АРБИТРАЖНЫЙ СУД

    ЦЕНТРАЛЬНОГО ОКРУГА

                              

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

кассационной инстанции по проверке законности

и обоснованности судебных актов арбитражных судов,

вступивших в законную силу

«

Дело № А14-17377/2021

г. Калуга

10» февраля 2025 года

Резолютивная часть постановления объявлена 05.02.2025

Постановление изготовлено в полном объеме  10.02.2025

                  Арбитражный суд Центрального округа в составе: 

                  председательствующего  судьи Егоровой С.Г., 

                  судей  Морозова А.П., Шильненковой М.В.,

           при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Дементьевой Т.А.,

          при участии:

          от общества с ограниченной ответственностью «Флагман - Центр»: генеральный директор Загуменный А.А. (паспорт РФ); адвокат Гурьев А.А. (доверенность от 10.01.2025),

от акционерного общества «Воронежский синтетический каучук»: представитель ФИО1 (доверенность от 28.12.2023),

          рассмотрев в открытом судебном заседании путем использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Воронежской области  и Арбитражного суда Липецкой области кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Флагман-Центр» на решение Арбитражного суда Воронежской области от 17.07.2024 и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.10.2024 по делу № А14-17377/2021,   

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Флагман - Центр» (далее – истец, ООО «Флагман - Центр», ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) обратилось в Арбитражный суд Воронежской области с исковым заявлением к акционерному обществу «Воронежский синтетический каучук» (далее – ответчик, АО «Воронежский синтетический каучук», ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о взыскании задолженности по договору N ВСК.59275 от 09.09.2020 в размере 14 585 064 руб. 40 коп., пени за период с 16.08.2021 по 24.01.2022 в сумме 2 362 780 руб. 43 коп. и до момента фактической уплаты основного долга в размере 0,1% на сумму 14 585 064 руб. 40 коп. (с учетом уточнения исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, далее - АПК РФ).

Решением Арбитражного суда Воронежской области от 17.07.2024 исковые требования удовлетворены в части взыскания: 6 372 258 руб. задолженности; 3 292 500 руб. пени; 63 564 руб. расходов по госпошлине. В удовлетворении остальной части иска отказано. 

Постановлением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от  10.10.2024 решение Арбитражного суда Воронежской области от 17.07.2024  оставлено без изменения.

Не соглашаясь с принятыми судебными актами, ссылаясь на нарушение норм материального и процессуального права, а также несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, истец обратился в Арбитражный суд Центрального округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Воронежской области от 17.07.2024 и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.10.2024 и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме.

В обоснование  своей правовой позиции  кассатор  ссылается на то, что проведенная по делу судебная строительная экспертиза является ненадлежащим доказательством, а наличие отрицательных рецензий на заключение судебной экспертизы №11.01./23 является основанием для назначения повторной экспертизы.

Кассатор полагает, что между истцом и ответчиком нет спора о замене материалов.

Кроме того, по мнению заявителя, договорное ограничение неустойки не может быть применено в отношениях сторон в связи с недобросовестным поведением ответчика по неоплате задолженности.

В судебном заседании представитель ООО «Флагман-Центр»» поддержал доводы кассационной жалобы по изложенным в ней мотивам.

Представитель АО «Воронежский синтетический каучук» возражал на доводы кассационной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве.

По правилам части 1 статьи 286 АПК РФ суд кассационной инстанции проверяет законность судебных актов в обжалуемой части, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы.

Кассатор не согласен с принятыми судебными актами только в части отказа в удовлетворении иска. 

В части удовлетворения  исковых требований судебные акты по настоящему делу кассатором не оспариваются, в связи с чем, не являются предметом исследования и оценки окружного суда в силу ст. 286 АПК РФ, и не подлежат пересмотру.

Проверив в обжалуемой части в порядке, установленном главой 35 АПК РФ, правильность применения судами норм материального и процессуального права, соответствие выводов судов о применении норм права установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд округа не находит оснований для удовлетворения жалобы, ввиду следующего.

