ИМЕНЕМ  РОССИЙСКОЙ  ФЕДЕРАЦИИ

АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  ТУЛЬСКОЙ  ОБЛАСТИ

300041, г. Тула, Красноармейский пр-т, 5. Тел. (4872) 250-800 (факс)

http://www.my.arbitr.ru http://www.tula.arbitr.ru

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А68-12003/2017

город Тула

22 марта 2018 года

Дата объявления резолютивной части решения: 15 марта 2018 года

Дата изготовления решения в полном объеме: 22 марта 2018 года

Арбитражный суд Тульской области в составе судьи Большакова Д. В.

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению индивидуального предпринимателя ФИО2 (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тульской области                              (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), третьи лица: государственное учреждение здравоохранения «Белевская центральная районная больница», общество с ограниченной ответственностью «Медтехсинтез» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), государственное казенное учреждение Тульской области «Центр организации закупок» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), о признании незаконными пунктов 1, 2 решения от 02.08.2017 по делу № 04-07/185-2017, обязании устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя

при участии в заседании:

от индивидуального предпринимателя ФИО2: ФИО3 – представителя по доверенности от 08.12.2017

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Тульской области:       ФИО4 – представителя по доверенности от 07.03.2018 № 184

от общества с ограниченной ответственностью «Медтехсинтез»: ФИО5 – представителя по доверенности от 02.10.2017, ФИО6 – представителя по доверенности от 01.03.2018

от государственного казенного учреждения Тульской области «Центр организации закупок»: ФИО7 – представителя по доверенности от 19.01.2018

от государственного учреждения здравоохранения «Белевская центральная районная больница»: не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель ФИО2 (далее – предприниматель, заявитель) обратилась в арбитражный суд с заявлением (с учетом уточнения от 12.03.2018) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тульской области (далее – Тульское УФАС России, управление, антимонопольный орган), в котором просит признать незаконными пункт 1 решения от 02.08.2017 по делу № 04-07/185-2017 в части нерассмотрения доводов жалобы предпринимателя на действия государственного учреждения здравоохранения «Белевская центральная районная больница» (далее –           ГУЗ «Белевская ЦРБ») при определении поставщика путем проведения электронного аукциона на поставку реактивов (закупка № 0366200035617004215) о нарушении пункта 1 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»; пункт 2 решения от 02.08.2017 по делу № 04-07/185-2017 в части признания частично обоснованной жалобы предпринимателя на действия ГУЗ «Белевская ЦРБ» при определении поставщика путем проведения электронного аукциона на поставку реактивов (закупка         № 0366200035617004215); обязать устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя: признать обоснованной жалобу предпринимателя на действия           ГУЗ «Белевская ЦРБ» при определении поставщика путем проведения электронного аукциона на поставку реактивов (закупка № 0366200035617004215) в части установленных при описании объекта закупки не соответствующими объективности требований к маркировке флаконов реагентов нарушения части 2 статьи 8, пункта 1 части 1, части 2 статьи 33, пункта 1 части 1 статьи 64 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ГУЗ «Белевская ЦРБ», общество с ограниченной ответственностью «Медтехсинтез» (далее – ООО «Медтехсинтез»), государственное казенное учреждение Тульской области «Центр организации закупок» (далее –                  ГКУ ТО «ЦОЗ»).

Тульское УФАС России, ГУЗ «Белевская ЦРБ», ООО «Медтехсинтез», ГКУ ТО «ЦОЗ» возражали против удовлетворения заявленных требований по основаниям, изложенным в отзывах и последующих дополнениях к ним.

В судебном заседании 07.03.2018 судом объявлялся перерыв до 15.03.2018.

Об объявлении перерыва лица, участвующие в деле, уведомлены в соответствии с пунктом 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.2013 № 99 «О процессуальных сроках» путем размещения сведений в информационном сервисе «Календарь судебных заседаний» на официальном сайте суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет».

Как следует из материалов дела, приказом ГКУ ТО «ЦОЗ» от 17.07.2017 № 4791 объявлен аукцион в электронной форме на право заключения контракта на поставку реактивов, создана аукционная комиссия, определен ее состав.

Извещение и документация об электронном аукционе (закупка                                        № 0366200035617004215) размещены 18.07.2017 в единой информационной системе в сфере закупок.

Начальная (максимальная) цена контракта составила 874 328 руб. 40 коп.

