Арбитражный суд Республики Саха (Якутия)

улица Курашова, дом 28, бокс 8, Якутск, 677980, www.yakutsk.arbitr.ru

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Р Е Ш Е Н И Е

Город Якутск

Дело № А58-4914//2016

14 апреля 2017 года

Резолютивная часть решения объявлена 05 апреля 2017 года.

Мотивированное решение изготовлено 14 апреля 2017 года.

Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) в составе судьи Андреева В. А., при ведении протокола судебного заседания секретарем Ивановой Н.М., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Общества с ограниченной ответственностью Рудник "Дуэт" (ИНН 1428009578, ОГРН 142801001) от 01.09.2016 номера к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России № 9 по Республике Саха (Якутия) о признании решения о привлечении к налоговой ответственности от 04.03.2016 № 2 недействительным в части,

с участием представителей  Инспекции  – ФИО2  по доверенности, ФИО3 по доверенности.

установил:

Как следует из представленных материалов дела, с 29.12.2014 по 23.07.2015 (с приостановлениями с 31.12.2014 по 23.03.2015, с 07.04.2015 по 12.07.2015) Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы России № 9 по Республике Саха (Якутия)  (далее – налоговый орган, Инспекция) проведена выездная налоговая проверка Общества с ограниченной ответственностью Рудник "Дуэт" (далее заявитель, Общество) по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налога на прибыль, налога на добавленную стоимость (далее - НДС), налога на добычу полезных ископаемых (далее - НДПИ), транспортного налога, налога на имущество за период с 01.01.2011 по 31.12.2013, налога на доходы физических лиц (налоговый агент) (далее - НДФЛ) за период с 01.01.2011 по дату вынесения решения, по итогам которой составлен акт от 24,09.2015 № 14 (акт ВНП).

16.10.2015 акт ВНП направлен почтой и получен Заявителем 13.11.2016 года.

Заявитель извещен о времени и месте рассмотрения материалов проверки, назначенного на 23.12.2015 в 15 часов 00 минут, путем направления извещения от 16.11.2015 № 7 по телекоммуникационным каналам связи (далее - ТКС).

15.12.2015 Заявителем представлены письменные возражения на акт ВНП.

23.12.2015 акт и материалы проверки, возражения рассмотрены и.о. начальника Инспекции в отсутствие Заявителя (протокол № 551), Инспекцией принято решение № 8 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, которое получено Заявителем по ТКС 25.12.2015 года.

22.01.2016 составлена справка о проведенных дополнительных мероприятиях налогового контроля, которая получена Заявителем по ТКС 25.01.2016 года.

20.02.2016 Заявитель извещен о месте и времени рассмотрения материалов налоговой проверки путем получения по ТКС извещения от 20.02.2016 № 17. Рассмотрение материалов проверки назначено на 04.03.2016 в 15 часов 00 минут.

04.03.2016 акт и материалы проверки, справка о проведенных дополнительных мероприятиях налогового контроля, возражения с документами, рассмотрены начальником Инспекции в отсутствие Заявителя (протокол № 192).

04.03.2016 Инспекцией вынесено решение № 2 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» (далее - Решение), в соответствии с которым: -Заявителю доначислено и предложено уплатить НДПИ в сумме 2 4183 391 рублей, НДФЛ в размере 94 978 рублей;

-Заявитель привлечен к налоговой ответственности (с учетом обстоятельств, смягчающих налоговую ответственность, размер штрафа уменьшен в 5 раз) в виде штрафа: по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ (далее - НК РФ) за неполную уплату НДПИ 274 865 рублей, по статье 123 НК РФ по НДФЛ 3 799 рублей, по пункту 2 статьи 120 НК РФ за грубое нарушение правил учета доходов н расходов 30 000 рублей;

- Заявителю начислены пени за несвоевременную уплату налогов, всего в сумме 6 729 556,8 рублей, в том числе по НДПИ 6 646 316,73 рублей, по НДФЛ 83 240,16 рублей. Решение получено Заявителем 12.04.2016 года.

Не согласившись с Решением, Заявителем подана апелляционная жалоба  в вышестоящий налоговый орган апелляционную жалобу от 10.05.2016.

Решением Управления ФНС по Республике Саха (Якутия) по апелляционной жалобе от 20.07.2016г. № 05-16/2271, направленным налогоплательщику 01.08.2016, жалоба заявителя была удовлетворена частично.

Были отменены доначисленные оспариваемым решением инспекции  суммы по НДПИ:

за 2011 год в размере 612 346 рубле, в том числе по периодам:

15.10.2015 г. акт ВНП с приложениями вручен представителю Общества по доверенности б/н от 25.09.2015 г. ФИО4

-май 6 157 рублей;

- июль 521 221 рублей;

- август 59 603 рублей;

- ноябрь 25 365 рублей.

за 2012 год в размере 3 325 249 рублей, в том числе по периодам:

- февраль 967 рублей;

- июнь 2 269 889 рублей;

- июль 878 539 рублей;

- сентябрь 175 854 рублей.

за 2013 год в размере 7 863 916 рублей, в том числе по периодам: 

-июль 1 548 811 рублей;

-сентябрь 2 823 928 рублей;

- октябрь 2 213 668 рублей;

 -ноябрь 1 277 509 рублей.

Кроме того, решением по апелляционной жалобе был отменен штраф по пункту 1 статьи 122 НК РФ в размере 250 499 рублей и соответствующие суммы пени.