Как установлено судами двух инстанций и следует из материалов дела, 09.09.2020 между АО «Воронежсинтезкаучук» (заказчик) и ООО «Флагман - Центр» (подрядчик) заключен договор N ВСК., по условиям которого заказчик поручает, а подрядчик обязуется выполнить своими силами и средствами на свой риск с использованием своих материалов и оборудования полный комплекс работ (под ключ) по проектированию, поставке оборудования, материалов, строительству, монтажу и пуско-наладочным работам по объекту: «ПЭО. Модернизация тепловой изоляции на конденсатопроводе от потребителей АО «Воронежсинтезкаучук» ТЭЦ» в соответствии с Техническим заданием на комплекс работ (Приложение N 1 к договору), Графиком производства работ (Приложение N 2 к договору), в том числе:

- провести обследование объекта и осуществить сбор исходных данных для проектирования,

- разработать сметную и техническую документацию в соответствии с действующим законодательством РФ и Техническим заданием (Приложение N 1) и утвердить ее у заказчика, сметная документация разрабатывается в ТЕР по Воронежской области (в редакции 2009 г.);

- обеспечить проведение экспертизы промышленной безопасности документации, представить заказчику заключение ЭПБ для дальнейшего внесения его силами заказчика в реестр заключений ЭПБ Ростехнадзора;

- обеспечить проведение государственной экспертизы разработанной подрядчиком проектной документации;

- поставить сертифицированные новые (с момента выпуска до момента поставки которых прошло не более 1 года) оборудование и материалы, согласно разработанной подрядчиком и утвержденной заказчиком сметной и технической документацией с полным пакетом документации на его эксплуатацию, на условиях доставки до склада заказчика по адресу: 

<

...>;

- выполнить строительно-монтажные, шеф-монтажные и пуско-наладочные работы на объекте заказчика в полном объеме согласно разработанной подрядчиком и утвержденной заказчиком сметной и технической документации и Техническому заданию (Приложение N 1);

- провести индивидуальное испытание, комплексное опробование объекта; - сдать объект в эксплуатацию;

- обеспечить гарантийное обслуживание оборудования в течение 60 месяцев с даты ввода в эксплуатацию объекта, срок гарантии соответственно продлевается на срок, в течение которого работы по устранению дефектов не позволяли нормально эксплуатировать оборудование;

- обеспечить гарантийное обслуживание объекта в течение 60 месяцев после подписания акта приемки законченного строительством объекта по форме КС-11, устранить выявленные в период гарантийной эксплуатации недоделки и дефекты;

- обеспечить достижение технических показателей согласно техническому заданию заказчика и утвержденной заказчиком сметной и технической документации;

- иные работы, являющиеся необходимыми или обычно исполняющимися для обеспечения непрерывности работы, а также безопасной и надежной эксплуатации объекта (пункт 2.1. договора).

При необходимости выполнения дополнительных работ, не предусмотренных настоящим договором, сторонами оформляются соответствующие дополнительные соглашения, которые с момента их подписания являются неотъемлемой частью настоящего договора.

Дополнительные соглашения должны содержать ссылку на номер и дату настоящего договора и заключаться на условиях настоящего договора (пункт 2.2. договора).

В силу пункта 2.3. договора заказчик обязуется принять и оплатить выполненные работы в соответствии с условиями договора.

В соответствии с пунктом 2.4. договора результатом работ является введенный в эксплуатацию объект, при условии достижения технических показателей, что подтверждается подписанным сторонами актом по форме КС-11: «ПЭО. Модернизация тепловой изоляции на конденсатопроводе потребителей АО «Воронежсинтезкаучук» ТЭЦ».

Согласно пункту 3.1. договора, договорная цена, в соответствии с протоколом согласования договорной цены (Приложение N 3 к договору) составляет 32 925 000 руб. 00 коп., в том числе НДС 20% 5 487 500 руб. 00 коп. В случае законодательного изменения (уменьшения или увеличения) ставки НДС цена товара и услуг/работ изменяются (уменьшается или увеличивается) на соответствующую сумму изменения ставки НДС.

Договорная цена, указанная в п. 3.1., является твердой ценой за объем работ, определенный данным договором (пункт 3.2. договора).

В силу пункта 4.1. договора оплата по договору производится в следующем порядке: платеж считается совершенным в момент списания денежных средств со счета заказчика. Расчеты производятся в рублях РФ.