Заказчиком выступило ГУЗ «Белевская ЦРБ», уполномоченным органом (учреждением) – ГКУ ТО «ЦОЗ».

В пункте 1 раздела II «Техническое задание» документации об электронном аукционе указаны наименования поставляемого товара, единица измерения (набор, шт.) и его количество.

Одним из требований к поставляемым товарам согласно пункту 7 раздела II «Техническое задание» документации об электронном аукционе является наличие штрих-кодированных флаконов реагентов, совместимых с биохимическим анализатором Miura.

На основании поступившего запроса ГКУ ТО «ЦОЗ» были даны разъяснения положений аукционной документации о том, что возможна поставка товаров в других вариантах фасовок при условии соответствия требованиям, установленным Техническим заданием; заказчиком указаны минимальные требования показателей, позволяющих определить соответствие закупаемых товаров установленным заказчиком требованиям, а также значения показателей, которые не могут изменяться; флаконы, имеющие штрих-код, содержатся в наборах реагентов многих производителей и имеются в свободной продаже.

Предприниматель 27.07.2017 обратился в Тульское УФАС России с жалобой от 26.07.2017 № 152 на действия заказчика, уполномоченного учреждения при проведении аукциона в электронной форме на право заключения контракта на поставку реактивов (закупка № 0366200035617004215).

В жалобе предприниматель указал, что заказчиком в нарушение статей 8, 13, пункта 1 части 1 и части 2 статьи 33 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ) в техническое задание включены требования к фасовке наборов реагентов с детальным описанием флаконов, а не к техническим, аналитическим и качественным характеристикам закупаемых химических веществ (реагентов). Обратил внимание на то, что для поставляемого товара не установлен конкретный максимальный объем в единице измерения – мл, отображающий реальную потребность заказчика, при этом единицей измерения поставляемого товара по отдельным позициям является набор. Полагал, что требование к штрих-кодированным флаконам является излишним, поскольку в инструкции по эксплуатации биохимического анализатора «Miura» содержится информация о том, что в комплект поставки данного анализатора входят флаконы (сосуды для реагента) разных объемов, а, следовательно, флаконы являются запасной частью анализатора и не могут рассматриваться как объект закупки в рамках электронного аукциона на поставку реактивов (реагентов). Отметил, что автоматический биохимический анализатор «Miura» являясь «открытой» системой и имеет возможность работать как с использованием штрих-кодов, так и без них. Высказал мнение о том, что требование заказчика к наличию фасовки со штрих-кодированными флаконами, совместимыми с указанным анализатором, намеренно ограничивает круг потенциальных участников торгов, тем самым нарушает статьи 8, 33 Закона № 44-ФЗ, статью 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон         № 135-ФЗ).

По результатам рассмотрения жалобы комиссией Тульского УФАС России 02.08.2017 принято решение по делу № 04-07/185-2017, в котором указано, что комиссия по контролю закупок управления не рассматривает довод ИП ФИО2 о нарушении заказчиком положений Закона № 135-ФЗ, поскольку рассмотрение указанного вопроса не входит в полномочия комиссии (пункт 1); признала жалобу ИП ФИО2 от 26.07.2017       исх. № 152 (вх. от 27.07.2017 № 3578) на действия ГУЗ «Белевская ЦРБ» при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) путем проведения электронного аукциона на поставку реактивов (закупка № 0366200035617004215) частично обоснованной (пункт 2); признала заказчика нарушившим пункт 1 части 1, часть 2 статьи 33, пункт 1 части 1 статьи 64 Закона № 44-ФЗ (пункт 3).

ГУЗ «Белевская ЦРБ», ГКУ ТО «ЦОЗ» выдано предписание от 02.08.2017 по делу       № 04-07/185-2017 об устранении нарушений пункта 1 части 1, части 2 статьи 33, пункта 1 части 1 статьи 64 Закона № 44-ФЗ путем внесения изменений в извещение и документацию об электронном аукционе и приведения положений документации об электронном аукционе в соответствие с положениями Закона с учетом решения по делу № 04-07/185-2017. При этом указано о необходимости продлить срок подачи заявок на участие в данном электронном аукционе в соответствии с частью 6 статьи 63 и частью 6 статьи 65 Закона № 44-ФЗ.

Предписание было исполнено, в извещение и документацию об электронном аукционе внесены соответствующие изменения, о чем ГУЗ «Белевская ЦРБ» сообщила антимонопольному органу в письме от 21.08.2017 № 1016.

