявителя, устранение которой возможно в случае удовлетворения заявленных требований, а как следует из правового смысла части 1 статьи 4 АПК РФ обращение с иском в суд должно иметь своей целью восстановление нарушенных прав.

Таким образом, Заявитель не указал, какое именно его право нарушено оспариваемым актом ФАС России, и не представил доказательств фактического нарушения его прав, что является основанием для отказа в удовлетворении требований заявителя.

Расходы по госпошлине распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 4, 8, 9, 41, 64, 65, 66, 68, 71, 110, 123, 156, 167-170, 176, 198, 200, 201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении требований ООО «Амерес» об оспаривании решения и предписания  от 16.05.2017 г. №ПГОЗ-115/17 Федеральной антимонопольной службы, отказать полностью.

Решение может быть обжаловано в течение месяца с даты принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

Л.А. Дранко