Пунктом 4.1.1. договора определено, что оплата работ по разработке сметной и технической документации, строительно-монтажных работ, оборудования, шефмонтажных, пуско-наладочных работ, предусмотренных договором, производится заказчиком денежными перечислениями, в безналичном порядке, на расчетный счет подрядчика при условии получения от подрядчика оригиналов счетов-фактур (оформленных в соответствии со ст. 169 НК РФ), выставленных на основании подписанных сторонами акта сдачи-приемки сметной и технической документации (произвольной формы), акта о приемке выполненных работ (форма КС-2) с учетом стоимости установленного оборудования, справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), акта о приемке выполненных работ (произвольной формы) на шеф-монтажные работы и ПНР при наличии подписанного акта приемки законченного строительством объекта (форма КС-11) за полностью завершенный объем работ по договору путем перечисления денежных средств в первый рабочий четверг по истечении 30 календарных дней, исчисляемых начиная со дня, следующего за датой подписания заказчиком акта приемки выполненных работ (произвольной формы) на ПНР.

В соответствии с пунктом 11.4. договора при нарушении заказчиком сроков оплаты, указанных в статье 4 договора подрядчик вправе взыскать с заказчика пеню в размере 0,1% от стоимости этих работ за каждый день просрочки. Отсчет задержки расчета начинается со дня, следующего за последним днем оплаты, установленным в статье 4 настоящего договора. Возмещение убытков заказчиком ограничивается возмещением реального ущерба. Ответственность заказчика в любых случаях и по любым основаниям, предусмотренным настоящим договором, не может превышать 10% от договорной цены, указанной в п. 3.1. договора (пункт 11.14. договора).

В случае некачественного выполнения работ или выполнения работ с применением некачественных материалов (оборудования), а также материалов (оборудования), не соответствующих разработанной подрядчиком и утвержденной заказчиком проектной (проектно-сметной), иной, в т.ч. технической документации, подрядчик выплачивает заказчику штраф в размере 10% от стоимости работ по договору (пункт 11.8. договора).

Договор вступает в силу с момента его подписания уполномоченными представителями сторон и действует до 31.08.2021. Настоящий договор распространяет свое действие на отношения сторон, возникшие с 09.09.2020 (пункт 21.1. договора).

Во исполнение условий договора истец предъявил к оплате работы по акту о приемке выполненных работ N 1 от 01.07.2021 на сумму 31 673 607 руб. 60 коп.

Данный акт подписан со стороны ответчика с разногласиями по стоимости выполненных работ и материалов, согласно которым ответчик указывает, что работы приняты от подрядчика на сумму 16 983 786 руб. 00 коп. без НДС, в том числе стоимость работ - 8 694 988 руб. 00 коп., стоимость материалов - 8 288 798 руб. 00 коп.

Ссылаясь на отсутствие мотивированных возражений относительно стоимости выполненных работ, истец направил в адрес ответчика претензию с требованием оплатить полную стоимость предъявленных истцом работ.

Неисполнение требований претензии послужило основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим иском.

Разрешая спор по существу, суды двух инстанций пришли к выводу о наличии правовых оснований для частичного удовлетворения исковых требований.

В соответствии с пунктом 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Статьей 753 ГК РФ установлено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (пункт 4 статьи 753 Кодекса).

Согласно пункту 1 статьи 702, пункту 1 статьи 711 ГК РФ сдача подрядчиком и принятие заказчиком результатов работы является основанием для возникновения у заказчика обязательства по оплате выполненных работ.

Таким образом, с учетом указанных положений и пункта 8 Информационного письма Президиума ВАС РФ N 51 основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику. Наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает последнего права представить суду возражения по объему и стоимости работ (пункт 12 Информационного письма N 51).

Как следует из условий заключенного между сторонами договора N ВСК от 09.09.2020, истец принял на себя обязательства выполнить своими силами и средствами на свой риск с использованием своих материалов и оборудования полный комплекс работ (под ключ) по проектированию, поставке оборудования, материалов, строительству, монтажу и пуско-наладочным работам по объекту: «ПЭО. Модернизация тепловой изоляции на конденсатопроводе от потребителей АО «Воронежсинтезкаучук» ТЭЦ».

В соответствии с разработанной самим же истцом проектной документацией, которая была утверждена ответчиком, в качестве материалов для выполнения работ были указаны, в том числе, теплоизоляционный цилиндр HOTPIPE SP-120 и кожух оцинкованный HOTPIPE. Данные материалы и работы истец предъявил ответчику к приемке. 

Однако при проверке работ ответчик установил, что истцом фактически при исполнении договора был применен теплоизоляционный цилиндр HOTPIPE SP-100, а кожух выполнен из оцинкованной листовой стали.