Предприниматель, не согласившись с решением управления, обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, оценив представленные доказательства, арбитражный суд приходит к следующим выводам.

В силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пункта 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996  № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов и органов местного самоуправления необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Согласно пункту 1 части 1 статьи 64 Закона № 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 данного Закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки. Документация о закупке может содержать указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом контракта. При этом обязательным условием является включение в описание объекта закупки слов «или эквивалент», за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

Описание объекта закупки может включать в себя спецификации, планы, чертежи, эскизы, фотографии, результаты работы, тестирования, требования, в том числе в отношении проведения испытаний, методов испытаний, упаковки в соответствии с требованиями Гражданского кодекса Российской Федерации, маркировки, этикеток, подтверждения соответствия, процессов и методов производства в соответствии с требованиями технических регламентов, документов, разрабатываемых и применяемых в национальной системе стандартизации, технических условий, а также в отношении условных обозначений и терминологии (пункт 3 части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ).

В рассматриваемом случае в пункте 1 раздела II «Техническое задание» документации об электронном аукционе указаны наименования поставляемого товара, единица измерения (набор, шт.) и его количество.

Одним из требований к поставляемым товарам согласно пункту 7 раздела II «Техническое задание» документации об электронном аукционе является наличие штрих-кодированных флаконов реагентов, совместимых с биохимическим анализатором Miura.

Включение в техническое задание данного требования заказчик обосновывает тем, что штрих-кодирование флаконов, которое включает в себя информацию о типе реагента, номере лота, сроке годности, позволяет упростить и ускорить процесс проведения исследований, так как прибор автоматически считывает штрих-код и готов к работе без дополнительных настроек. Штрих-кодирование реагентов позволяет анализатору автоматически отслеживать сроки годности реагентов, предотвращает неправильную установку реагентов в анализатор, что полностью исключает риск ошибок лаборанта. Отсутствие флаконов, подходящих к имеющемуся оборудованию, приводит к необходимости переливания реагентов, что значительно увеличивает время на подготовку к проведению биохимических исследований. С учетом большого количества разных видов исследований, проводимых одновременно, дополнительное переливание реагентов по флаконам увеличивает количество ошибок лаборанта. Такой подход к организации исследований существенно снижает нагрузку на врачей-лаборантов, что позволяет оптимизировать трудозатраты в условиях кадрового и финансового дефицита (отзыв ГУЗ «Белевская ЦРБ» от 27.11.2017 № 1392).

Как следует из материалов дела, техническое задание сформировано относительно имеющегося в учреждении оборудования и договорных условий его использования.

Так, согласно заключенному между обществом с ограниченной ответственностью «Горизонталь» (арендодатель) и ГУЗ «Белевская ЦРБ» (арендатор) договору аренды от 26.06.2017 № 571 арендодатель передает арендатору, а арендатор принимает во временное владение и пользование, с правом последующего выкупа, медицинское оборудование: анализатор автоматический биохимический MIURA со штрих-кодом в комплекте (приложение № 1), согласно акту приема-передачи (приложение № 2).

Пунктом 2.2.2 договора предусмотрено, что арендатор обязан нести полную ответственность за сохранность имущества, добросовестно относиться к оборудованию, содержать его в исправном состоянии, выполнять все инструкции и предписания завода-изготовителя и арендодателя по обслуживанию и эксплуатации имущества.

Арендатор также обязан эксплуатировать оборудование с использованием реагентов, расходных материалов и запасных частей, рекомендованных производителем оборудования или письменно согласованных с арендодателем (пункт 2.2.4 договора).

Комплектность анализатора автоматического биохимического MIURA со штрих-кодом определена сторонами в спецификации, являющейся приложением № 1 к договору, и включает в себя: анализатор автоматический биохимический MIURA со штрих-кодом, в комплекте с тумбой, производительность 300 тестов/час с принадлежностями в количестве 1 комплекта на сумму 1 500 000 руб.; принтер Samsung в количестве 1 шт. на сумму 7 750 руб.; монитор в количестве 1 шт. на сумму 8 500 руб.; клавиатуру в количестве 1 шт. на сумму 500 руб.; мышь в количестве 1 шт. на сумму 500 руб.; системный блок Celeron в количестве 1 комплекта на сумму 40 574 руб.; источник бесперебойного питания Smart UPS, 1500 ВА, USB в количестве 1 шт. на сумму 60 000 руб.

