Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело №А40-265136/18-149-2858

г. Москва

18 июля 2019 года

Резолютивная часть решения объявлена 15 июля 2019 года

Решение в полном объеме изготовлено 18 июля 2019 года

Арбитражный суд в составе судьи Кузина М.М.

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению АО «ОЛСОН», АО «Медицинские системы»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Московской области

третье лицо: АО «Полифарм»

о признании недействительными решения

с участием:

от АО «ОЛСОН»: ФИО2 (дов. от 09.01.2019)

от АО «Медицинские системы»: ФИО3 (дов. от 13.02.2019)

от ответчика: ФИО4 (дов. от 05.04.2019 №03/5261/19)

от 3-го лица: не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

АО «ОЛСОН» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области (далее – ответчик, Московское областное УФАС России) от 02.08.2018 по делу №05-15/53-16.

Определением от 30.01.2019 к настоящему делу объединено дело №А40-265129/18-33-2923 по заявлению АО «Медицинские системы» о признании недействительным решения Московского областного УФАС России от 02.08.2018 по делу №05-15/53-16.

Заявители поддержали требования в полном объеме по доводам, изложенным в заявлениях.

Ответчик  по заявленным требованиям возражал по доводам отзыва, указал, что решение является законным и обоснованным и не нарушает права заявителей.

Представитель третьего лица в судебное заседание не явился, в материалах дела имеются документы, подтверждающие его надлежащее извещение о времени и месте судебного разбирательства. Суд счел возможным рассмотреть дело без участия третьего лица в порядке, предусмотренном ст.156 АПК РФ.

Информация о принятии заявления к производству, движении дела, о времени и месте судебного заседания размещена арбитражным судом на официальном сайте Арбитражного суда г. Москвы в информационно -телекоммуникационной сети "Интернет", в соответствии с порядком, установленным статьей 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, выслушав доводы лиц, участвующих в деле, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности на основании ст.71 АПК РФ, суд установил, что требования заявителей не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч.4 ст.198 АПК РФ заявление об оспаривании ненормативного правового акта может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. 

Суд установил, что срок установлены для оспаривания ненормативного правового акта, установленный ч.4 ст.198 АПК заявителем не пропущен.

В соответствии со ст.198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со ст.13 Гражданского кодекса РФ, п.6 Постановления Пленума ВС и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996 №6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

Согласно ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) госорганов входит проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из заявлений, комиссией Московского областного УФАС России принято решение от 02.08.2018 по делу №05-15/53-16, согласно которому в действиях АО «ОЛСОН» и АО «Медицинские системы» выявлены нарушения Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Не согласившись с решением антимонопольного органа, АО «ОЛСОН» и АО «Медицинские системы»  обратились  в Арбитражный суд г. Москвы. 

Отказывая в удовлетворении требований Заявителей, суд исходит из следующего.

Как следует из материалов дела, основанием для возбуждения дела № 05-15/53-16 о нарушении антимонопольного законодательства послужило обнаружение Управлением признаков нарушения антимонопольного законодательства в материалах, представленных электронной площадкой ЗАО «Сбербанк-АСТ», АО «Единая электронная торговая площадка» и ООО «РТС-тендер» по запросу Московского областного УФАС России.

Согласно представленным ЗАО «Сбербанк-АСТ», АО «Единая электронная торговая площадка» и ООО «РТС-тендер» материалам, АО «ОЛСОН» и АО «Медицинские системы» являлись единственными участниками электронных аукционов с реестровыми №№ 0348300184415000071,    0348100016915000223, 0348300184415000095, 0348100091115000090, 0168200002415004152, 0848100003115000051, 0373100047415000421, 0373100047416000007, 0373100119516000098, 0373100056616000145, 0373200022216000102, 0373200053615000163, 0373200099715000417, 0373200558115000038, 0373200558116000066, 0348300184415000096, 0373100047415000244, 0348100091115000128, 0373100047415000332, 0348300184415000223, 0373100047416000308, 0373100119516000102, 0373100108215000306, 0373200022216000145. 0373200094015000075. 0373200114315000037, 0373200558116000022, 0373100047415000134, 0348300184415000132, 0373100119515000096, 0373100119515000106, 0348300184415000214, 0348300184415000225, 0373100047416000309, 0373100119516000119, 0373200015515000216, 0373200025616000082, 0373200094016000024, 0373200174416000023, 0373200558116000062, 0373100047416000374, 0348200000416000005, 0348200053515000123, 0873200002715000017 (далее - реестровые номера).

При этом, подача заявок и ценовых предложений АО «ОЛСОН» и АО «Медицинские системы», а также заключение контрактов, происходили с одного IP-адреса.

Основным видом деятельности АО «ОЛСОН» является торговля оптовая фармацевтической продукцией.

Основным видом деятельности АО «Медицинские системы» является торговля оптовая фармацевтической продукцией.

В соответствии с частью 5.1 статьи 45 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) Управлением проведен анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства по делу № 05-15/53-16, в ходе которого установлено, что АО «ОЛСОН» и АО «Медицинские системы» являлись хозяйствующими субъектами - конкурентами в период проведения электронных аукционов с реестровыми номерами.