Кроме того, истцом в акт КС-2 включен дополнительный объем работ в количестве 239,98 кв. м площади трубопроводов, не предусмотренный в проектно-сметной документации, согласованной ответчиком.

Вместе с тем, виды материалов, объемы работ и их стоимость согласованы сторонами в подписанной проектной сметной документации.

Поскольку между сторонами возникли разногласия относительно объема и стоимости фактически выполненных работ подрядчиком по договору, отображенных в акте выполненных работ, по ходатайству истца была назначена судебная строительная экспертиза.

В соответствии с результатами судебной экспертизы (заключение N 11.01/23) стоимость выполненных работ, предусмотренных договором N ВСК. от 09.09.2020 с приложениями составляет 3 028 152 руб. с НДС. Стоимость выполненных ООО «Флагман-Центр» работ на объекте, не предусмотренных договором N ВСК. от 09.09.2020 с приложениями, составляет 23 724 649 руб. 20 коп. с НДС. Разница в стоимости фактически примененных ООО «Флагман-Центр» при производстве работ на объекте «ПЭО.Модернизация тепловой изоляции на конденсатопроводе от потребителей АО «Воонежсинтезкаучук» ТЭЦ» и предусмотренных условиями договора N ВСК. от 09.09.2020 с приложениями составляет 9 755 404 руб. 03 коп. с НДС. Разница в стоимости фактически выполненных работ ООО «Флагман-Центр» и предусмотренных условиями договора N ВСК. от 09.09.2020 с приложениями составляет 8 472 657 руб. 60 коп. с НДС.

Оценив указанное экспертное заключение, суды пришли к выводу о том, что оно соответствует требованиям, предъявляемым процессуальным законодательством, в частности, положениям статьи 86 АПК РФ, в нем даны полные, конкретные и ясные ответы на поставленные вопросы, не допускающие противоречивых выводов или неоднозначного толкования, следовательно, у суда отсутствуют основания не доверять выводам лица, обладающим специальными познаниями, эксперт предупрежден об уголовной ответственности, в связи с чем данное заключение является надлежащим и допустимым доказательством по делу.

Поскольку истцом не были представлены доказательства в подтверждение доводов о назначении повторной экспертизы, оснований для назначения судом по делу повторной судебной экспертизы в порядке ст. 87 АПК РФ у судов не имелось.

Представленные истцом рецензии также обоснованно не приняты в качестве надлежащего допустимого доказательства по делу, поскольку сама по себе выполненная по инициативе истца рецензия на судебную экспертизу имеет иную правовую природу и не является экспертным заключением в смысле, признаваемом статьей 82 АПК РФ, в связи с чем, сами по себе иные выводы рецензента не могут опровергать выводы экспертов, предупрежденных судом об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Рецензия представляет собой мнение одного специалиста относительно экспертного заключения, произведенного другими лицами, при этом рецензент не привлекался к участию в деле, не предупреждался об ответственности за дачу заведомо ложного заключения, а рецензирование экспертного заключения производилось без участия экспертов, которые не имели возможности представить свои возражения.

После поступления в материалы дела заключения судебной экспертизы N 11.01/23, истцом было заявлено ходатайство об отводе экспертному учреждению и всем его экспертам.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, суды пришли к обоснованному выводу, что перечисленные истцом возражения не являются основаниями для отвода экспертов, доказательства, подтверждающие то, что эксперты прямо или косвенно заинтересованы в исходе дела либо имеются иные обстоятельства, которые могут вызвать сомнение в их беспристрастности, материалы дела не содержат.

Договорные отношения между ответчиком и экспертным учреждением, возникшие по результатам проведения торгов, не означают наличия служебной или иной зависимости.

Само по себе обращение за подготовкой экспертных заключений к лицу, который является специализированной организацией в подготовке таких заключений, не создает между заказчиком такого заключения и экспертной организацией их заинтересованности, взаимозависимости, так как такие услуги относятся к обычной хозяйственной деятельности экспертного учреждения и выполняются экспертным учреждением в отношении обращающихся к нему лиц, при наличии у него соответствующих специалистов, оборудования и возможности проведения экспертизы.

Истцом не представлено доказательств того, что эксперты лично, прямо или косвенно заинтересованы в исходе дела и имеются обстоятельства, вызывающие сомнение в их беспристрастности.