Анализатор автоматический биохимический MIURA со штрих-кодом в комплектности, согласованной в спецификации, передан арендатору по акту сдачи-приемки от 26.06.2017 и принят им к учету, что подтверждается оборотной ведомостью по нефинансовым активам.

Согласно информационному письму изготовителя вышеназванного анализатора I.S.E. S.r.l. Sistemi Intelligenti Elettronici в период эксплуатации автоматических биохимических анализаторов линейки MIURA: MIURA, MIURA One и MIURA 200, «I.S.E S.r.l.» рекомендуется использовать только оригинальные запасные части и расходные материалы производства «I.S.E S.r.l.», Италия, так как совместимость анализатора с запасными частями и расходными материалами сторонних производителей не может быть гарантирована. Поломка, вызванная вмешательством в оригинальное программное обеспечение анализаторов MIURA или использованием сторонних расходных материалов, не считается гарантийным случаем. Также «I.S.E S.r.l.» рекомендовано использовать на анализаторе Miura реагенты производства «Вектор-Бест», так как только в этом случае адаптация методов может быть обеспечена авторизованными специалистами.

При этом, как следует из паспорта, инструкции по эксплуатации и руководства по быстрому вводу в действие автоматического анализатора Miura (пункты 2.3.7) и не оспаривается участвующими в деле лицами, информация о применяемых в анализе реагентах может вводиться в прибор вручную или посредством считывания штрих-кода с флакона c реагентом.

В то же время согласно пункту 5.2.5 ГОСТ Р 55991.1-2014 «Медицинские изделия для диагностики ин витро. Часть 1. Автоматические анализаторы для биохимических исследований. Технические требования для государственных закупок», утвержденного и введенного в действие приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 02.04.2014 № 281-ст, к числу требований к оптимизации лабораторного процесса при эксплуатации оборудования относятся сканер штрих-кодов пробирок (встроенный или внешний), а также сканер штрих-кодов реагентов (встроенный или внешний).

На запрос ГУЗ «Белевская ЦРБ» о влиянии штрих-кодирования на реагентах для биохимических исследований на качество проводимых лабораторией исследований (письмо от 07.02.2018 № 135) заведующий кафедрой клинической лабораторной диагностики государственного бюджетного образовательного учреждения дополнительного профессионального образования «Российская медицинская академия непрерывного профессионального образования», доктор медицинских наук, профессор ФИО8 в письме от 08.02.2018 сообщил, что штрих-кодированные флаконы могут быть использованы в анализаторах разного типа, в том числе «закрытого» и «открытого» типов; штрих-кодированные флаконы обладают рядом ключевых преимуществ, необходимых для оперативной работы лаборатории, а именно: быстрая загрузка реагентов на борт, автоматический контроль сроков годности партий реактивов, автоматическое определение количества тестов, невозможность смешивания старых и новых реагентов и, как следствие, случайного использования просроченных реактивов, защита реагентов от фальсификации. Наличие штрих-кода на флаконе реагентов способствует большей автоматизации процесса измерения, что, в свою очередь, повышает производительность труда сотрудников клинико-диагностической лаборатории. Все вышеперечисленные преимущества штрих-кодирования способствуют повышению качества клинических лабораторных исследований.

При таких обстоятельствах суд приходит к выводу о том, что содержащееся в пункте 7 раздела II «Техническое задание» документации об электронном аукционе требование о наличии на флаконах реагентов, совместимых с биохимическим анализатором Miura, штрих-кода, обусловлено объективными потребностями заказчика, согласуется с положениями ГОСТ Р 55991.1-2014 об оптимизации лабораторного процесса при эксплуатации автоматических анализаторов для биохимических исследований, а, следовательно, соответствует пунктам 1, 3 части 1 статьи 33, пункту 1 части 1 статьи 64 Закона № 44-ФЗ.

Доводы заявителя о том, что для всестороннего рассмотрения его жалобы управление имело полномочия исследовать такие обстоятельства как порядок и обоснованность заключения договора аренды от 26.06.2017 № 571 биохимического анализатора Miura, факт существования в натуре предмета аренды и введения его в эксплуатацию, возможность оказания влияния на цену на торгах и уменьшение количества ценовых предложений от других участников аукциона, а также порядок обоснования начальной (максимальной) цены контракта и правомерность такого обоснования, судом отклоняются в связи со следующим.

Статьей 99 Закона № 44-ФЗ определены виды контроля, осуществляемые различными органами контроля в пределах их полномочий.

