1217/2023-28157(2) 

 

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД  644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru  

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А75-19952/2022

05 мая 2023 года

город Омск

 

Резолютивная часть постановления объявлена 04 мая 2023 года Постановление изготовлено в полном объеме 05 мая 2023 года 

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:  

председательствующего судьи Ивановой Н.Е., судей Лотова А.Н., Шиндлер Н.А., при ведении протокола судебного заседания: секретарём ФИО1, 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер  08АП-3309/2023) Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому  автономному округу - Югре на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного  округа - Югры от 13.02.2023 по делу № А75-19952/2022 (судья Голубева Е.А.), принятое по  заявлению общества с ограниченной ответственностью «Д-Марк» (ИНН 

<

***>, ОГРН  

<

***>, адрес: 625062, 

<

...>) к  Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу  – Югре (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, адрес: 628011, 

<

...>), при участии в деле в качестве заинтересованных лиц: акционерного общества  «Югорский лесопромышленный холдинг» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, адрес: 628011,  

<

...>), общества с ограниченной ответственностью  «ТехБюро» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, адрес: 450106, 

<

...>), о признании незаконным решения от 26.07.2022 № 086/07/3-973/2022,  

при участии в судебном заседании представителей:  

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному  округу – Югре – ФИО2 по доверенности от 16.05.2022 № 4 сроком  действия по 31.12.2023,  

от общества с ограниченной ответственностью «Д-Марк» - ФИО3 по  доверенности от 01.06.2020 № 8 сроком действия 3 года,  

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Д-Марк»  (далее – заявитель, общество, ООО «Д- Марк») обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа – Югры с  заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы России по Ханты-Мансийскому  автономному округу-Югре (далее – антимонопольный орган, Ханты-Мансийское УФАС России) о  признании незаконным решения от 26.07.2022 № 086/07/3-973/2022.  

К участию в деле в качестве заинтересованных лиц привлечены: акционерное общество  «Югорский лесопромышленный холдинг» (далее – АО «Югорский лесопромышленный холдинг»),  общество с ограниченной ответственностью «ТехБюро» (далее - ООО «ТехБюро»).  

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от  13.02.2023 по делу № А75-19952/2022 оспариваемое решение антимонопольного органа признано  незаконным.  

Не согласившись с принятым судебным актом, Ханты-Мансийское УФАС России  обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой  просит принять решение отменить и принять новый судебный акт.  

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указывает, что все ценовые  предложения участников, которые платят налог на добавленную стоимость (далее – НДС), и  

которые не платят НДС, сравнивались комиссией по закупкам без учета НДС, то есть предложения  (заявки) всех участников закупки для целей сравнения ценовых предложений были приведены к  единому базису без НДС, ссылается на судебную практику.  

Отзыв на апелляционную жалобу не поступил. 

В заседании суда апелляционной инстанции представитель антимонопольного органа  поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда первой инстанции  отменить, апелляционную жалобу – удовлетворить, ответил на вопросы суда.  

Представитель ООО «Д-Марк» с доводами апелляционной жалобы не согласился, просил  оставить решение без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения, ответил на  вопросы суда.  

АО «Югорский лесопромышленный холдинг», ООО «ТехБюро» надлежащим образом  извещенные о времени и месте судебного заседания, явку своих представителей в судебное  заседание не обеспечили, ходатайства об отложении слушания по делу не заявили, в связи с чем  суд апелляционной инстанции рассмотрел апелляционную жалобу в порядке статьи 156  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) в отсутствие  представителей указанных лиц по имеющимся в деле доказательствам.  

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, заслушав представителей заявителя и  антимонопольного органа, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.  

В Ханты-Мансийское УФАС России в порядке статьи 18.1 Федерального закона от  26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» поступила жалоба ООО «Д-Марк» от 14.07.2022 №  7232-ЭП/22 на действия АО «Югорский лесопромышленный холдинг» (заказчик) при проведении  запроса котировок в электронной форме на закупку оборудования для видеонаблюдения  (извещение 32211462839).  

