ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Москва

03.12.2018

                            Дело № А40-214204/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 28.11.2018

Полный текст постановления изготовлен 03.12.2018

Арбитражный суд Московского округа в составе: 

председательствующего судьи Шевченко Е.Е.,

судей Каменской О.В., Латыповой Р.Р.,

при участии в заседании:

от заявителя по делу – публичного акционерного общества «Московская объединённая электросетевая компания» – до и после перерыва: ФИО1 (представителя по доверенностям от 17.04.2018, от 22.11.2016), ФИО2 (представителя по доверенностям от 22.12.2016, от 22.11.2016), ФИО3 (представителя по доверенности от 22.11.2016), ФИО4 (представителя по доверенностям от 28.11.2016, от 22.11.2016), ФИО5 (представителя по доверенностям от 22.12.2016, от 22.11.2016), 

от Федеральной антимонопольной службы – до и после перерыва: ФИО6 (представителя по доверенности от 10.01.2018), Мицкевича О.А. (представителя по доверенности от 19.02.2018);

от Департамента экономической политики и развития города Москвы – до и после перерыва: ФИО7 (представителя по доверенности от 05.03.2018), ФИО8 (представителя по доверенности от 27.12.2017);

от публичного акционерного общества «Российские сети» – до и после перерыва: ФИО9 (представителя по доверенности от 15.02.2018);

от Министерства энергетики Российской Федерации – до и после перерыва: извещено, представитель не явился;

от Министерства экономического развития Российской Федерации – до и после перерыва: извещено, представитель не явился;

от Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации – до и после перерыва: извещено, представитель не явился;

рассмотрев 21.11.2018 – 28.11.2018 (объявлялся перерыв) в судебном заседании кассационную жалобу Федеральной антимонопольной службы

на решение Арбитражного суда города Москвы

от 17.10.2017,

принятое судьей Поляковой А.Б., 

на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда 

от 05.02.2018,

принятое судьями Захаровым С.Л., Бекетовой И.В., Каменецким Д.В.,

по делу № А40-214204/2016

по заявлению публичного акционерного общества «Московская объединённая электросетевая компания»

к Федеральной антимонопольной службе

третьи лица: Департамент экономической политики и развития города Москвы, Министерство энергетики Российской Федерации, Министерство экономического развития Российской Федерации, публичное акционерное общество «Российские сети», Министерство строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации

об оспаривании приказа,

УСТАНОВИЛ:

публичное акционерное общество «Московская объединенная электросетевая компания» (далее – ПАО «Моэск») обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным приказа Федеральной антимонопольной службы России (далее – ФАС России) от 28.07.2016 № 1080/16 «О рассмотрении разногласий в области государственного регулирования цен (тарифов) в электроэнергетике, возникающих между органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов, организациями, осуществляющими регулируемые виды деятельности, и потребителями, между ПАО «Моэск» и Региональной энергетической комиссией г. Москвы» о возложении на ФАС России обязанности устранить допущенное нарушение прав и законных интересов ПАО «Моэск», с учетом уточнения заявленных требований, принятых судом.

В качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, в деле участвуют Министерство энергетики Российской Федерации (далее – Минэнерго России), Министерство экономического развития Российской Федерации, Министерство строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации, Департамент экономической политики и развития города Москвы (далее – департамент), публичное акционерное общество «Российские сети» (далее – ПАО «Россети»).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 17.10.2017, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 05.02.2018, заявление удовлетворено. 

В кассационной жалобе ФАС России просит данные судебные акты отменить, ссылаясь на неправильное применение судами норм права, несоответствие выводов судов обстоятельствам дела, неполное исследование доказательств по делу, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявления.

Указанные министерства, извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, своих представителей в судебное заседание суда кассационной инстанции не направили, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

К судебному заседанию от ПАО «Моэск» и ПАО «Россети» поступили ходатайства об отложении судебного разбирательства со ссылкой на ведение переговоров по разрешению спора миром, от Минэнерго России – ходатайство о поддержке названного ходатайства ПАО «Моэск». 

Данные ходатайства рассмотрены судом округа и признаны не подлежащими удовлетворению ввиду того, что сторонам спора уже неоднократно предоставлялась возможность разрешить спор миром, в связи с чем судебное разбирательство по кассационной жалобе ФАС России переносилось, оснований для вывода о возможности заключения сторонами мирового соглашения и отложения судебного разбирательства в очередной раз суд не усмотрел.  