В силу части 3 указанной статьи контроль в сфере закупок, за исключением контроля, предусмотренного частями 5, 8 и 10 данной статьи, с учетом части 4 данной статьи осуществляется:

1) федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок, путем проведения:

а) плановых проверок в отношении заказчиков, контрактных служб, контрактных управляющих, комиссий по осуществлению закупок и их членов, уполномоченных органов, уполномоченных учреждений при осуществлении закупок для обеспечения федеральных нужд, в отношении специализированных организаций, выполняющих в соответствии с названным Законом отдельные полномочия в рамках осуществления закупок для обеспечения федеральных нужд, в отношении операторов электронных площадок;

б) внеплановых проверок в отношении субъектов контроля;

2) органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок, путем проведения:

а) плановых проверок в отношении заказчиков, контрактных служб, контрактных управляющих, комиссий по осуществлению закупок и их членов, уполномоченных органов, уполномоченных учреждений при осуществлении закупок для обеспечения нужд субъекта Российской Федерации, в отношении специализированных организаций, выполняющих в соответствии с названным Законом отдельные полномочия в рамках осуществления закупок для обеспечения нужд субъекта Российской Федерации;

б) внеплановых проверок в отношении заказчиков, контрактных служб, контрактных управляющих, комиссий по осуществлению закупок и их членов, уполномоченных органов, уполномоченных учреждений при осуществлении закупок для обеспечения нужд субъекта Российской Федерации и муниципальных нужд муниципальных образований, находящихся на территории субъекта Российской Федерации, в отношении специализированных организаций, выполняющих в соответствии с названным Законом отдельные полномочия в рамках осуществления закупок для обеспечения нужд субъекта Российской Федерации и муниципальных нужд муниципальных образований, находящихся на территории субъекта Российской Федерации;

3) органом местного самоуправления муниципального района или городского округа, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок, путем проведения плановых и внеплановых проверок в отношении заказчиков, контрактных служб, контрактных управляющих, комиссий по осуществлению закупок и их членов, уполномоченных органов, уполномоченных учреждений при осуществлении закупок для обеспечения муниципальных нужд, в отношении специализированных организаций, выполняющих в соответствии с названным Законом отдельные полномочия в рамках осуществления закупок для обеспечения муниципальных нужд.

На основании части 4 статьи 99 Закона № 44-ФЗ контроль в отношении операторов электронных площадок, а также при проведении электронного аукциона (с момента размещения в единой информационной системе извещения о проведении электронного аукциона до момента заключения контракта) в отношении иных субъектов контроля (заказчиков, контрактных служб, контрактных управляющих, комиссий по осуществлению закупок и их членов, уполномоченных органов, уполномоченных учреждений, специализированных организаций) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок, контрольным органом в сфере государственного оборонного заказа.

Согласно статьям 3, 99 Закона № 44-ФЗ, пункту 2 постановления Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 № 728 «Об определении полномочий федеральных органов исполнительной власти в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации» Федеральная антимонопольная служба является федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

При этом контрольные функции антимонопольного органа в сфере закупок четко регламентированы и не допускают их расширительного толкования.

В силу пунктов 1, 3 части 8 статьи 99 Закона № 44-ФЗ органы внутреннего государственного (муниципального) финансового контроля осуществляют контроль (за исключением контроля, предусмотренного частью 10 данной статьи) в отношении соблюдения требований к обоснованию закупок, предусмотренных статьей 18 названного Закона, и обоснованности закупок; обоснования начальной (максимальной) цены контракта, цены контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), включенной в план-график.

На основании изложенного, учитывая, что Тульское УФАС России не является органом внутреннего государственного (муниципального) финансового контроля, то проведение внеплановой проверки в отношении порядка и обоснованности заключения договора аренды от 26.06.2017 № 571 биохимического анализатора Miura, ввода его в эксплуатацию, а также порядка и правомерности обоснования начальной (максимальной) цены контракта при проведении рассматриваемого электронного аукциона, вопреки доводам заявителя, выходит за рамки полномочий управления.

Кроме того, согласно поданной в управление жалобе на положения документации об электронном аукционе от 26.07.2017 № 152 предпринимателем оспаривалось установление заказчиком излишних требований к фасовке реагентов (не установлен конкретный максимальный объем в единице измерения – мл, отображающий реальную потребность заказчика) и требований о наличии штрих-кода на флаконе с реагентом. По мнению заявителя, это ограничивает количество участников закупки и нарушает положения статей 8, 13, пункта 1 части 1 и части 2 статьи 33, пункта 1 части 1 статьи 64 Закона № 44-ФЗ, статьи 17 Закона № 135-ФЗ.

