Шестой арбитражный апелляционный суд

улица Пушкина, дом 45, город Хабаровск, 680000, 

официальный сайт:  http://6aas.arbitr.ru

e-mail: info@6aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 06АП-5319/2021

07 октября 2021 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 05 октября 2021 года.Полный текст  постановления изготовлен 07 октября 2021 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего     Сапрыкиной Е.И.

судей                                       Вертопраховой Е.В., Швец Е.А.

при ведении протокола  секретарем судебного заседания ФИО1 В.

при участии  в заседании:

от МУ «Городское управление капитального строительства»: ФИО2

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Амурской области: ФИО3

от   Общества с ограниченной ответственностью «Сервер»: не явились; 

от УФК по Амурской области: не явились;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу  Муниципального учреждения «Городское управление капитального строительства»

на решение от  06.08.2021 по делу № А04-4646/2021

Арбитражного суда Амурской области

по  заявлению Муниципального учреждения «Городское управление капитального строительства»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Амурской области

о признании незаконным и отмене постановления

третьи лица: Общество с ограниченной ответственностью «Сервер»,  Управление Федерального казначейства по Амурской области

УСТАНОВИЛ:

Муниципальное учреждение «Городское управление капитального строительства» (далее – учреждение, МУ «ГУКС») обратилось в  Арбитражный суд Амурской области  с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Амурской области (далее – управление, антимонопольный орган)   от 04.06.2021 № 028/04/7.32-295/2021,   которым учреждение привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 4 статьи 7.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением суда от 06.08.2021 в удовлетворении  требования отказано. 

Не согласившись с судебным актом, учреждение подало апелляционную жалобу, в которой просило его отменить и принять новое решение, указывав на неправильное применение норм материального права и неполное выяснение всех обстоятельств спора.

По мнению апеллянта, подписание дополнительного соглашения № 2 осуществлено в соответствии с действующим законодательством РФ и не влечет дополнительного, нецелевого либо неэффективного расходования бюджетных средств.

Изменение порядка погашения (зачета) уже оплаченного аванса, без изменения его суммы, которое было направлено на исполнение обязательств по контракту, не может расцениваться как изменение условий контракта, в том числе увеличение цен товаров, работ, услуг, и соответственно,  не может повлечь привлечение к административной ответственности.

 Управление в отзыве на жалобу  и заседании суда отклонило доводы общества, просило решение оставить без изменения. 

В судебном заседании второй инстанции второй инстанции, проведенном в режиме онлайн-связи, представитель апеллянта на доводах жалобы настаивал. 

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в том числе с учетом опубликования соответствующей информации на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, представителей в судебное заседание не направили, отзывы не представители, что в силу части 3 статьи 156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения жалобы в их отсутствие.

Исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы с учетом отзыва, заслушав участников процесса, Шестой арбитражный апелляционный суд приходит к следующему.

Из материалов дела видно, что в  соответствии с извещением о проведении электронного аукциона от 20.04.2020, документацией о закупке и на основании протокола рассмотрения единственной заявки электронного аукциона МУ «ГУКС» с ООО «Сервер» заключен муниципальный контракт от 15.05.2020 № 0149/2020 на выполнение работ по завершению строительства объекта «Строительство, реконструкция и расширение систем водоснабжения и канализации в г. Благовещенске (водовод от насосной станции второго подъема водозабора «Северный» до распределительной сети города)» (далее - муниципальный контракт от 15.05.2020 № 0149/2020).

В соответствии с пунктом 2.1 контракта цена контракта является твердой, определена на весь срок исполнения контракта и включает в себя прибыль подрядчика, уплату налогов, сборов, других обязательных платежей и иных расходов подрядчика, связанных с выполнением обязательств по контракту, при этом цена контракта составляет: 415 286 519,94 рублей (в том числе НДС 20%).

Порядок оплаты выполненных работ определен в соответствии частью 1 пункта 13 статьи 34 Закона о контрактной системе, разделом 3 муниципального контракта №0149/2020.