Согласно статье 86 АПК РФ в заключении эксперта должны быть отражены записи о предупреждении эксперта, в соответствии с законодательством Российской Федерации, об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Положениями пункта 4 части 2 статьи 86 АПК РФ и статьи 25 Закона N 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности», которые носят императивный характер, предусмотрено, что запись о предупреждении эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения должна быть отражена в экспертном заключении.

Таким образом, действующее законодательство не предусматривает требований к форме такой подписки (изложение в виде отдельного документа, указание на дату подписки и т.д.), устанавливает лишь обязательность наличия подписки эксперта о предупреждении его об уголовной ответственности, но не определяет порядок составления такой подписки.

В рассматриваемом случае в экспертном заключении соответствующие расписки имеются.

С учетом изложенного, суды пришли к обоснованному выводу о том, что представленное в материалы дела заключение судебной экспертизы является надлежащим доказательством по делу.

Более того, окружной суд кассационной инстанции считает необходимым отметить, что в данной спорной ситуации заключение экспертизы не является правоопределяющим фактом для разрешения спора по существу.

Исходя из материалов дела судами двух инстанций установлено, и подрядчиком не оспорено, что фактически при производстве работ был применен теплоизоляционный цилиндр HOTPIPE SP-100, вместо HOTPIPE SP-120 более дорогостоящего, а вместо кожухов оцинкованных HOTPIPE с торцевыми и продольными зигами,  теплоизоляционный слой был покрыт оцинкованной сталью, что противоречит разработанной самим подрядчиком в рамках исполнения обязательств по договору проектно-сметной документации, которая была утверждена заказчиком. 

Согласование изменения применяемых материалов и оборудования при строительстве сопровождается внесением изменений в проектную документацию.

Вместе с тем, замена используемых подрядчиком материалов не согласована в установленном порядке заказчиком, соответствующие изменения в документацию не вносились.

Факт применения не предусмотренных проектом материалов был выявлен ответчиком в ходе проведенной проверки объекта, о чем письмом исх. № 309/42/ВСК от 11.03.2021  ответчиком было сообщено истцу, а также было дано указание приостановить работы (т. 1 л.д. 110).

Письмом исх. № 10 от 12.03.2021 (т. 1 л.д. 107) истец подтвердил факт применения более дешевого теплоизоляционного материала, не предусмотренного договором, указав, что экономия стоимости работ для заказчика составит около 5 000 000 рублей. 

После выявления фактов замены истцом материалов на более дешевые, между истцом и ответчиком состоялись переговоры, по результатам которых было зафиксировано, что ответчиком будет согласовано применение более дешевых материалов при условии, что истец скорректирует проектно-сметную документацию, в части изменения стоимости материалов.

Письмом исх. №364/42/ВСК от 24.03.2021 (т. 1 л.д. 113) ответчик уведомил истца о возможности возобновить работы с 25.03.2021 с использованием материала (цилиндр Xotpipe SP100) вместо материала (цилиндр Xotpipe SP120) при условии, что проектно-сметная документация в этой части будет скорректирована.

Договоренность о корректировке сметной документации была зафиксирована в протоколе совещания от 09.06.2021, подписанным сторонами. 

Однако истец, в нарушение достигнутых в ходе переговоров договоренностей не скорректировал сметную документацию в части снижения стоимости из-за разницы в стоимости фактически примененных материалов и материалов, предусмотренных в проектно-сметной документации.

Кроме того, из письма ответчика исх. № 1092/8.7/ВСК от 23.07.2021 (том 1 л.д. 102-103), направленного в адрес истца следует, что подрядчиком в акте КС-2 от 01.07.2021 завышен объем работ, утвержденный в ПСД, включен дополнительный объем работ в количестве 239,98 м2 площади трубопроводов, не согласованный АО «Воронежсинтезкаучук». 

При этом подрядчик не уведомил заказчика о выявленном дополнительном объеме работ до начала их выполнения, в связи с чем заказчик отказался принимать и оплачивать объем дополнительных работ в размере 239,98 м2 площади трубопроводов. 