Также Управлением ФНС  РФ по РС(Я) было  изменено решение от 04.03.2016 № 2 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» путем исключения из мотивировочной части:

-на странице 44 вывода о двух конечных продуктах золотоизвлекательной фабрики (ЗИФ): «золотой головки» - золотосодержащий гравитационный концентрат и «рюмки ЗИФ» - золотосульфидный концентрат.

-по тексту решения выводы о попутном извлечении (добыче) серебра.

Решением о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения от 04.03.2016 № 2, с учетом решения УФНС по РС(Я) от 20.07.2016 № 05-16/2271 доначислен налог на добычу полезных ископаемых:

- НДПИ за 2011, 2012, 2013 году в размере 12 381 880 рублей, в том числе по периодам:

- за 2011 г. в размере 5 790 574 рублей. в том числе по периодам:

-май-327 544 рублей;

- июнь - 626 746 рублей;

- июль - 1 193 441 рублей;

- август - 907 728 рублей;

- сентябрь - 716 160 рублей;

- октябрь - 1 155 003 рублей;

- ноябрь - 963 952 рублей.

за 2012 г. в размере 3 198 132 рублей, в том числе по периодам:

- февраль - 1 062 728 рублей;

- июнь - 55 401 рублей;

- август - 5 865 рублей;

- сентябрь - 1 622 599 рублей;

- ноябрь - 451 539 рублей.

За 2013 в размере 3 393 174 руб., в том числе по периодам:

- июль - 2 158 381 рублей;

- сентябрь - 659 657 рублей;

- октябрь - 575 136 рублей.

Пени в размере 1 426 038,11 рублей, штраф в размере 24 366 рублей. Всего 13 832 284,11 рублей.

Общество не согласилось с выводами налоговых органов частично, в части  доначисления НДПИ  в 2011, 2012, 2013 году в размере 11 776 926 рублей обратилось с настоящим заявлением в Арбитражный суд

В частности, заявитель не согласен с выводом Инспекции о занижении количества добытого полезного ископаемого (не приняты нормативы технологических потерь в размере 26%) в размере 4 911 125 рублей (в том числе золото в размере 4 893 664 рублей и серебро в размере 17 461 рублей).

Также Обществом оспаривается определение стоимости единицы полезного ископаемого  в размере 6 679 519 рублей, ( в том числе золото в размере 6 622 712 рублей и серебро в размере 56 807 рублей).

Заявитель не согласен с выводами Инспекции касательно включения в объект налогообложения  золотосульфидного концентрата в размере 186 282 рублей (в том числе серебро в размере 186 282рублей).

В представленном отзыве на заявление Инспекция отклонила доводы  Общества указав на их необоснованность.

Заявитель 21.02.2017 уточнил свои требования и просил признать недействительными начисление налога по эпизоду ненормативных потерь в размере 4 911 125 рублей, в отношении реализованного минерального сырья  в размере 7 284 473 рублей и в отношении налогообложения  золотосульфидного концентрата в размере 186 282 рублей, а также соответствующих сумм пени в размере 1 426 038,11 рублей и штрафа в размере 24 366 рублей.

 Инспекцией 27.03.2017 представлено дополнение к отзыву указав что в уточнениях к заявлению необоснованно увеличена сумма  реализованного сырья на 604 954 рублей, которая ранее заявителем не оспаривалась. Кроме того, Инспекция указала, что расчет налога на прибыль  организаций не может уменьшить на сумму начисленного НДПИ поскольку оспариваемое решение не содержит в себе выводов об установлении налоговых правонарушений по данному виду налога, а также данный довод не заявлялся налогоплательщиком при рассмотрении апелляционной жалобы.

Представитель Общества в судебное заседание не явился заявив ходатайство об отложении рассмотрения дела в связи тем, что представитель находится в командировке. Судом рассмотрено данное ходатайство, при заявленных возражениях представителей Инспекции, суд объявил перерыв в порядке статьи 163 АПК РФ с 12 часов 19 минут 29.03.2017 до 05.04.2017 в 10 часов 30 минут. После перерыва судебное разбирательство продолжено в отсутствие представителя заявителя. Представителем заявителя заявлено ходатайство, которое доставлено в суд нарочным 04.04.2017  в соответствии с которым просил рассмотрение дела отложить на более позднюю дату. Суд рассмотрев данное ходатайство не находит оснований для его удовлетворения, поскольку в нарушение требований статьи 65 АПК РФ заявителем не представлено доказательств уважительности отсутствия представителя и невозможности участия иного представителя Общества.   

Суд, рассмотрев материалы дела и выслушав мнения лиц участвующих в деле, приходит к следующим выводам.

При обращении в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным оспариваемого решения Инспекции  заявителем соблюдены условия, предусмотренные пунктом 2 статьи 138 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) о досудебном обжаловании в вышестоящий налоговый орган.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным необходимо наличие одновременно двух условий - несоответствие его закону или иным нормативным правовым актам и нарушение им прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Суд, проверив процедуру проведения налоговой проверки и рассмотрения материалов налоговой проверки в отношении заявителя, пришел к выводу о соблюдении установленной процедуры.

В соответствии с пунктом 1 статьи 336 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения налогом на добычу полезных ископаемых (далее в настоящей главе - налог), если иное не предусмотрено пунктом 2 настоящей статьи, признаются:

1) полезные ископаемые, добытые из недр на территории Российской Федерации на участке недр, предоставленном налогоплательщику в пользование в соответствии с законодательством Российской Федерации;

2) полезные ископаемые, извлеченные из отходов (потерь) добывающего производства, если такое извлечение подлежит отдельному лицензированию в соответствии с законодательством Российской Федерации о недрах;

3) полезные ископаемые, добытые из недр за пределами территории Российской Федерации, если эта добыча осуществляется на территориях, находящихся под юрисдикцией Российской Федерации (а также арендуемых у иностранных государств или используемых на основании международного договора) на участке недр, предоставленном налогоплательщику в пользование.