Доказательств того, что предпринимателем в ходе рассмотрения антимонопольным органом жалобы заявлялись доводы о неправомерности нахождения на балансе учреждения биохимического анализатора Miura, обоснованности заключения договора аренды от 26.06.2017 № 571 биохимического анализатора Miura, обоснованности проведения спорной закупки на приобретение соответствующих реактивов, возможности оказания влияния на цену на торгах и уменьшение количества ценовых предложений от других участников аукциона, а также порядке обоснования начальной (максимальной) цены контракта при проведении электронного аукциона, материалы дела не содержат.

При таких обстоятельствах комиссия по контролю закупок Тульского УФАС России при рассмотрении жалобы ИП ФИО2 не могла исследовать и оценить вышеперечисленные доводы.

Существенным моментом в вопросах реализации антимонопольным органом соответствующих полномочий по выявлению в действиях заказчика признаков ограничения конкуренции является определение надлежащей процедуры рассмотрения поступающих жалоб и характер последних.

В соответствии с пунктами 1 и 4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим непосредственно и через свои территориальные органы функции по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства и контролю (надзору) в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

В целях обеспечения государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства антимонопольный орган действует в пределах полномочий, установленных статьей 23 Закона № 135-ФЗ.

В силу пункта 1 части 1 статьи 23 Закона № 135-ФЗ антимонопольный орган возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства.

Одним из оснований для возбуждения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является заявление юридического или физического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства (пункт 2 части 2 статьи 39 Закона № 135-ФЗ).

Порядок подачи указанных заявлений установлен статьей 44 Закона № 135-ФЗ и Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденным приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.05.2012 № 339.

Указанными нормативными правовыми актами определены требования как к способу подачи таких заявлений, так и к их содержанию.

В свою очередь, полномочия антимонопольного органа при выполнении функции по контролю (надзору) в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд установлены в главе 6 Закона № 44-ФЗ.

В силу пункта 1.5 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 19.11.2014 № 727/14 (далее – Административный регламент № 727/14), предметом государственного контроля в рамках Закона № 44-ФЗ является соблюдение требований законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно положениям частей 2 и 3 статьи 99 Закона № 44-ФЗ контроль в сфере закупок осуществляется в отношении заказчиков, контрактных служб, контрактных управляющих, комиссий по осуществлению закупок и их членов, уполномоченных органов, уполномоченных учреждений, специализированных организаций, операторов электронных площадок путем проведения плановых и внеплановых проверок субъектов контроля.

Пункт 1 части 15 статьи 99 Закона № 44-ФЗ предусматривает проведение контрольным органом в сфере закупок внеплановой проверки при получении обращения участника закупки либо осуществляющих общественный контроль общественного объединения или объединения юридических лиц с жалобой на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки или комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего. Рассмотрение такой жалобы осуществляется в порядке, установленном главой 6 названного Закона. В случае, если внеплановая проверка проводится на основании жалобы участника закупки, по результатам проведения указанной проверки и рассмотрения такой жалобы принимается единое решение.

Исходя из положений частей 3, 7, 8 статьи 106 Закона № 44-ФЗ контрольный орган в сфере закупок обязан рассмотреть жалобу в отношении субъектов контроля по существу в течение пяти рабочих дней с даты ее поступления; вправе приостановить определение поставщика (подрядчика, исполнителя) в части заключения контракта, направив заказчику, оператору электронной площадки, в уполномоченный орган, уполномоченное учреждение, специализированную организацию, комиссию по осуществлению закупок требование о приостановлении определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в части заключения контракта до рассмотрения жалобы по существу, которое является для них обязательным; по результатам рассмотрения жалобы по существу принимается решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной.

Анализ вышеприведенных положений действующего законодательства свидетельствует о том, что порядок и процедура рассмотрения жалоб в порядке Закона        № 135-ФЗ и Закона № 44-ФЗ четко разграничены.