ООО «Д-Марк» в жалобе указывает, что заказчик, применив порядок оценки ценового  предложения участника, являющегося плательщиком НДС, без такового налога, создал такому  участнику преимущественные условия по сравнению с участником, применяющим упрощенную  систему налогообложения (далее – УСН).  

Ханты-Мансийское УФАС России при рассмотрении жалобы ООО «Д-Марк» установило,  что закупочная деятельность АО «Югорский лесопромышленный холдинг» регламентируется  Положением о порядке проведения закупок товаров, работ, услуг в АО «Югорский  лесопромышленный холдинг» (далее - Положение о закупках), которое утверждено решением  Совета директоров АО «Югорский лесопромышленный холдинг», протокол от 29.06.2021 № 298.  

Пункт 2.2.6 Положения о закупках предусматривает, что цена договора, заключаемого с  единственным поставщиком (исполнителем, подрядчиком), может указываться как с учетом, так и  без учета НДС.  

08.07.2022 на официальном сайте www.zakupki.gov.ru заказчиком опубликовано извещение   № 32211462839 о проведении запроса котировок в электронной форме, участниками которого  могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на право заключения  договора на поставку оборудование для видеонаблюдения.  

По условиям закупочной документации начальная максимальная стоимость закупки с  учетом НДС составила 1 744 043 руб.; в разделе 1.3 закупочной документации определено, что  стоимость договора, заключаемого с победителем, не являющимся плательщиком НДС,  определяется без учета НДС, но с учетом применяемой таким участником системы  налогообложения (т.1, л.д. 91-126).  

Условиями закупки может быть предусмотрено, что при проведении оценки и  сопоставлении заявок комиссия производит оценку по цене, предложенной участниками, но без  учета НДС (и иных видов налогов). В случае если начальная (максимальная) цена договора (цена  лота) указывается с учетом НДС, стоимость договора, заключаемого с участником, в том числе с  победителем, не являющимся плательщиком НДС, определяется без учета НДС, но с учетом  применяемой таким участником системы налогообложения.  

Пунктом 1.4.2 информационной карты закупочной документации предусмотрено, что при  формировании цены договора в заявке указывается стоимость товара с учетом всех расходов, в том  числе расходов стоимости тары (упаковки), погрузочно- разгрузочных работ, доставки, уплаты  таможенных пошлин, сборов и других обязательных платежей, НДС 20 %, расходы на перевозку  

экспедирование товара, иные расходы, имеющие возможность возникнуть у поставщика до  момента передачи товара покупателю в процессе выполнения договорных отношений, в том числе,  все налоги, сборы и пошлины, расходы на доставку товара.  

По результатам рассмотрения жалобы антимонопольным органом вынесено решение от  26.07.2022 о признании жалобы ООО «Д-Марк» на действия заказчика необоснованной со  ссылкой на недоказанность нарушения антимонопольного законодательства; Ханты-Мансийское  УФАС России приняло во внимание позицию заказчика о том, что все заявки сравнивались  комиссией заказчика без учета НДС, независимо от применяемой ими системы налогообложения  (т.1 л.д. 13-14).  

Не согласившись с решением антимонопольного органа, заявитель обратился в суд с  соответствующим заявлением.  

13.02.2023 Арбитражным судом Ханты-Мансийского автономного округа - Югры принято  решение, являющееся предметом апелляционного обжалования по настоящему делу.  

Проверив в порядке статей 266, 268 АПК РФ законность и обоснованность решения суда  первой инстанции, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или  изменения.  

Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг  отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон № 223-ФЗ) в целях обеспечения единства  экономического пространства, создания условий для своевременного и полного удовлетворения  потребностей юридических лиц, указанных в части 2 статьи 1 названного Закона, в товарах,  работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективного  использования денежных средств, расширения возможностей участия юридических и физических  лиц в закупке товаров, работ и услуг для нужд заказчиков и стимулирования такого участия,  развития добросовестной конкуренции, обеспечения гласности и прозрачности закупки,  предотвращения коррупции и других злоупотреблений установлены общие принципы и основные  требования к закупке товаров, работ, услуг.  