Исходя из пункта 1 статьи 337 Налогового кодекса Российской Федерации, в целях настоящей главы указанные в пункте 1 статьи 336 настоящего Кодекса полезные ископаемые именуются добытым полезным ископаемым. При этом полезным ископаемым признается продукция горнодобывающей промышленности и разработки карьеров (если иное не предусмотрено пунктом 3 настоящей статьи), содержащаяся в фактически добытом (извлеченном) из недр (отходов, потерь) минеральном сырье (породе, жидкости и иной смеси), первая по своему качеству соответствующая национальному стандарту, региональному стандарту, международному стандарту, а в случае отсутствия указанных стандартов для отдельного добытого полезного ископаемого - стандарту организации.

Отдельные виды добытого полезного ископаемого перечислены в пункте 2 статьи 337 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18 декабря 2007 года N 64 "О некоторых вопросах, связанных с применением положений Налогового кодекса Российской Федерации о налоге на добычу полезных ископаемых, налоговая база по которым определяется исходя из их стоимости" добытым полезным ископаемым признается продукция, которая содержится в минеральном сырье и отвечает определенным стандартам. Вывод о наличии в добытом минеральном сырье полезного ископаемого может быть сделан только в случае, когда в названном сырье содержится продукция, характеризуемая определенными физическими свойствами (либо иными существенными природными свойствами и (или) химическим составом, предусмотренными соответствующим стандартом).

 Как установлено материалами дела Общество  в проверяемом периоде являлось плательщиком налога на добычу полезных ископаемых.

Налоговый орган по результатам проверки пришел к выводу о занижении Обществом сумм налога на добычу полезных ископаемых, подлежащего уплате в бюджет за каждый проверяемый налоговый период, вследствие исключения из объекта налогообложения реализованного золотосодержащего концентрата, заниженоия количества добытого полезного ископаемого на 67 095.37 гр. И неправомерного учета сверхнормативных потерь в 2011 году.

В соответствии с пунктом 2 статьи 339 Налогового кодекса Российской Федерации  количество добытого полезного ископаемого определяется прямым (посредством применения измерительных средств и устройств) или косвенным (расчетным, по данным о содержании добытого полезного ископаемого в извлекаемом из недр минеральном сырье) методом; применяемый налогоплательщиком метод определения количества добытого полезного ископаемого подлежит утверждению в учетной политике налогоплательщика для целей налогообложения и применяется в течение всей деятельности по добыче полезного ископаемого.

В силу пункта 3 этой статьи, если налогоплательщик применяет прямой метод определения количества добытого полезного ископаемого, то его количество определяется с учетом фактических потерь полезного ископаемого; фактическими потерями полезного ископаемого признается разница между расчетным количеством полезного ископаемого, на которое уменьшаются запасы, и количеством фактически добытого полезного ископаемого, определяемым по завершении полного технологического цикла по добыче; фактические потери учитываются при определении количества добытого полезного ископаемого в том налоговом периоде, в котором производилось их измерение в размере, определенном по итогам произведенных измерений.

Пунктом 4 статьи 339 Налогового кодекса налогоплательщику вменяется в обязанность определять количество добытого полезного ископаемого по данным обязательного учета при добыче, осуществляемого в соответствии с законодательством Российской Федерации о драгоценных металлах.

Согласно пункту 7 статьи 339 Налогового кодекса при определении количества добытого в налоговом периоде полезного ископаемого учитывается полезное ископаемое, в отношении которого в налоговом периоде завершен комплекс технологических операций | процессов), предусмотренных техническим проектом разработки полезного ископаемого.

В силу пункта 1 статьи 342 Налогового кодекса полезные ископаемые в части нормативных потерь облагаются по налоговой ставке 0 процентов.

В целях главы 26 Налогового Кодекса нормативными потерями полезных ископаемых признаются фактические потери при добыче, технологически связанные с принятой схемой и технологией разработки месторождения, в пределах нормативов потерь, утверждаемых в порядке, определяемом Правительством Российской Федерации.

Правила утверждения нормативов потерь полезных ископаемых при добыче, технологически связанных с принятой схемой и технологией разработки месторождения. утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2001 N 921 далее - Правила утверждения нормативов потерь, Правила).

Пунктом 2 Правил определено, что нормативы потерь утверждаются уполномоченным органом в составе проектной документации, а пунктом 4 - что при отсутствии утвержденных в установленном порядке нормативов потерь все фактические потери полезных ископаемых относятся к сверхнормативным до утверждения нормативов потерь.

В соответствии с Правилами (с учетом действовавшей редакции) до 01.01.2012 года нормативы потерь утверждались Федеральным агентством по недропользованию по согласованию с Федеральной службой по экологическому, технологическому и атомному надзору в составе проектной документации.

В связи с внесением изменений в Постановление № 921 Постановлением Правительства Российской Федерации от 05.02.2007 № 76 в части государственного органа, уполномоченного утверждать нормативы потерь (Роснедра), в целях его реализации принят приказ Роснедра от 30.05.2007 № 623.

Приказом Роснедра от 30.05.2007 № 623 утверждены временные рекомендации по организации рассмотрения и утверждения уточненных в составе годовых планов развития горных работ (годовых программах работ), нормативов потерь твердых полезных ископаемых при добыче (далее по тексту - Временные рекомендации), а также распределение полномочий по утверждению уточненных в составе годовых планов развития горных работ (годовых программ работ) нормативов потерь твердых полезных ископаемых при добыче.