Заказчик рассчитывается с подрядчиком за фактически выполненный объем работ. Основанием для расчетов за выполненные работы служат подписанные сторонами акты о приемке выполненных работ (форма № КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма № КС-3) (пункт 3.1 контракта).

В соответствии с пунктом 3.2 муниципального оплата работ осуществляется за счет средств субсидии бюджета Амурской области и бюджета города Благовещенска, в пределах выделенных лимитов бюджетных обязательств в 2020-2021 годы, предусмотренных на исполнение контракта.

Заказчик в течение 30 календарных дней с момента получения заявки на получения аванса от подрядчика, осуществляет целевое авансирование Подрядчику, в отношении каждого этапа строительно-монтажных работ по контракту в виде процента, установленного заказчиком в графике оплаты строительно-монтажных работ, от размера цены соответствующего этапа, но не более лимитов бюджетных обязательств на соответствующий год.

Авансирование осуществляется по каждому этапу строительно-монтажных работ по контракту, установленных в графике выполнения строительно-монтажных работ (пункт 3.5).

В соответствии с пунктом 3.6 контракта последующее перечисление средств на оплату выполненных работ производится за вычетом стоимости произведенного аванса в размере 30 % от стоимости работ, подлежащих оплате.

Из материалов дела видео, что МУ «ГУКС» в 2020 году на основании заявки на получение (выплату) аванса ООО «Сервер» перечислена сумма аванса в размере 30 процентов от цены контракта в сумме 124 585 955,98 рублей, в том числе за счет средств:

областного бюджета -117 110 798,62 рублей, в том числе средства, источником финансового обеспечения которых являются средства федерального бюджета (субсидия) в сумме 113 597 474,66 рублей;

средства городского бюджета - 7 475 157,36 рублей (Копия заявки на получение (выплату) аванса, платежные поручения от 29.06.2020 № 489, от 29.06.2020 № 490, от 27.07.2020 № 621, от 27.07.2020 № 622 прилагаются).

В течение 2020 года ООО «Сервер» выполнено работ по завершению строительства объекта «Строительство, реконструкция и расширение систем водоснабжения и канализации в г. Благовещенске (водовод от насосной станции второго подъема водозабора «Северный» до распределительной сети города)» и предъявлено к оплате Учреждению на общую сумму 81 508 013,04 рублей.

На основании соглашений о зачете аванса МУ «ГУКС» в 2020 году произведен зачет аванса за фактически выполненные работы в сумме 774 820,08 рублей.

Учреждением подрядчику  произведена оплата выполненных объемов работ по завершению строительства объекта «Строительство, реконструкция и расширение систем водоснабжения и канализации в г. Благовещенске (водовод от насосной станции второго подъема водозабора «Северный» до распределительной сети города)» на сумму 205 319 148,94 рублей, в том числе за счет средств:

областного бюджета - 193 000 000,00 рублей, в том числе средства, источником финансового обеспечения которых являются средства федерального бюджета (субсидия) в сумме 187 210 000,00 рублей;

городского бюджета - 12 319 148, 94 рублей.

По состоянию на 01.01.2021 задолженность за ООО «Сервер» в виде неотработанного аванса составила в размере 123 811 135,90 рублей.

По состоянию на 01.04.2021 ООО «Сервер» выполнено работ по завершению строительства объекта «Строительство, реконструкция и расширение систем водоснабжения и канализации в г. Благовещенске (водовод от насосной станции второго подъема водозабора «Северный» до распределительной сети города)» и предъявлено к оплате МУ «ГУКС» на общую сумму 104 735 169,60 рублей.

МУ «ГУКС» произведена оплата подрядчику  выполненных объемов работ по завершению строительства объекта  по состоянию на 06.04.2021 на сумму 104 735 169,60 рублей, в том числе за счет средств: источником финансового обеспечения которых являются средства федерального бюджета (субсидия) - 56 830 222,88 рублей;

областного бюджета - 46 857 595,03 рублей;

городского бюджета - 1 047 351,69 рублей.

30.09.2020 между МУ «ГУКС» и ООО «Сервер» заключено дополнительное соглашение № 2 к муниципальному контракту от 15.05.2020, согласно которому пункт 3.6  изложен в следующей редакции:

«3.6 Общая сумма произведенного авансирования не может быть более 30 % от суммы контракта, предусмотренной в п. 2.1 настоящего контракта.