Согласно части 2 статьи 2 Закона № 223-ФЗ требования к закупке, в том числе порядок  подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3  названного Закона, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения  договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения устанавливаются  заказчиками самостоятельно и включаются в положения о закупке.  

При закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципами  равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений  конкуренции по отношению к участникам закупки (пункт 2 части 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ).  

Принцип равноправия предполагает недопустимость предъявления различных требований  к участникам закупки, находящимся в одинаковом положении, в отсутствие к тому причин  объективного и разумного характера. Это, в частности, означает, что допустимым может быть  признано установление заказчиком требований, которые в равной мере применяются ко всем  участникам закупки и не приводят к исключению из числа участников закупки хозяйствующих  субъектов по причинам, не связанным с обеспечением удовлетворения потребностей заказчика.  

Данная правовая позиция нашла отражение в пункте 6 Обзора судебной практики по  вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках  товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», утвержденного Президиумом  Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018.  

Заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной  закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам  закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора  требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в  порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам  закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора,  критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные  заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими  товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора (часть 6 статьи 3 Закона № 223-ФЗ).  

Согласно пункту 5 части 9 статьи 4 Закона № 223-ФЗ в извещении о закупке должны быть  указаны сведения о начальной (максимальной) цене договора (цена лота), либо формула цены,  устанавливающая правила расчета сумм, подлежащих уплате заказчиком поставщику  (исполнителю, подрядчику) в ходе исполнения договора, и максимальное значение цены договора,  либо цена единицы товара, работы, услуги и максимальное значение цены договора.  

Аналогичные требования установлены пунктом 5 части 10 статьи 4 Закона № 223-ФЗ к  информации о начальной (максимальной) цене для документации о конкурентной закупке.  

В силу пункта 7 части 10 статьи 4 Закона № 223-ФЗ должен быть указан порядок  формирования цены договора (цены лота) с учетом или без учета расходов на перевозку,  страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей.  

Из материалов дела следует, что пунктом 1.4.2 раздела 1.2 закупочной документации  установлено, что начальная (максимальная) цена договора включает в себя все расходы и затраты  исполнителя, необходимые для исполнения договора.  

Заказчиком в пункте 1.4 раздела 1.3 «информационная карта запроса котировок»  установлена начальная (максимальная) стоимость закупки в размере 1 744 043 руб., в том числе  НДС 20%. Превышение начальной максимальной цены недопустимо. Согласно этому же пункту  стоимость договора, заключаемого с победителем, не являющимся плательщиком НДС,  определяется без учета НДС, но с учетом применяемой таким участником системы  налогообложения.  

Пунктом 5.3.1 раздела 1.3 «информационная карта запроса котировок» установлены  критерии оценки заявок на участие в запросе котировок:  

1. Единственным критерием для определения победителя является наименьшая цена  предложения при условии соответствия самого предложения условиям настоящего запроса  котировок;  

2. Цена закупки, предлагаемая участником закупки, не может превышать начальную  (максимальную) цену закупки, указанную в пункте 5;  

3. В случае если цена закупки, указанная в заявке и предлагаемая участником закупки,  превышает начальную цену закупки, указанную в пункте 5, участник закупки не допускается к  участию в запросе котировок на основании несоответствия его заявки требованиям, установленным  закупочной документацией.  

При проведении оценки и сопоставлении заявок комиссия производит оценку по цене,  предложенной участниками.  

При этом в указанном пункте оговорено, что если участник закупки освобожден от уплаты  НДС и подтверждает это документально, исходя из права заказчика произвести налоговый вычет  НДС в соответствии со статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации, в качестве единого  базиса сравнения ценовых предложений всех участников используются цены предложений  участников без учета НДС. Договор с победителем заключается исходя из налогового режима, с  учетом применяемой таким участником системы налогообложения.  