Согласно письма МПР России от 22.03.2011г. №11-30/4196 «О нормативах потерь полезных ископаемых при добыче» разъяснено, что для целей исчисления НДПИ при добыче рудного золота фактические потери при добыче состоят из эксплуатационных потерь при добыче рудного золота и технологических потерь при первичной переработке.

 С учетом вышеизложенного, довод Заявителя об утверждении технологических потерь в размере 26% Рабочими проектами: «Разработка нижних горизонтов жилы №32 на действующем месторождении рудного золота «Дуэт» (2006г.) с дополнениями, «Гравитационное отделение Дуэтской ЗИФ» (2007г.) а также включение нормативов потерь в рабочие проекты не может быть признано судом как равнозначное  утверждению  нормативов потерь в установленном законом порядке.

За 2011-2013 гг. Заявитель производил горно-эксплуатационные работы по Рабочему проекту ООО (Артель старателей «Дражник» «Разработка нижних горизонтов жилы №32 на действующем месторождении рудного золота «Дуэт» (2006 г.) и «Дополнениями к рабочему проекту разработки нижних горизонтов жилы №32» в качестве правопреемника ООО а/с «Дражник».

Инспекцией установлено, что по рабочему проекту «Разработка нижних горизонтов жилы №32 на действующем месторождении рудного золота «Дуэт» и (Дополнение к рабочему проекту разработки нижних горизонтов жилы №32 (на отработку блоков №№40/1 и 40/2)» в 2008 году-были согласованы нормативы потерь и разубоживания протоколами Центральной комиссии по разработке месторождений полезных ископаемых (далее - ЦКР Роснедра) от 23.09.2008 №95/08-стпиот 23.09.2008 №96/08-унп.

Протоколом заседания секции твердых полезных ископаемых от 23.09.2008 № 95/08-ст согласованы рабочий проект «Разработка нижних горизонтов жилы № 32 на действующем месторождении рудного золота «Дуэт (2006)» и утверждены по выемочным единицам в составе представленного проекта нормативы потерь золотосодержащей руды при ее добыче на срок 2 года в размере 7,5%.

Кроме того, данным Протоколом рекомендовано недропользователю разработать и представить   в установленном порядке на согласование в ЦКР Роснедра актуализированный технический проект разработки Дуэтского месторождения рудного золота в части рационального комплексного использования недр относительно усовершенствования схемы обогащения с оптимизацией режимов перечистки первичного гравиоконцентрата на столах, обеспечивающая высокое извлечение золота в богатую «золотую головку» -86,8%, и золосульфидный концентрат -9,8%, последующее извлечение золота из которого успешно осуществляется методом цианирования; суммарное извлечение золота по схеме гравитации и цианирования золотосульфидного концентрата составляет 96,3%.

Рабочий проект «Гравитационное отделение Дуэте кой ЗИФ» содержащий сведения о размере технологических потерь (без конкретизации), прошел  экспертизу промышленной безопасности н охраны недр (письмо Ростехнадзора от 28.04.2007 № 07-24/1484).

 Информация о согласовании Управлением Ростехнадзора по Республике Саха (Якутия) и Центральной комиссии по разработке месторождений полезных ископаемых (ЦКР Роснедра) отсутствует, также в приложении № 1 к рабочему проекту «Задание на выполнение рабочего проекта гравитационного отделения Дуэтской ЗИФ», в разделе 1.6. «Общие данные» указано об отсутствии технико-экономического обоснования, технико-экономических рекомендаций.

Отсутствие утвержденного норматива в размере 26% подтверждается также информацией Управления по недропользованию по PC (Я) (Якутнедра), так, из письма от 15.02.2016 № 01-1/23-226 следует, что нормативы потерь в размере 7,5% утверждены на период добычи в 2009-2010 гг., и что Якутнедра не располагает сведениями об утверждении каких-либо еще нормативов потерь по золоторудному месторождению Дуэт и внесением дополнений в проектную документацию в части потерь с 01.01.2008 года.

На основании вышеизложенного  суд отклоняет доводы заявителя о правомерности применения нулевой ставки по потерям в размере 26%, и признает доводы Общества необоснованными.

 Также Инспекцией при проведении проверки выявлено, что Обществом в нарушение пп.1 п.1 ст.336. п.З ст.338, абз. 1 п. 3 ст. 339 статьи Налогового кодекса Российской Федерации, при определении налоговой базы, в занижено количество добытого полезного ископаемого на 262 475.44 рублей, вследствие исключения количества реализованного золотосодержащего концентрата по договорам реализации ОАО Промышленная группа «Металлургия благородных металлов» от 27.04.2011 № КП-9/20П, от 05.04.2012 № КП-11/2012. от 11.03.2013 № КП-11/2013 в лигатурной массе 262 475.44 гр., что привело к неуплате налога в следующем размере 6 679 519 рублей.

Инспекцией установлено и материалами проверки подтверждается, что Общество в соответствии с лицензией ЯКУ № 14684 БЭ осуществляет разведку и добычу рудного золота на «Дуэтском» месторождении, срок действия лицензии до 31 декабря 2017 года, соответственно, в силу статьи 334 Налогового кодекса РФ является плательщиком налога на добычу полезных ископаемых.