На официальном сайте Российской Федерации по размещению информации о размещении заказов zakupki.gov.ru для обеспечения государственных и муниципальных нужд в 2015-2017 опубликованы аукционы в электронной форме.

Совпадение учетных записей свидетельствует об использовании и обмене файлами заявок АО «ОЛСОН» и АО «Медицинские системы» между собой и осуществлении координации по подготовке заявок на аукционы.

Таким образом, АО «ОЛСОН» и АО «Медицинские системы» осуществляли совместную подготовку и координирование своих действий при подготовке файлов заявок, преобразовывали и сохраняли такие файлы на одних и тех же электронно-вычислительных устройствах, а также обменивались файлами заявок и привлекали общих сотрудников к участию в аукционах с реестровыми номерами.

Тот факт, что Заказчиком ни одна заявка не отклонена, косвенно свидетельствует о том, что обмен информацией между АО «ОЛСОН» и АО «Медицинские системы» осуществлялся в целях допуска всех участников до электронных аукционов с реестровыми номерами.

Использование самостоятельными субъектами гражданского - оборота единой инфраструктуры возможно только в случае кооперации и консолидации, при этом такие действия осуществляются для достижения единой для всех цели. Однако, коммерческие организации в аналогичных ситуациях, конкурируя между собой, не действуют в интересах друг друга. Использование АО «ОЛСОН» и АО «Медицинские системы» одной выделенной сети, обмене файлами заявок между собой и осуществлении координации по подготовке заявок к аукционам свидетельствует о доверии друг другу указанных обществ на электронных аукционах. Следовательно, такие действия АО «ОЛСОН» и АО «Медицинские системы» возможны исключительно в результате достигнутых договоренностей.

Подобный вывод был сделан Арбитражным судом Московского округа в Постановлении от 23.08.2016 № А40-211283/15.

Вместе с тем, с использованием информации, размещенной на сайте zakupki.gov.ru, Комиссией Управления проведен анализ поведения АО «ОЛСОН» и АО «Медицинские системы» при участии в иных электронных торгах.

Проведенный анализ показал, что в случае участия в электронных торгах иных хозяйствующих субъектов, поведение АО «ОЛСОН» и АО «Медицинские системы» отличается от их поведения в аукционах, являющихся предметом рассмотрения дела № 05-15/53-16 о нарушении антимонопольного законодательства.

Снижение НМЦ при борьбе АО «ОЛСОН» и АО «Медицинские системы» за контракты с другими хозяйствующими субъектами составляет от 14 % до 66 %, тогда как в рассматриваемых электронных аукционах снижение составляет от 0,5 % до 2 % от НМЦ контрактов.

В результате анализа сведений, представленных АО «Банк ФИНАМ», Управлением выявлены многочисленные факты совпадения IP-адресов, использованных АО «ОЛСОН» и АО «Медицинские системы» в 2015-2017 гг. для осуществления операций по переводу денежных средств, АО «ОЛСОН» и АО «Медицинские системы» был совместно использован IP-адрес 185.46.155.130.

Таким образом, передача ответчиками денежных средств по договорам займа и аренды друг другу, наличие в штате АО «ОЛСОН» и АО «Медицинские системы», одних и тех же сотрудников - физических лиц представителей, а также факт ведения АО «ОЛСОН» и АО «Медицинские системы» финансово-хозяйственной деятельности (осуществление платежей в системе «Интернет-Банк») с использованием единых инфраструктур, свидетельствует об устойчивых взаимосвязях, взаимодействии и доверительных отношениях между АО «ОЛСОН» и АО «Медицинские системы».

Указанное поведение хозяйствующих субъектов позволило АО «ОЛСОН» выиграть аукционы с №№ 0348300184415000095, 0348300184415000096, 0348300184415000132, 0348100091115000090, 0373100047415000244, 0373100119515000096, 0348100091115000128, 0373100119515000106, 0373100047415000421, 0348300184415000223, 0348300184415000225, 0373100047416000007, 0373100056616000145, 0373100108215000306, 0373200015515000216, 0373200099715000417, 0373200558115000038, 0373200558116000062, 0373200558116000066, 0373100047415000134, со средним снижением 1 % от НМЦ контракта, вследствие чего АО «ОЛСОН» смогло заключить государственные контракты на сумму 74 731 016,48 рублей, а АО «Медицинские системы» позволило выиграть аукционы с №№ 0348300184415000071, 0348100016915000223, 0168200002415004152, 0848100003115000051, 0373100047415000332, 0348300184415000214, 0373100047416000308, 0373100047416000309, 0373100119516000098, 0373100119516000102, 0373100119516000119, 0373200022216000102, 0373200022216000145, 0373200025616000082, 0373200053615000163,  0373200094015000075, 0373200094016000024, 0373200114315000037, 0373200174416000023, 0373200558116000022, 0373100047416000374, 0348200000416000005, 0348200053515000123, 0873200002715000017 и заключить государственные контракты на сумму 33 568 410,76.