В то же время нормы Закона № 44-ФЗ носят специальный характер по отношению к положениям Закона № 135-ФЗ, поскольку последний устанавливает общие антимонопольные запреты в отношении действий (бездействия) органов власти, хозяйствующих субъектов и иных участников рынка, при этом положения Закона № 44-ФЗ закрепляют специфику отношений в сфере осуществления закупочной деятельности, конкретные особенности порядка, в том числе способов и процедур осуществления закупок.

Учитывая изложенное, в случае поступления информации о нарушении одновременно запретов, установленных Законом № 135-ФЗ и законом, регулирующим закупочную деятельность, антимонопольный орган должен в приоритетном порядке руководствоваться и применять специальные нормы Закона № 44-ФЗ.

Таким образом, жалоба индивидуального предпринимателя, содержащая информацию о признаках нарушения заказчиком одновременно запретов, установленных Законом № 135-ФЗ и Законом № 44-ФЗ, правомерно была рассмотрена антимонопольным органом в порядке, предусмотренном Законом № 44-ФЗ.

Пунктом 3.30 Административного регламента № 727/14 предусмотрено, что комиссия при рассмотрении жалобы проводит в соответствии с частью 15 статьи 99 Закона о контрактной системе и данным регламентом внеплановую проверку соблюдения законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд при определении поставщика (подрядчика), исполнителя). Внеплановая проверка проводится одновременно с рассмотрением жалобы.

При этом проверяется соответствие действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии но осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки, в том числе не указанных в жалобе, а также документов по организации и осуществлению закупки, являющейся предметом жалобы, требованиям законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Указанная в вышеназванном пункте Административного регламента № 727/14 проверка соблюдения заказчиком законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд при проведении оспариваемого электронного аукциона в рамках полномочий антимонопольного органа проведена управлением в полном объеме.

Пунктом 3.37 Административного регламента № 727/14 определено, что в мотивировочной части решения должна быть указана, в том числе информация о выявленных нарушениях требований законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, а также о наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства, признаков состава административного правонарушения и иных нормативных правовых актов.

Таким образом, комиссии, рассматривающей жалобу в рамках Закона № 44-ФЗ, предоставлены полномочия устанавливать признаки нарушения антимонопольного законодательства; при выявлении таких признаков Административный регламент обязывает указывать информацию о них в мотивировочной части решения.

Однако правомочий по установлению фактов нарушения Закона № 135-ФЗ в рамках рассмотрения жалобы, поданной в порядке, определенном Законом № 44-ФЗ, ни положениями Закона № 44-ФЗ, ни Административным регламентом № 727/14 комиссии по контролю закупок не предоставлено.

Кроме того, частью 1 статьи 44 Закона № 135-ФЗ определено, что заявление о нарушении антимонопольного законодательства должно содержать следующие сведения:    1) сведения о заявителе (фамилия, имя, отчество и адрес места жительства для физического лица; наименование и место нахождения для юридического лица); 2) имеющиеся у заявителя сведения о лице, в отношении которого подано заявление; 3) описание нарушения антимонопольного законодательства; 4) существо требований, с которыми заявитель обращается; 5) перечень прилагаемых документов.

В силу части 2 статьи 44 Закона № 135-ФЗ к заявлению прилагаются документы, свидетельствующие о признаках нарушения антимонопольного законодательства (далее – документы). В случае невозможности представления документов указывается причина невозможности их представления, а также предполагаемые лицо или орган, у которых документы могут быть получены.

В рассматриваемом случае жалоба ИП ФИО2 не содержала конкретного описания нарушения заказчиком антимонопольного законодательства, равно как к жалобе не были приложены документы, свидетельствующие о признаках такого нарушения.

В этой связи жалоба предпринимателя обоснованно не была расценена управлением в качестве заявления, подлежащего рассмотрению в рамках главы 9 Закона № 135-ФЗ.

В силу статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обращение в суд имеет целью защиту прав и законных интересов; лицо, обращающееся в суд, соответственно, должно избрать надлежащий способ защиты права, а суд – проверить соответствие избранного способа защиты тем интересам, которые преследует истец (заявитель).

Оспаривая положения аукционной документации, предприниматель фактически оспаривает правомерность проведения аукциона.

Согласно части 4 статьи 447 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – Кодекс) аукцион – форма проведения торгов. Порядок заключения договора на торгах, правила организации и проведения торгов регламентированы статьями 447 и 448 Кодекса.

Статьей 449 Кодекса предусмотрено, что торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица в течение одного года со дня проведения торгов.