Таким образом, в связи с  тем, что истцом были применены иные материалы, чем были предусмотрены в проектно-сметной документации, истец в нарушение ст. 743 ГК РФ не уведомил о выявлении дополнительного объема работ, не предусмотренного проектно-сметной документацией, акт КС-2 № 1 от 01.07.2021 был принят ответчиком с разногласиями по стоимости выполненных работ и материалов, согласно которым работы приняты от подрядчика на сумму 16 983 786 руб. 00 коп. без НДС, в том числе стоимость работ - 8 694 988 руб. 00 коп., стоимость материалов - 8 288 798 руб. 00 коп., о чем подрядчик был своевременно уведомлен (исх.ответчика от 23.07.2021, от 29.07.2021, от 24.08.2021 т.1 л.д.102-105, 112-113). Данный расчет ответчика фактически не оспорен истцом, документального подтверждения затрат при приобретении более дешевых материалов ООО «Флагман-Центр» в материалы дела не представлено, при том что им подтверждено, что замена одного лишь теплоизолционного материала приведет к экономии заказчика на сумму 5 000 000 руб.

В связи с нарушением подрядчиком условий договора, в претензии от 23.07.2021 (т. 1 л.д. 104-105) ответчик указал, что сумма выполненных по договору работ, указанная в акте КС-2 № 1 от 01.07.2021, подлежащая оплате в адрес ООО «Флагман-Центр», будет уменьшена на сумму штрафа в размере 3 292 000 руб.

Согласно пункту 17.1 договора, заключенного сторонами, изменения, дополнения договора возможны по обоюдному письменному согласию сторон.

Такого согласия между сторонами достигнуто не было, в связи с этим вывод судов о несогласовании сторонами изменения материалов и стоимости работ, основан на материалах дела.

В силу пункта 11.8. договора в случае некачественного выполнения работ или выполнения работ с применением некачественных материалов (оборудования), а также материалов (оборудования), не соответствующих разработанной подрядчиком и утвержденной заказчиком проектной (проектно-сметной документации), подрядчик выплачивает заказчику штраф в размере 10% от стоимости работ по договору.

В силу пункта 11.17. договора при проведении расчетов сумма, подлежащая оплате подрядчику, может быть уменьшена заказчиком на сумму всех штрафов и неустоек, а также иных сумм, предъявленных заказчиком в претензиях. 

Представленный ответчиком расчет неустойки, начисленной на основании пункта 11.8. договора проверен судами и признан обоснованным.

Истец данный расчет не оспорил, встречный иск, направленный на признание удержанной заказчиком штрафной неустойки несоразмерной последствиям нарушения обязательств, не заявил.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 7 Информационного письма от 29.12.2001 № 65 «Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований» разъяснил, что статья 410 ГК РФ не требует, чтобы предъявляемое к зачету требование вытекало из того же обязательства или из обязательств одного вида.

Встречные требования об уплате неустойки и о взыскании задолженности являются, по существу, денежными, то есть однородными, и при наступлении срока исполнения обязательств могут быть сальдированы.

 Согласно правовой позиции, изложенной в определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 12.03.2018 N 305-ЭС17-17564, удержание, предусмотренное условиями договора, относящееся к порядку расчетов, не может быть квалифицировано как зачет требований заказчика против требований подрядчика в рамках одного и того же договора подряда (статья 410 ГК РФ).

Аналогичный правовой подход содержится и в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 19.06.2012 N 1394/12 и соответствует правоприменительной практике Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации (Определение от 21.01.2021 N 305- ЭС20-18605, Определение от 01.06.2015 N 307- ЭС15-2021).

Учитывая, что стороны по соглашению избрали такой способ прекращения денежного обязательства заказчика по оплате выполненных работ, как удержание суммы штрафной неустойки в случае нарушения условий договора подрядчиком, при окончательном расчете по договору сумма штрафных санкций, подлежащих взысканию с подрядчика, подлежит исключению из стоимости работ.

Вместе с тем, сторона, обязанная уплатить неустойку, вправе поставить вопрос о применении к ее размеру положений статьи 333 ГК РФ как в рамках конкретного дела, так и путем предъявления самостоятельного иска о возврате неосновательного обогащения по правилам статьи 1102 Кодекса.

Указанный подход не противоречит разъяснениям, изложенным в пункте 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 № 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации».