Пунктом 1 статьи 336 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что сюъектом налогообложения налогом на добычу полезных ископаемых признаются полезные ископаемые, добытые из недр на территории Российской Федерации на участке зедр. предоставленном налогоплательщику в пользование в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Пунктом 1 статьи 337 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что в целях настоящей главы указанные в пункте 1 статьи 336 настоящего Кодекса полезные ископаемые именуются добытым полезным ископаемым. При этом полезным ископаемым признается продукция горнодобывающей промышленности, содержащаяся в фактически добытом (извлеченном) из недр минеральном сырье, первая по своему качеству соответствующая национальному стандарту, региональному стандарту, международному стандарту, а в случае отсутствия указанных стандартов для отдельного добытого полезного ископаемого - стандарту организации.

Пунктом 1 статьи 339 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено что. количество добытого полезного ископаемого определяется налогоплательщиком самостоятельно.

В соответствии с абзацем 2 пункта 7 статьи 339 Налогового кодекса Российской Федерации при разработке месторождения полезного ископаемого в соответствии с лицензией (разрешением) на добычу полезного ископаемого учитывается весь комплекс технологических операций (процессов), предусмотренных техническим проектом разработки месторождения полезного ископаемого.

Добыча полезного ископаемого на данном месторождении рудного золота регламентируется следующими рабочими проектами Рабочим проектом разработки нижних горизонтов жилы № 32 на действующем месторождении рудного золота «Дуэт», Рабочего проекта гравитационного отделения Дуэтской ЗИФ.

Согласно Рабочему проекту разработки нижних горизонтов жилы № 32 на действующем месторождении рудного золота «Дуэт», Дуэтское золоторудное месторождение расположено в бассейне р. Джайканги. в бассейне среднего течения р. Юдомы, в 180 км. к Северо-востоку от пос. Усть-Мая административного центра Усть-Майского улуса Республики Саха (Якутия).

Согласно технологической схемы переработки руды конечным результатом переработки руды Обществом является сплав «Доре» (стр. 12 Рабочего проекта Том №1 «Гравитационное отделение Дуэтской ЗИФ»).

При проведении контрольных мероприятий установлено, что фактически действующая схема переработки руды отличается от разработанного Рабочего проекта гравитационного отделения Дуэтской ЗИФ, а именно не предусматривает этап доводки и плавки полученных продуктов на сплав Доре в поселке Звездочка.

Из представленной налогоплательщиком пояснительной записки по технологии добычи и продуктах переработки золотосодержащей руды Дуэтского золоторудного месторождения с приложенной технологической схемой следует, что руда Дуэтского месторождения относится к типу богатых золото-кварцевых убогосульфитных руд.

Основным компонентом руды является золото.

Вторым продуктом является золотосульфидный концентрат, продукт обогащения содержащего драгоценный металл минерального сырья, пригодный для переработки, в котором содержание драгоценного металла выше, чем в исходном сырье (руда Дуэтского месторождения).

Золотосодержащий концентрат получаемый при извлечении золота из коренного месторождения, рассматривается как неотъемлемая часть процесса добычи этого драгметалла и следовательно, относится непосредственно к виду добычных работ.

Из данного концентрата золото извлекается с высокой полнотой методом цианирования, при чем, метод цианирования на Дуэтской ЗИФ не применяется.

Из содержания допроса руководителя Общества ФИО5. на вопрос «Укажите виды сырья после обработки в ШОУ. В чем отличие указанных полуфабрикатов?» получен следующий ответ: «шлиховое золото и золотосульфидный концентрат. Отличие в содержании количества золота» (протокол допроса №9 от 23.07.2015 г.).

При допросе главного геолога Общества ФИО6 на аналогичный вопрос получен следующий ответ: «основной продукт - шлиховое золото, полученный при гравитационном обогащении руд коренного месторождения золота в виде зерен, самородного драгоценного металла различной крупности, второй продукт -гравитационный золотосульфидный концентрат, продукт гравитационного обогащения, содержащий драгоценный металл минерального сырья, из которого золото извлекается с высокой полнотой методом цианирования. В ООО Рудник «Дуэт» метод цианирования не применяется в связи с нерентабельностью и высокой загрязняемости экологии указанного метода» (протокол допроса №5 от 23.07.2015 г.).

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что при применении технологии гравитационного обогащения из минерального сырья месторождения рудного золота Дуэт Общество получает два продукта: золото шлиховое и  золотосульфидный концентрат.

 Данный факт также подтверждается содержанием договоров на переработку сырья:

- ОАО «Приокский завод цветных металлов» № 48/2011 от 14.12.2010 сроком действия с 01.01.2011 по 31.12.2011. №102/2013 от 18.03.2013 сроком действия с 18.03.2013 по 31.12.2013, пунктом 3.1 предусмотрено, что передаваемое «Заказчиком» (ООО Рудник Дуэт») сырье по качеству должно соответствовать ТУ 117-2-7-75 «Золото лигатурное». С примечанием в виде самородков, шлихового золота.

- ОАО «Новосибирский аффинажный завод» от 27.04.2012 № 123-12 сроком действия 2012 год, п.3.1 которого предусмотрена поставка переработчику сырья отвечающее условиям настоящего договора и ТУ 117-2-7-90 «Золото лигатурное» и ТУ 117-2-3-78 «Золото катодное», при этом пунктом 1.1 данного договора поставляется сырье в виде шлиха, слитков, самородков.