Признание торгов недействительными влечет недействительность договора, заключенного с лицом, выигравшим торги, и применение последствий, предусмотренных статьей 167 Кодекса (пункт 2 статьи 449 Кодекса).

При этом законодатель не разграничивает этапы организации и проведения торгов, на которых допущенные нарушения установленных законом правил влекут указанные последствия. Поэтому правоотношения, возникающие при организации и проведении торгов, а также при заключении договоров по результатам торгов, относятся к сфере гражданско-правового регулирования, и защита прав, нарушенных при организации и проведении торгов, должна осуществляться соответствующими, предусмотренными законом способами, а именно способом, установленным статьей 449 Кодекса.

Реализация права на оспаривание торгов заинтересованным лицом возможна в том случае, если заключенной по их результатам сделкой нарушены его права или охраняемые законом интересы, а целью предъявленного иска является восстановление этих прав и интересов. При этом правовую квалификацию фактически заявленных требований дает суд.

Нарушения порядка проведения торгов не могут являться основаниями для признания торгов недействительными по иску лица, чьи имущественные права и интересы данными нарушениями не затрагиваются и не могут быть восстановлены при применении последствий недействительности заключенной на торгах сделки (пункт 1 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2005 № 101 «Обзор практики разрешения арбитражными судами дел, связанных с признанием недействительными публичных торгов, проводимых в рамках исполнительного производства»).

Противоречие положений аукционной документации требованиям статей 8, 13, 33 Закона № 44-ФЗ, статьи 17 Закона № 135-ФЗ, на чем настаивает заявитель, фактически является основанием иска, предмет иска должен был быть сформулирован предпринимателем, как признание недействительными торгов и заключенной по их результатам сделки. Однако заявитель, как следует из текста заявления, уточнений к нему, такой цели не преследует. Целью заявителя является признание оспариваемых положений аукционной документации не соответствующими требованиям закона как таковое, что недопустимо при наличии заключенного и исполненного действительного контракта.

По смыслу нормы пункта 1 статьи 449 Кодекса реализация права на признание торгов недействительными должна повлечь восстановление нарушенных прав истца.

Из материалов дела следует, что на момент обращения предпринимателя с заявлением в арбитражный суд (01.11.2017) контракт на поставку реактивов уже был заключен с                 ООО «Медтехсинтез» (контракт от 19.09.2017 № Ф.2017.401078) и исполнялся.

В ходе рассмотрения дела контракт исполнен полностью, что подтверждается товарными накладными от 19.09.2017 № 27211/15954068 на сумму 211 782 руб. 62 коп., от 27.09.2017 № 28448/16035369 на сумму 9 652 руб. 78 коп., от 27.09.2017 № 28580/16038874 на сумму 4 554 руб. 21 коп., от 08.11.2017 № 33528/16476003 на сумму 44 183 руб. 31 коп., от 21.11.2017 № 34881/16629140 на сумму 81 941 руб. 06 коп., от 28.11.2017 № 35715/16711752 на сумму 7 598 руб. 04 коп. и актами о приемке товара от 22.12.2017 № 38835/17014141 на сумму 162 917 руб. 08 коп., от 26.01.2018 № 41895/17364662 на сумму 147 774 руб. 88 коп., от 07.02.2018 № 43336/17512328 на сумму 199 552 руб. 77 коп.

При указанных обстоятельствах приведение сторон в первоначальное положение с возвращением полученного по сделке невозможно, а, следовательно, ни избранный предпринимателем, ни предусмотренный законом способ защиты права не приведут к реализации правового интереса заявителя, послужившего основанием обращения в суд, и восстановлению его субъективных прав.

Приведенный подход согласуется с правовой позицией, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.01.2004 № 10623/03, определении Конституционного Суда Российской Федерации от 16.07.2009 № 739-О-О.

Учитывая изложенные обстоятельства в совокупности, суд приходит к выводу об отсутствии условий, предусмотренных статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для признания ненормативного правового акта недействительным, в связи с чем отказывает в удовлетворении заявленных требований.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 3 000 рублей в силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат отнесению на заявителя.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд 

Р Е Ш И Л:

Заявленные требования индивидуального предпринимателя ФИО2 оставить без удовлетворения. 

Судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 3 000 рублей отнести на индивидуального предпринимателя ФИО2. 

На решение может быть подана апелляционная жалоба в Двадцатый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Тульской области в течение месяца со дня его принятия.

 Судья                                                                                                                         Д. В. Большаков