Принимая во внимание произведенную ответчиком оплату выполненных и признанных работ подрядчика на сумму 17 088 543 руб. 20 коп. (платежное поручение N 672801 от 05.08.2021), учитывая выполнение подрядчиком работ с применением материалов, не соответствующих разработанной им же и утвержденной заказчиком проектной (проектно-сметной) документации, признанный судами двух инстанций обоснованным произведенный ответчиком расчет штрафной неустойки согласно пункту 11.8. договора, вывод суда о взыскании с ответчика в счет оплаты выполненных истцом работ суммы 6 372 258 руб., не может нарушать прав истца.

Так, предъявленный истцом акт КС-2 на сумму 31 673 607 руб. признан и оплачен ответчиком на сумму 17 088 543 руб. 20 коп., исковые требования истца на сумму 14 585 064 руб. 40 коп., с учетом того, что замена лишь одного материала по доводам истца должна была привести к экономии в 5 000 000 руб., а также принимая во внимание пункты 11.8. и 11.17 договора о праве заказчика уменьшить размер  суммы, подлежащей оплате подрядчику на сумму штрафов и неустоек в сумме 10% от стоимости договора (3 292 000 руб.), не могут быть удовлетворены на сумму, превышающую 6 293 000 руб. (14, 585  млн.руб.- 5 млн.руб. – 3, 292 млн.руб.).

Соответственно, поскольку ответчик не оспаривает размер взысканной с него задолженности в размере 6 372 258 руб., а также неустойки на сумму 3 292 500 руб., права истца данное взыскание не может нарушать в любом случае.

Доводы истца о недобросовестном поведением ответчика по неоплате задолженности, правомерно отклонены судами двух инстанций. 

В силу пункта 14.2 договора строительно-монтажные работы принимаются по акту приемки выполненных работ (форма КС-2). Заказчик в течение 10 рабочих дней обязан подписать Акт приемки выполненных работ, либо направить Подрядчику мотивированный отказ от подписания акта.

Письмом исх. № 1092/8.7/ВСК от 23.07.2021 ответчик направил мотивированный отказ в частичном подписании акта, направил в адрес истца принятый в части акт КС-2 от 01.07.2021 (т. 1 л.д. 102-103).

Неоспариваемую часть выполненных работ ответчик оплатил в адрес истца платежным поручением  №672801 от 05.08.2021г. на сумму 17 088 543,20 руб. (т. 1 л.д. 106).

Таким образом, наличие в действиях ответчика признаков злоупотребления правом в соответствии со ст. 10 ГК РФ не установлено.

Напротив, ответчик действовал последовательно: при выявлении использования подрядчиком не установленных договором материалов - приостановил работы, указав на необходимость внесения изменений в проектно-сметную документацию в связи с применением истцом более дешевых материалов.

Кроме того, ответчик представил в материалы дела свой расчет объемов  и стоимости выполненных работ по спорному договору  на сумму 16 983 786 руб.  без НДС, в том числе стоимость работ - 8 694 988 руб. 00 коп., стоимость материалов - 8 288 798 руб. 00 коп. (т. 2 л.д. 12-16), который документально не был оспорен истцом. 

Напротив, именно в действиях истца прослеживается злоупотребление правом, который без согласования заменил предусмотренные договором материалы на более дешевые, однако, несмотря на обещания, не  внес изменения в проектно-сметную документацию и не подписал допсоглашения.

Убедительных доводов, основанных на доказательной базе, и позволяющих отменить или изменить оспариваемые судебные акты, кассационная жалоба не содержит.

Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 25 февраля 2010 года N 306-О-О, по установленному Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации правилу, исследование и оценка доказательств по делу - прерогатива суда первой инстанции (статьи 135, 136, 153, 159, 162, 168 и 170). В силу положения части 1 статьи 288 АПК РФ арбитражный суд кассационной инстанции проверяет обоснованность обжалуемого судебного акта лишь в той мере, в какой это необходимо для проверки соответствия проверяемого акта нормам материального и процессуального права, исходя из установленных статьей 286 названного Кодекса пределов рассмотрения дела в арбитражном суде кассационной инстанции.

Принимая во внимание, что все обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора, были предметом рассмотрения арбитражных судов двух инстанций, им дана надлежащая правовая оценка, нарушений норм процессуального права при принятии обжалуемых судебных акта не выявлено, окружной суд кассационной инстанции не находит оснований для их отмены. 

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Воронежской области от 17.07.2024 и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.10.2024 по делу № А14-17377/2021  оставить без изменения, а кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном ст. 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Судьи

С.Г. Егорова

А.П. Морозов

М.В. Шильненкова