ОАО Промышленная группа «Металлургия благородных металлов» от 27.04.2011 № КП-9/2011, от 05.04.2012 № КП-11/2012, от 11.03.2013 № КП-11/2013, пунктом 1.1 которого, предусмотрена передача золотосодержащего концентрата, пунктом 3.1 предусмотрена передача по сопроводительным документам Продавца (накладная, опись, сертификат). К договорам приложены сертификаты на золотосодержащий концентрат от 24.06.2013 № 1, от 15.05.2012 № 1. от 25.10.2012 б/н. от 15.05.2011 № 1. акт согласования результатов опробования партий золотосодержащего концентрата от 09.07.2013, акт окончательного расчета стоимости золотосодержащего концентрата от 09.07.2013.

Статьей 1 Федерального закона от 26.03.1998 N 41-ФЗ "О драгоценных металлах и драгоценных камнях" установлено, что добычей драгоценных металлов признано извлечение драгоценных металлов из коренных (рудных), россыпных и техногенных месторождений с получением концентратов и других полупродуктов, содержащих драгоценные металлы.

Также согласно классификации деятельности по добыче руд и песков драгметаллов в утвержденной Постановлением Госстандарта России от 06.11.2001 N 454-ст и введенному в действие с 01.01.2003 Общероссийскому классификатору видов экономической деятельности ОК 029-2001 (КДЕС Ред. 1) (подраздел СВ "Добыча полезных ископаемых, кроме топливно-энергетических", код 13.20.41) этот вид деятельности включает в себя извлечение драгметаллов из коренных (рудных), россыпных и техногенных месторождений с последующим получением концентратов и других полупродуктов, содержащих драгметаллы.

Из совокупности понятия добычи драгметаллов, данного Федеральным законом N -1-ФЗ, и классификации этого вида деятельности в ОК 029-2001 следует, что получение недропользователем золотосодержащих концентратов (полупродуктов) из добытых им золотосодержащих руд рассматривается как неотъемлемая часть указанного процесса добычи.

В соответствии с данным в Федеральном законе N 41-ФЗ определением понятия добычи драгоценных металлов (и классификацией этого вида деятельности в вышеназванном ОК 029-2001) пп. 13 п. 2 ст. 337 НК РФ в целях обложения НДПИ к видам добытого полезного ископаемого отнесены концентраты и другие полупродукты, содержащие драгоценные металлы (золото, серебро, платину и т.д.), получаемые при добыче драгоценных металлов, т.е. при извлечении драгоценных металлов из коренных |рудных), россыпных и техногенных месторождений.

Из статьи 337 Налогового кодекса РФ также следует, что в целях определения объекта налогообложения по НДПИ продукцией горнодобывающей промышленности и разработки карьеров, содержащейся в фактически добытом минеральном сырье (т.е. в данном случае - золотосодержащей руде), признаны концентраты (полупродукты) этого сырья, представляющие собой продукты обогащения этой руды, пригодные для переработки, в которых содержание драгметалла выше, чем в исходном сырье (т.е. добытой руде).

Согласно классификации деятельности по добыче руд и песков драгметаллов, установленной Общероссийским классификатором видов экономической деятельности ОК 029-2001 и утвержденной Постановлением Госстандарта России от 06 ноября 2001 года N 454-ст, добыча полезных ископаемых, кроме топливно-энергетических (подраздел СВ "Добыча полезных ископаемых, кроме топливно-энергетических", код 13.20.41) включает в себя извлечение драгметаллов из коренных (рудных), россыпных и техногенных месторождений с последующим получением концентратов и других полупродуктов, содержащих драгметаллы.

В соответствии со статьей 1 Федерального закона от 26.03.1998 N 41-ФЗ "О драгоценных металлах и драгоценных камнях" (далее - Федеральный закон N 41-ФЗ) добыча драгоценных металлов - это извлечение драгоценных металлов из коренных (рудных), россыпных и техногенных месторождений с получением концентратов и других полупродуктов, содержащих драгоценные металлы.

Из совокупности понятия добычи драгоценных металлов, данного Федеральным законом N 41-ФЗ. в статье 337 Налогового кодекса Российской Федерации, и классификации этого вида деятельности в Приложении А к ОК 029-2001 следует, что получение недропользователем золотосодержащих концентратов (полупродуктов) из добытых им золотосодержащих руд рассматривается как неотъемлемая часть указанного процесса добычи.

Таким образом, в качестве объекта обложения налогом на добычу полезных ископаемых рассматриваются продукты переработки минерального сырья, содержащего драгоценные металлы.

К полупродуктам, содержащим драгоценные металлы, относятся шлиховые золото и платина (шлиховой концентрат), гравитационный, флотационный, обожженный (огарок) концентраты, лигатура, сплав Доре, черновое золото, катодный металл, цинковые осадки и другие полупродукты, содержащие драгоценные металлы. Качество концентратов регламентируется стандартами, утвержденными в установленном порядке.

В соответствии с пунктами 63, 64 ГОСТ Р 52793-2007 "Металлы драгоценные. Термины и определения", утвержденного Приказом Ростехрегулирования от 24.12.2007 N 388-ст, под добычей драгоценного металла понимается извлечение содержащих драгоценный металл руд из коренных месторождений, песков и самородков из россыпных месторождений, материалов из техногенных месторождений для последующей переработки: под производством драгоценного металла - совокупность технологических приемов и способов переработки содержащего драгоценный металл минерального сырья,  и отходов драгоценного металла с целью извлечения драгоценного металла, включая аффинаж драгоценного металла.

Содержащее драгоценный металл минеральное сырье определяется как добытые из недр и содержащие драгоценный металл руды коренных месторождений, пески россыпных месторождений, материалы техногенных месторождений и промежуточные продукты металлургического производства (п. 6 ГОСТ Р 52793-2007).