В соответствии с частью 7 статьи 11 Закона о защите конкуренции положения настоящей статьи не распространяются на соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль либо если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица, за исключением соглашений между хозяйствующими субъектами, осуществляющими виды деятельности, одновременное выполнение которых одним хозяйствующим субъектом не допускается в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В соответствии с пунктами 1 и пунктом 2 части 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции под контролем понимается возможность физического или юридического лица прямо или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством одного или нескольких следующих действий:

1) распоряжение более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица;

2) осуществление функций исполнительного органа юридического лица.

Таким образом, АО «ОЛСОН» и АО «Медицинские системы» в период проведения аукционов с реестровыми не входят в одну группу лиц по признакам, предусмотренным частью 7, 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Суд отмечает, что факт заключения антиконкурентного соглашения может быть установлен как на основании прямых доказательств, так и совокупности косвенных доказательств (абзац 1 пункт 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утверждённого Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016). Совокупность полученных антимонопольным органом доказательств, описанных в настоящем решении, является достаточной для установления факта заключения ответчиками антиконкурентного соглашения.

Кроме того, Закон о защите конкуренции в качестве соглашения понимает договорённость. Само же понятие «договорённость» в Законе о защите конкуренции не раскрывается. Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации разъяснил, что Закон о защите конкуренции содержит специальное определение понятия соглашения для целей применения антимонопольного законодательства. Нормы же ст. 154, 160, 432, 434 Гражданского кодекса Российской Федерации применению в данном случае не подлежат (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.12.2010 №9966/10). Схожие разъяснения были даны и Верховным Судом Российской Федерации, который указал, что факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов (пункт 9 Обзора практики Верховного Суда Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 18 части 1 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Закон о защите конкуренции устанавливает специальные требования к определению соглашения, как волеизъявления хозяйствующих субъектов, отличные от содержащихся в Гражданском кодексе Российской Федерации.

Согласно постановлению Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.12.2010 № 9966/10 в силу части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами, если такие соглашения приводят или могут привести в том числе к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок; разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (Заказчиков). 

Из взаимосвязанных положений статей 11, 12, 13 Закона о защите конкуренции следует, что соглашения, которые приводят или могут привести к перечисленным в части 1 статьи 11 последствиям, запрещаются. 

Необходимость доказывания антимонопольным органом фактического исполнения участниками условий соглашения отсутствует, поскольку нарушение состоит в достижении договоренности, которая приводит или может привести к перечисленным в части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции последствиям. 

В соответствии с положениями статьи 4 Закона о защите конкуренции под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме, при этом факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключенности в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством (статьи 154, 160, 432, 434 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Как следствие, доказывание наличия и фактической реализации антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами осуществляется на основании анализа их поведения в рамках предпринимательской деятельности, с учетом принципов разумности и обоснованности.

Таким образом, в действиях АО «ОЛСОН» и АО «Медицинские системы» установлен факт нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона «О защите конкуренции» в части заключения устного картельного соглашения, реализация которого привела к поддержанию цен на электронных торгах с реестровыми номерами.

Вопрос установления ущерба от реализации картельных соглашений между АО «ОЛСОН» и АО «Медицинские системы», а также получение дохода АО «ОЛСОН» и АО «Медицинские системы» Управлением не рассматривался.

Так как в соответствии с частью 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, картельные соглашения запрещаются сами по себе (per se), то есть антимонопольный орган должен доказать лишь наличие последствий, указанных в подпунктах 1-5 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, но не ограничение или возможность ограничения конкуренции.

Так, применительно к запрету сговора на торгах, которые являются разновидностью картельных соглашений, суды при рассмотрении одного из дел правомерно пришли к выводу о том, что при нарушении хозяйствующим субъектом пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции возможность наступления последствий в виде влияния на конкуренцию не резюмируется, следовательно, не доказывается (Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 26.03.2014 № А12-6733/2013; Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 21.09.2015 № Ф10-2605/2015 по делу № А35-8838/2014).

Таким образом, суд приходит к выводу о доказанности антимонопольным органом наличия между сторонами картельного сговора, в связи с чем решение антимонопольного органа является законным и обоснованным.

В соответствии со ст. 13 ГК РФ, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ №6, Пленума ВАС РФ №8 от 01.07.1996 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Согласно ч.2 ст.201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Исходя из изложенного, в данном случае отсутствуют основания, предусмотренные ст.13 ГК РФ и ч.1 ст.198 АПК РФ, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительным, а решения или действия незаконными.

Судом проверены все доводы заявителей, однако они не опровергают установленные судом обстоятельства и не могут являться основанием для удовлетворения заявленных требований. 

Госпошлина распределяется по правилам ст. 110 АПК РФ и относится на заявителя.

На основании вышеизложенного, руководствуясь ст. 1-13, 15, 17, 27, 29, 49, 51, 64-68, 71, 75, 81, 123, 156, 163, 166-170, 176, 180, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявлений АО «ОЛСОН», АО «Медицинские системы» - отказать.

Проверено на соответствие требованиям действующего законодательства.

Решение может быть обжаловано в течение месяца с даты принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:                                                                                                             М.М. Кузин