Таким образом, по условиям закупочной документации начальная максимальная цена  договора определена заказчиком с учетом НДС, а при оценке поступивших заявок заказчик  производит оценку исходя из цены без НДС, при этом договор с победителем будет заключаться с  учетом налогового режима (с НДС или без НДС) исходя из применяемой победителем системы  налогообложения.  

Исходя из системного толкования указанных выше норм Закона № 223-ФЗ судом первой  инстанции сделан верный вывод о том, что заказчик в документации о закупке должен установить  одно значение начальной (максимальной) цены договора для всех участников закупки, независимо  от применяемой ими системы налогообложения. В вышеуказанном законе, как и в налоговом  законодательстве не предусмотрена возможность изменения цены закупки в зависимости от  применяемой системы налогообложения. Иное предоставляло бы преимущества отдельным  участникам закупки.  

Вопреки утверждению антимонопольного органа заявки плательщиками НДС (обществом с  ограниченной ответственностью «ВиД», обществом с ограниченной ответственностью «Центр  Систем Безопасности») подавались с учетом НДС, что следует из протокола от 14.07.2022   № 32211462839 рассмотрения заявок и подведения итогов на участие в запросе котировок в  

электронной форме, участниками которого могут являться только субъекты малого и среднего  предпринимательства.  

Наличие у одних поставщиков обязанности по уплате НДС, а у других ее отсутствие -  предпринимательский риск лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность и  выбравших определенную систему налогообложения.  

Таким образом, сравнение ценовых предложений участников закупки должно  осуществляться по предложенной участниками цене без исключения НДС, соответственно,  контракт должен заключаться заказчиком по цене победителя запроса котировок вне зависимости  от применяемой им системы налогообложения.  

Указанный вывод соответствует правовой позиции Верховного суда Российской  Федерации, изложенной в определениях от 30.05.2019 № 305-ЭС19-391 по делу № А40-88142/2018,  от 23.09.2019 № 306-ЭС19-15999 по делу № А12-25318/2018.  

При этом, вопреки доводам подателя апелляционной жалобы, включение в аукционную  документацию и положение о закупках условия о возможности снижения цены предложения на  сумму НДС в целях сравнения ценовых предложений не является законным основанием для  совершения данных действий, поскольку они противоречат указанному в пункте 2 части 1 статьи 3  Закона № 223-ФЗ принципу равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и  необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.  

Соответствующая правовая позиция изложена в постановлении Арбитражного суда  Западно-Сибирского округа от 20.12.2021 по делу № А27-26010/2020.  

Таким образом, поскольку закупочная документация содержит различные правила  сравнения ценовых предложений участников закупки в зависимости от применяемых ими систем  налогообложения, то при проверке соответствия действий заказчика требованиям пункта 2 части 1  статьи 3 Закона № 223-ФЗ следует дать оценку, во-первых, тому, не приводит ли применение  спорных положений закупочной документации к постановке отдельных участников закупки (в  частности, применяющих упрощенную систему налогообложения) в уязвимое положение в  сравнении с другими участниками и, во-вторых, имеются ли разумные причины в установлении  заказчиком спорных положений закупочной документации, связанные с удовлетворением его  потребностей в качественном и своевременном выполнении работ (услуг), с учетом специфики  объекта закупки.  

В данном случае применение спорного положения закупочной документации фактически  приводит к тому, что победителем может быть определён участник закупки, применяющий общую  систему налогообложения, в силу уменьшения его ценового предложения при сравнении на сумму  НДС, в то время как фактически продолженная им цена будет больше цены, предложенной  участником закупки, применяющим упрощённую систему налогообложения. Таким образом,  преимущество в заключении договора с заказчиком получают те участники закупки, которые  являются плательщиками НДС.  

Как указано в пункте 41 Обзора судебной практики № 3 (2019), утвержденного  Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 27.11.2019, контракт по итогам аукциона  заключается и оплачивается заказчиком по цене, предложенной участником закупки, с которым  заключается контракт, вне зависимости от применяемой данным участником системы  налогообложения. Корректировка заказчиком цены контракта, предложенной юридическим лицом,  применяющим упрощенную систему налогообложения, при проведении аукциона, а также при  заключении государственного или муниципального контракта с таким участником размещения  заказа не допускается, и поставленные товары (выполненные работы, оказанные услуги)  оплачиваются по цене, указанной в контракте.  