Содержащий драгоценные металлы концентрат в пункте 7 ГОСТ Р 52793-2007 определен как продукт обогащения содержащего драгоценный металл минерального сырья, пригодный для переработки, в котором содержание драгоценного металла выше, чем в исходном сырье.

Одновременно в примечании к данному пункту ГОСТ Р 52793-2007 указано, что концентрат может содержать в различных соотношениях цветные и драгоценные металлы; наименования отдельных типов концентратов могут отражать наличие в них основного драгоценного металла, например: золотосодержащий концентрат.

Согласно приложению 3 "Перечень стандартов и технических условий" к Методическим рекомендациям по применению Классификации запасов месторождений и прогнозных ресурсов твердых полезных ископаемых (золоторудных), утвержденных Распоряжением Министерства природных ресурсов Российской Федерации от 05.06.2007 N 37-р концентрат гравитационный золотосодержащий соответствует техническим условиям -ТУ 117-2-26-76 (ТУ 48-16-8-75)

В целях исчисления налоговой базы по НДПИ при извлечении драгоценных металлов из коренных (рудных), россыпных и техногенных месторождений в соответствии с положениями пункта 4 статьи 339 НК РФ следует определять не количество извлеченного из недр минерального сырья (руд коренных месторождений, песков россыпных месторождений, руд и песков техногенных месторождений), а количество произведенных из этого сырья концентратов (полупродуктов), содержащих драгметаллы.

Учитывая, что гравитационный золотосодержащий концентрат является продукцией горнодобывающей промышленности и разработки карьеров, содержится в фактически добытом (извлеченном) из недр минеральном сырье (породе), первый по своему качеству соответствует стандарту - ТУ 117-2-26-76 (ТУ 48-16-8-75), то есть  как правильно указала Инспекция, отвечает понятию полезного ископаемого, указанному в п. 1 ст. 337 НК РФ, 

Как установлено материалами дела, Обществом при определении налоговой базы, в нарушение пп.1 п.1 ст.336, п.З ст.338, абз. 1 п. 3 ст. 339 Налогового кодекса Российской Федерации занижено количество добытого полезного ископаемого вследствие исключения количества реализованного серебра в лигатурной массе 1 162 337,52 гр., что привело к неуплате налога в размере 260 550 рублей.

Налогоплательщиком в декларациях по налогу на добычу полезных ископаемых  отражено фактическое количество серебра, установленное после аффинажа в соответствии с расчетами на принятое сырье, представленными аффинажными заводами:

За 2011 г. в декларациях серебро отражено в количестве 49 691 гр.:

за май 2011 г. по расчету №1239 от 15.06.2011 г. в количестве 4 443 гр.;

за июнь 2011 г. по расчету №1669 от 15.07.2011 г. в количестве 8 110 гр.;

за июль 2011 г. по расчету №2047 от 12.08.2011 г. в количестве 7 952 гр.;

за август 2011 г. по расчету №2585 от 19.09.2011 г. в количестве 8 345 гр.;

за сентябрь 2011 г. по расчету №2929 от 18.10.2011 г. в количестве 6 044 гр.;

за октябрь 2011 г. по расчету №3334 от 17.11.2011 г. в количестве 10 181 гр.;

за ноябрь 2011 г. по расчету №3651 от 14.12.2011 г. в количестве 4 617 гр.;

За 2012 г. в декларациях отражено серебро в количестве 59 016 гр.

за май 2012 г. по расчету №185 от 27.06.2012 г. в количестве 9 631 гр.:

за июнь 2012 г. по расчету №291 от 17.07.2012 г. в количестве 5 362 гр.;

за июль 2012 г. по расчету №1116 от 14.08.2012 г. в количестве 8 565 гр.;

за август 2012 г. по расчету №602 от 11.09.2012 г. в количестве 7 489 гр.;

за сентябрь 2012 г. по расчету №763 от 09.10.2012 г. в количестве 9 478 гр.;

за октябрь 2012 г. по расчету №929 от 12.11.2012 г. в количестве 15 443 гр.;

за ноябрь 2012 г. по расчету №975 от 28.11.2012 г. в количестве 5 349 гр.;

 За 2013 г. в декларациях отражено серебро в количестве 59 016 гр.:

за июнь 2013 г. по расчету №6565 о 15.02.2013 г. в количестве 7 244 гр.;

за июль 2013 г. по расчету №7011 от 29.08.2013 г. в количестве 8 563 гр.;

за август 2013 г. по расчету №7 237 от 20.09.2013 г. в количестве 6 781 гр.;

за сентябрь по расчету №7475 от 15.10.2013 г. в количестве 7 006 гр.;

за октябрь 2013 г. по расчету №7794 от 25.11.2013 г. в количестве 9 880 гр.;

за ноябрь по расчету №7975 от 23.12.2013 г. в количестве 12 786 гр. 

Обществом представлены уточненные декларации по налогу на добычу полезных ископаемых за 2011-2013 гг.  в которых не был исчислен НДПИ в отношении полезного ископаемого, извлеченному из недр попутно (серебро).

В силу пункта 1 статьи 336 НК РФ объектом обложения налогом на добычу полезных ископаемых - по общему правилу и при наличии иных юридически значимых оговорок - признаются, в частности, полезные ископаемые, добытые из недр.

В соответствии с пунктом 1 статьи 337 НК РФ полезным ископаемым признается продукция горнодобывающей промышленности и разработки карьеров, содержащаяся в фактически добытом (извлеченном) из недр (отходов, потерь) минеральном сырье (породе, жидкости и иной смеси), первая по своему качеству соответствующая государственному стандарту Российской Федерации, стандарту отрасли, региональному стандарту, международному стандарту, а в случае отсутствия указанных стандартов для отдельного добытого полезного ископаемого - стандарту организации (предприятия).