Предоставление аванса является целевым, и подрядчик обязан использовать полученные средства только для выполнения работ по настоящему контракту.

Заказчик вправе в любое время потребовать от подрядчика предоставления документов, подтверждающих целевое использование авансовых средств, а именно: отчет об использовании авансовых платежей; надлежащим образом заверенные копии договоров, заключенных Подрядчиком с поставщиками на поставку оборудования, материалов, изделий, а также копии договоров, заключенных между подрядчиком и иными подрядными организациями на выполнение соответствующих работ; счета на оплату оборудования, материалов, выставленные подрядчику; платежные поручения на оплату оборудования и материалов; товарно - транспортные накладные, подтверждающие получение оборудования и материалов; фотографии, подтверждающие прибытие и размещение строительных материалов и оборудования на строительной площадке.

На усмотрение заказчика могут быть истребованы иные документы, подтверждающие целевое использование авансового платежа.

Зачет аванса производится после выполнения подрядчиком работ на сумму 70% от стоимости работ, подлежащих оплате по контракту.

В случае выявления нецелевого использования авансовых средств, а равно предоставления недостоверной информации о таком использовании или ненадлежащего исполнения обязанности подрядчиком по предоставлению запрашиваемых документов о его использовании, размер вычета выплаченного аванса устанавливается в размере 100 % от стоимости работ, подлежащих оплате.

В случае расторжения контракта подрядчик обязан в течение 15 (пятнадцати) календарных дней после расторжения, вернуть заказчику остаток аванса в размере полученной суммы аванса, уменьшенной на размер зачтенной Заказчиком суммы аванса по платежам за предыдущие периоды работы».

    17.05.2021 УФК по Амурской области  по данному факту в отношении общества составлен протокол об административном правонарушении по части 4 статьи 7.32 КоАП РФ, и 04.06.2021 антимонопольным органом   вынесено  постановление № 028/04/7.32-295/2020 о привлечении общества к административной ответственности в виде штрафа в размере  200 000  руб.

Не согласившись с названным постановлением, общество оспорило его в судебном порядке.

Признавая привлечение названного выше юридического лица к административной ответственности законным, первая инстанция исходила из наличия в действиях общества состава административного правонарушения по части 4 статьи 7.32 КоАП РФ и соблюдения административным органом процедуры привлечения к административной ответственности.

Возражения заявителя апелляционной жалобы направлены на несогласие с данными выводами.

Частью 4 статьи 7.32 КоАП РФ установлена административная ответственность за изменение условий контракта, если возможность изменения условий контракта не предусмотрена законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок.

Объективная сторона административного правонарушения выражается в нарушении требований, предъявляемых к порядку изменения условий контракта.

Согласно части 1 статьи 432 ГК РФ существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Изменения условий государственного или муниципального контракта, в одностороннем порядке или по соглашению сторон допускаются в случаях, предусмотренных законом (часть 2 статьи 767 ГК РФ).

Согласно части 1 статьи 34 Закона № 44-ФЗ контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с настоящим Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

В силу части 2 данной статьи при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95 настоящего Федерального закона.

В силу части 1 статьи 95 Закона № 44-ФЗ изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в следующих случаях:

1) если возможность изменения условий контракта была предусмотрена документацией о закупке и контрактом, а в случае осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) контрактом:

а) при снижении цены контракта без изменения предусмотренных контрактом количества товара, объема работы или услуги, качества поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги и иных условий контракта;

б) если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов. При этом по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта пропорционально дополнительному количеству товара, дополнительному объему работы или услуги исходя из установленной в контракте цены единицы товара, работы или услуги, но не более чем на десять процентов цены контракта. При уменьшении предусмотренных контрактом количества товара, объема работы или услуги стороны контракта обязаны уменьшить цену контракта исходя из цены единицы товара, работы или услуги. Цена единицы дополнительно поставляемого товара или цена единицы товара при уменьшении предусмотренного контрактом количества поставляемого товара должна определяться как частное от деления первоначальной цены контракта на предусмотренное в контракте количество такого товара.