К судебному заседанию в суд от ПАО «Моэск», ПАО «Россети», Минэнерго России и департамента поступили отзывы (письменные пояснения) на кассационную жалобу.

В данных отзывах (пояснениях) ПАО «Моэск», ПАО «Россети», Минэнерго России просили кассационную жалобу ФАС России отклонить, департамент,  напротив, поддержал ее. 

В обоснование доводов об отсутствии оснований для удовлетворения кассационной жалобы ФАС России ПАО «Моэск» приложило к своему отзыву расчет занижения необходимой валовой выручки (далее также – НВВ) ПАО «Моэск» на 2016 год в связи с необоснованным учетом суммы включающихся в инвестиционные программы заемных средств при оценке исполнения инвестиционных программ.  

В заседании представители ПАО «Моэск», ПАО «Россети» и департамента просили приобщить отзывы (письменные пояснения), соответственно, ПАО «Моэск», ПАО «Россети» и департамента к материалам дела.

Вопрос о приобщении к материалам дела отзывов (письменных пояснений) ПАО «Моэск», ПАО «Россети», департамента, а также Минэнерго России оставлен судом открытым в связи с непредставлением доказательств заблаговременного направления этих документов всем лицам, участвующим в деле, равно как и суду, в судебном заседании объявлен перерыв.

После перерыва в суд поступили доказательства заблаговременного направления отзывов (письменных пояснений), соответственно, ПАО «Моэск», ПАО «Россети» и департамента другим лицам, участвующим в деле, доказательства получения ими данных документов, 

Между тем представители ПАО «Моэск», ПАО «Россети» в судебном заседании пояснили, что не поддерживают ранее заявленные ходатайства о приобщении к материалам дела отзывов (письменных пояснений).

В связи с этим отзывы (письменные пояснения) ПАО «Моэск», ПАО «Россети» с приложенными к ним документами не приобщены к материалам дела.

Отзывы (письменные пояснения) департамента и Минэнерго России             приобщены к материалам дела.

В приобщении к материалам дела приложенной к пояснениям департамента копии административного искового заявления ПАО «Моэск» по другому судебному делу (об оспаривании приказа департамента от 28.12.2016 № 483-ТР в части пункта 33 приложения № 1 к приложению № 1 и пункта 1 приложения № 3 к данному приказу, действий департамента по расчету экономически необоснованной НВВ в отношении услуг по передаче электроэнергии, оказываемых ПАО «Моэск») отказано ввиду отсутствия полномочий у суда кассационной инстанции (статьи 286, 287 АПК РФ) по сбору доказательств.

Что касается приложенных к пояснениям департамента распечаток решения Московского городского суда от 25.12.2017 по делу № А-778/2017 по рассмотрению названного административного искового заявления ПАО «Моэск», определения Верховного суда Российской Федерации от 27.06.2018 № 5-АПГ18-20 по данному делу об оставлении решения Московского городского суда без изменения по апелляционной жалобе ПАО «Моэск», то в их приобщении к материалам дела отказано, поскольку такие судебные акты имеются в открытом доступе и необходимости в их приобщении к материалам дела не имеется.   

После перерыва в судебном заседании представитель ФАС России уточнил просительную часть кассационной жалобы, пояснил, что  ФАС России  просит обжалуемые судебные акты отменить и направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции, представил суду соответствующее заявление в письменном виде. 

Заявление ФАС России приобщено к материалам дела.

После перерыва в судебном заседании ПАО «Моэск», ПАО «Россети», Минэнерго России также изменили свою позицию, представили в суд заявления о поддержке требования ФАС России о направлении дела на новое рассмотрение, о чем в суд от данных лиц поступили заявления в письменном виде. 

Заявления ПАО «Моэск», ПАО «Россети», Минэнерго России приобщены к материалам дела.

В заседании представители ПАО «Моэск», ПАО «Россети», как и ФАС России, просили удовлетворить кассационную жалобу ФАС России: отменить обжалуемые судебные акты и направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции. 

Представитель департамента также поддержал кассационную жалобу ФАС России.