Суд первой инстанции при вынесении обжалуемого решения указал, что ранее  антимонопольным органом приняты решения от 30.06.2022 по результатам рассмотрения жалобы  ООО «Д-Марк» на действия АО «Югорский лесопромышленный холдинг» при проведении запроса  котировок в электронной форме на поставку оборудования для видеонаблюдения, извещение  32211462839, согласно которому были признаны незаконными действия заказчика в части  установления в закупочной документации значения начальной максимальной цены договора с  НДС и без НДС (т. 1, л.д. 15-16); а также действия заказчика в части сопоставления и оценки  

ценовых предложений участников закупки о начальной максимальной цене договора с НДС и без  НДС (т.1, л.д. 17-18).  

По результатам рассмотрения указанных жалоб и принятия антимонопольным органом  решений заказчику выдано предписание от 30.06.2022 № 45, согласно которому АО «Югорский  лесопромышленный холдинг» предложено отменить протокол подведения итогов от 20.06.2022,  вернуть заявки участникам закупки, внести изменения в извещение о закупке, продолжить  процедуру закупки в соответствии с требованиями Закона № 223-ФЗ (т.1, л.д. 19).  

Вместе с тем, исполняя требование предписания № 45, заказчик не устранил нарушения в  полном объеме, предусмотрев сравнение ценовых предложений участников закупки без учета НДС,  несмотря на то, что цена закупки участника, применяющего общую систему налогообложения,  должна быть определена с учетом НДС.  

В связи с изложенным суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой  инстанции о несостоятельности доводов антимонопольного органа и нарушении заказчиком  положений части 1 статьи 3, части 6 статьи 3, пункта 5 части 9 статьи 4 Закона № 223-ФЗ.  

С учетом изложенного арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о  том, что суд первой инстанции, удовлетворив требования заявителя, принял законное и  обоснованное решение.  

Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно.  Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом  случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.  С учетом изложенного оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда и  удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.  

Вопрос об отнесении судебных расходов по уплате государственной пошлины за подачу  апелляционной жалобы Ханты-Мансийским УФАС России не рассматривался, так как  антимонопольный орган освобожден от ее уплаты в соответствии с подпунктом 1.1 пункта 1 статьи  333.37 Налогового кодекса Российской Федерации.  

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьёй 271  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный  апелляционный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от  13.02.2023 по делу № А75-19952/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без  удовлетворения.  

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано  путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение  двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.  

Настоящий судебный акт выполнен в форме электронного документа и подписан  усиленными квалифицированными электронными подписями судей, направляется лицам,  участвующим в деле, согласно статье 177 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в  информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» в режиме ограниченного доступа не  позднее следующего дня после дня его принятия.  

Информация о движении дела может быть получена путем использования сервиса «Картотека  арбитражных дел» http://kad.arbitr.ru в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет».  

Председательствующий Н.Е. Иванова  Судьи А.Н. Лотов  

 Н.А. Шиндлер 

Электронная подпись действительна.

Данные ЭП:Удостоверяющий центр Казначейство России

Дата 25.08.2022 3:14:00

Кому выдана Шиндлер Наталья Адольфовна

Электронная подпись действительна.

Данные ЭП:Удостоверяющий центр Казначейство России

Дата 25.08.2022 3:14:00

Кому выдана Шиндлер Наталья Адольфовна

Электронная подпись действительна.

Данные ЭП:Удостоверяющий центр Казначейство России

Дата 25.10.2022 3:37:00

Кому выдана Лотов Алексей Николаевич

Электронная подпись действительна.

Данные ЭП:Удостоверяющий центр Казначейство России

Дата 29.08.2022 6:39:00

 Кому выдана Иванова Наталья Евгеньевна