Таким образом, по общему правилу изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается.

Исключением из данного правила по соглашению сторон (при условии, если такая возможность была установлена документацией о закупке) является случай, когда по предложению заказчика увеличиваются или уменьшаются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов.

Из материалов дела усматривается, что стороны контракта фактически предусмотрели длительное пользование подрядчиком авансовых средств с одновременным наступлением обязательств заказчика по оплате выполненных работ, которые изначально должны были оплачиваться за счет аванса, несмотря на то, что в соответствии с пунктом 1 части 13 статьи 34 Закона о контрактной системе порядок и сроки оплаты товара, работы или услуги являются обязательными условиями контракта, которые согласно требованиям части 2 статьи 34 Закона о контрактной системе при заключении и исполнении контракта изменению не допускаются.

Таким образом,  положениями дополнительного соглашения № 2 сторонами были изменены условия контракта, а именно: порядок расчетов за выполненные подрядчиком работы.

Доводы апеллянта о том, что в положения законодательства о контрактной системе в условиях общей неблагоприятной экономической ситуацией, вызванной ограничительными мерами в рамках борьбы с пандемией вируса COVID-19 внесены дополнительные основания для внесения изменений в заключенный контракт, применительно к порядку авансирования, отклоняются судебной коллегией.

Согласно  части 65 статьи 112 Закона о контрактной системе  в 2020 году по соглашению сторон допускается изменение срока исполнения контракта, и (или) цены контракта, и (или) цены единицы товара, работы, услуги (в случае, предусмотренном частью 24 статьи 22 настоящего Федерального закона), и (или) размера аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса), если при его исполнении в связи с распространением новой коронавирусной инфекции, вызванной 2019-nCoV, а также в иных случаях, установленных Правительством Российской Федерации, возникли независящие от сторон контракта обстоятельства, влекущие невозможность его исполнения.

Вместе с тем, материалы  не содержат доказательств того, что дополнительное соглашение к муниципальному контракту от 15.05.2020 №0149/2020 заключено на основании пункта 65 статьи 112 Закона №44-ФЗ.

Таким образом, со стороны учреждения   имело место нарушение требований части 2 статьи 34, части 1 статьи 95  указанного Закона, выразившееся в изменении существенных условий  муниципального контракта при отсутствии такой законной возможности, что образует событие административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 4 статьи 7.32 КоАП РФ.

Лицо может быть признано виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта РФ предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ).

Доказательств о принятии заявителем всех необходимых и достаточных мер, направленные на недопущение выявленных нарушений, материалы дела не содержат, следовательно, вина учреждения в совершении вмененного правонарушения установлена и доказана.

Ссылка апеллянта на то, что спорные авансовые средства использовались им только в целях исполнения принятых обязательств по муниципальному контракту несостоятельна ввиду того, что обществу вменяется не нецелевое использование денежных средств, а именно нарушение (изменение)  условий контракта в рамках Закона №44-ФЗ.

Таким образом, в действиях   учреждения имеется состав вмененного административного правонарушения.

Нарушений процедуры привлечения   учреждения к административной ответственности и срока давности апелляционным судом не установлено.

Каких-либо исключительных обстоятельств, с учетом которых могут быть применены положения статьи 2.9 КоАП РФ, судебной коллегией  по материалам дела также не установлено.

Административное наказание назначено   с учетом положений статьи 4.1 КоАП РФ.

Таким образом, принимая во внимание, что арбитражным судом правильно установлены обстоятельства дела, в соответствии со статьей 71 АПК РФ исследованы и оценены имеющиеся в деле доказательства, применены нормы материального права, подлежащие применению в данном споре, и нормы процессуального права при рассмотрении дела не нарушены, обжалуемое решение суда отмене либо изменению не подлежит.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Амурской области  от 06.08.2021 по делу № А04-4646/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд первой инстанции.

 

Председательствующий

Е.И. Сапрыкина

Судьи

Е.В. Вертопрахова

 

Е.А. Швец