Изучив материалы дела, выслушав представителей ПАО «Моэск», ПАО «Россети», Минэнерго России, ФАС России, обсудив доводы кассационной жалобы, отзыва на нее, проверив в порядке статьи 286 АПК РФ правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм права, соответствие выводов судов о применении норм права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд округа пришел к выводу о наличии оснований для отмены обжалуемых судебных актов ввиду следующего.

Как установлено судами и следует из материалов дела, ПАО «Моэск» оказывает услуги по передаче электрической энергии на территории города Москвы в качестве сетевой организации.

На территории города Москвы органом государственной власти, устанавливающим цены (тарифы) на услуги по передаче электрической энергии, с апреля 2016 г. является департамент, ранее таким органом являлась Региональная энергетическая комиссия города Москвы (далее – РЭК Москвы).

Постановлением РЭК Москвы от 30.12.2015 № 542-ээ для ПАО «Моэск» была установлена НВВ на 2016 год в размере 44 728 385, 54 тыс. руб.

ПАО «Моэск», полагая, что размер НВВ на 2016 год неправомерно занижен РЭК Москвы, обратилось в ФАС России с заявлением от 15.02.2016 № МОЭСК/СП-74 о рассмотрении разногласий в области государственного регулирования цен (тарифов) в электроэнергетике по указанному постановлению и представило расчеты, согласно которым экономически обоснованный размер НВВ должен составлять 53 479 662, 54 тыс. руб.

Рассмотрев заявление ПАО «Моэск», ФАС России приняла приказ от 28.07.2016 № 1080/16 «О рассмотрении разногласий в области государственного регулирования цен (тарифов) в электроэнергетике, возникающих между органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов, организациями, осуществляющими регулируемые виды деятельности, и потребителями, между ПАО «Моэск» и РЭК Москвы», в котором указала следующее:

1) отказать в удовлетворении требований ПАО «Моэск», указанных в заявлении о разногласиях в области государственного регулирования цен (тарифов) в сфере электроэнергетики РЭК Москвы.

2) признать экономически обоснованным и подлежащим учету при расчете корректировки НВВ и установлении тарифов на услуги по передаче электрической энергии для ПАО «Моэск» на 2016 год размер экономически обоснованных расходов по статье затрат «Компенсация выпадающих/излишне полученных доходов регулируемой организации за предшествующие годы, возникающих в результате отличия фактических значений параметров регулирования от установленных при утверждении тарифов» - 3115 989,3 тыс. руб.

Органу исполнительной власти города Москвы в области государственного регулирования цен (тарифов) в электроэнергетике осуществить корректировку необходимой валовой выручки ПАО «Моэск» с учетом настоящего пункта (исключению подлежат средства в размере 31011,9 тыс. руб.).

3) предписать органу исполнительной власти города Москвы в области государственного регулирования цен (тарифов) в электроэнергетике пересмотреть в срок до 15.08.2016 установленные на 2016 год единые (котловые) тарифы и индивидуальные тарифы для взаиморасчетов между сетевыми организациями на услуги по передаче электрической энергии с учетом исключения из них экономически необоснованных расходов ПАО «Моэск», указанных в пункте 2 настоящего приказа.

Департамент приказом от 15.08.2016 № 70-ТР, изданным во исполнение названного приказа ФАС России, исключил из НВВ ПАО «Моэск» на 2016 дополнительно 31011, 9 тыс. руб. и установил НВВ в размере 44 697 373, 64 тыс. руб.

Не согласившись с приказом ФАС России от 28.07.2016 № 1080/16, ПАО «Моэск» оспорило его  в судебном порядке.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов вправе обратиться граждане, организации и иные лица, полагающие, что ненормативный правовой акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Удовлетворяя заявление ПАО «Моэск», суд первой инстанции, и, оставляя решение суда без изменения, апелляционный суд, руководствуясь положениями Методических указаний, утвержденных Приказом ФСТ России от 30.03.2012 № 228-э, Основ ценообразования в области регулируемых цен (тарифов) в электроэнергетике, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2011 № 1178, Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.04.2012 № 442, Правил рассмотрения разногласий, возникающих между органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов, органами местного самоуправления поселений, городских округов, организациями, осуществляющими регулируемые виды деятельности, и потребителями, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 05.112003 № 674, сделали вывод о том, что ФАС России неверно определила показатель фактической НВВ ПАО «Моэск» на 2016 год, неправильно установила размер экономически обоснованных расходов ПАО «Моэск» на оплату потерь электрической энергии.

Между тем существенное значение для разрешения настоящего спора имело установление того обстоятельства, исполнялась ли и в каком объеме инвестиционная программа ПАО «Моэск». ФАС России представила по данному вопросу доказательства в подтверждение правомерности оспариваемого приказа, вместе с тем оценку им суду не дали.

При таких обстоятельствах, с учетом отсутствия у суда кассационной инстанции полномочий устанавливать обстоятельства, обжалуемые судебные акты подлежат отмене по основаниям, предусмотренным частью 1 статьи 288 АПК РФ, с направлением дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Как указала ФАС России и другие лица, участвующие в деле, ПАО «Моэск» также обратилось в Московский городской суд с административным исковым заявлением о признании недействующим пункта 33 приложения № 1 к приложению № 1 и пункта 1 приложения № 3 к приказу департамента от 28.12.2016 № 483-ТР «Об установлении единых (котловых) тарифов на услуги по передаче электрической энергии по сетям города Москвы на 2017 год».

Решением Московского городского суда от 25.12.2017 по делу № А-778/2017 в удовлетворении административного искового заявления ПАО «Моэск» отказано.

Определением Верховного суда Российской Федерации от 27.06.2018 № 5-АПГ18-20 решение суда оставлено без изменения, апелляционная жалоба ПАО «Моэск» – без удовлетворения.

Определением Верховного суда Российской Федерации от 25.10.2018 № 5-ФН18-3070 отказано в передаче надзорных жалоб ПАО «Моэск», ПАО «Россети», Минэнерго России на эти судебные акты для рассмотрения в судебном заседании Президиума Верховного суда Российской Федерации.

Как следует из данных судебных актов, инвестиционная программа ПАО «Моэск» на долгосрочный период регулирования 2012-2017 годы утверждена приказом Минэнерго России от 05.05.2012 № 241, расчет тарифов на услуги по передаче электрической энергии ПАО «Моэск» в 2011-2017 годы осуществлялся методом доходности инвестированного капитала.

Обращаясь в суд с административным исковым заявлением ПАО «Моэск», сослалось на экономическую необоснованность установленных величин НВВ в части услуг по передаче электрической энергии при установлении единых (котловых) тарифов на услуги по передаче электрической энергии и мощности по сетям города Москвы на 2016 и 2017 годы.

Как следует из обжалуемых судебных актов, по настоящему делу предметом спора, по сути, выступала правильность определения величин НВВ в части услуг по передаче электрической энергии  для ПАО «Моэск» на 2016 год с учетом названной инвестиционной программы ПАО «Моэск».

По доводам ФАС России, заявляемые ПАО «Моэск» по настоящему делу расходы по статье «Корректировка НВВ в связи с изменением (неисполнением) инвестиционной программы за 2012-2014 годы в размере 7 484 109 тыс. руб. указывались также при тарифном регулировании на 2017 год и входили в предмет судебного рассмотрения по названному делу, рассмотренному по административному исковому заявлению ПАО «Моэск».  

Согласно части 3 статьи 69 АПК РФ вступившее в законную силу решение суда общей юрисдикции по ранее рассмотренному гражданскому делу обязательно для арбитражного суда, рассматривающего дело, по вопросам об обстоятельствах, установленных решением суда общей юрисдикции и имеющих отношение к лицам, участвующим в деле.

Согласно части 1 статьи 16 АПК РФ вступившие в законную силу судебные акты арбитражного суда являются обязательными для органов государственной власти, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, должностных лиц и граждан и подлежат исполнению на всей территории Российской Федерации.

При новом рассмотрении дела суду первой инстанции необходимо принять во внимание указанное, дать оценку доказательствам с учетом положений статей 71, 162 АПК РФ и в случае подтверждения либо неподтверждения тех или иных обстоятельств принять основанный на них судебный акт при правильном применении норм права.

При этом суду необходимо принять во внимание выводы Верховного суда Российской Федерации, содержащиеся в упомянутых судебных актах Верховного суда Российской Федерации по делу № А-778/2017. 

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 17.10.2017 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 05.02.2018 по делу № А40-214204/2016 отменить, направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный город Москвы.

Председательствующий  судьяШевченко Е.Е.

Судья           Каменская О.В.

Судья           Латыпова Р.Р.