Не может быть признана полезным ископаемым продукция, полученная при дальнейшей переработке (обогащении, технологическом переделе) полезного ископаемого, являющаяся продукцией обрабатывающей промышленности.

Как разъяснено в пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.12.2007 № 64 «О некоторых вопросах, связанных с применением положений Налогового кодекса Российской Федерации о налоге на добычу полезных ископаемых, налоговая база по которым определяется исходя из их стоимости», при применении пункта 1 статьи 337 Налогового кодекса Российской Федерации судам надлежит исходить из того, что добытым полезным ископаемым признается продукция, которая содержится в минеральном сырье и отвечает определенным стандартам, что означает: вывод о наличии в добытом минеральном сырье полезного ископаемого может быть сделан только в случае, когда в названном сырье содержится продукция, характеризуемая определенными физическими свойствами (либо иными существенными природными свойствами) и (или) химическим составом. предусмотренными соответствующим стандартом.

В связи с этим, при определении объекта налога на добычу полезных ископаемых судам следует иметь в виду: поскольку в силу абзаца второго пункта 1 статьи 337 Налогового кодекса Российской Федерации не может быть признана полезным ископаемым продукция, полученная при дальнейшей переработке (обогащении, технологическом пределе) полезного ископаемого и являющаяся продукцией обрабатывающей промышленности, не признается по общему правилу полезным ископаемым и продукция, в отношении которой были осуществлены предусмотренные соответствующими стандартами технологические операции, не являющиеся операциями по добыче (извлечению) полезного ископаемого из минерального сырья (например, операции по очистке от примесей, измельчению, насыщению и т.д.).

Согласно подпункту 13 пункта 2 статьи 337 НК РФ одним из видов добытого полезного ископаемого являются концентраты и другие полупродукты, содержащие драгоценные металлы (золото, серебро, платина, палладий, иридий, родий, рутений, осмий), получаемые при добыче драгоценных металлов, то есть извлечение драгоценных металлов из коренных (рудных), россыпных и техногенных месторождений.

В соответствии со статьей 1 Федерального закона от 26.03.1998 № 41-ФЗ «О драгоценных металлах и драгоценных камнях» (далее - ФЗ от 26.03.1998 №41 -ФЗ) под добычей драгоценных металлов понимается извлечение драгоценных металлов из коренных | рудных), россыпных и техногенных месторождений с получением концентратов и других полупродуктов, содержащих драгоценные металлы.

Извлечение драгоценных металлов из добытых комплексных руд, концентратов и других полупродуктов, содержащих драгоценные металлы, а также из лома и отходов, содержащих драгоценные металлы, и аффинаж драгоценных металлов определены как производство драгоценных металлов.

При этом к драгоценным металлам относятся золото, серебро, платина и металлы платиновой группы (палладий, иридий, родий, рутений и осмий). Настоящий перечень драгоценных металлов может быть изменен только федеральным законом. Драгоценные металлы могут находиться в любом состоянии, виде, в том числе в самородном и аффинированном виде, а также в сырье, сплавах, полуфабрикатах, промышленных продуктах, химических соединениях, ювелирных и иных изделиях, монетах, ломе и отходах производства и потребления.

Согласно классификации деятельности по добыче руд и песков драгметаллов, установленной Общероссийским классификатором видов экономической деятельности ОК 129-2001 (Приложение А) и утвержденной Постановлением Госстандарта России от 16.11.2001 № 454-ст, введенной в действие с 01.03.2003. добыча полезных ископаемых, ь доме топливно-энергетических (подраздел СВ «Добыча полезных ископаемых, кроме топливно-энергетических», код 13.20.41) включает в себя извлечение драгметаллов из коренных (рудных), россыпных и техногенных месторождений с последующим получением концентратов и других полупродуктов, содержащих драгметаллы.

Из совокупности понятия добычи драгоценных металлов, данного ФЗ от 26.03.1998 № 41-ФЗ, и классификации этого вида деятельности в ОК 029-2001 следует, что получение недропользователем золотосодержащих концентратов (полупродуктов) из добытых им золотосодержащих руд рассматривается как неотъемлемая часть указанного процесса добычи.

Из системного анализа положений Кодекса и закона №41-ФЗ О драгоценных металлах следует, что при добыче драгоценных металлов добытым полезным ископаемым, подлежащем налогообложению НДПИ. является золотосодержащий гравитационный концентрат с примесью других металлов (в том числе серебра) впоследствии направляемое на аффинаж, а также золотосодержащий концентрат в котором также содержится серебро (согласно сертификатов соответствия), который был реализован Заявителем по договорам купли-продажи ООО Промышленная группа «Металлургия благородных металлов», т.е. полезным ископаемым, добытым этим налогоплательщиком, является результат указанной переработки, т.е. золотосодержащий концентрат, который содержится в минеральном сырье, соответствующий ТУ 117-2-26-76 «Концентрат гравитационный золотосодержащий».

В Рабочем проекте «Разработка нижних проектов жилы №32 на действующем месторождении рудного золота «Дуэт» (2006 г.) (таблице №3.6) приведен химический состав руды жилы №32, согласно которому содержание золота составляет 49,1-10,5 г/т, серебра - 5,6-4,5 г/т.

По результатам опробования лигатурного золота, сданного Обществом на аффинаж в ОАО «Новосибирский аффинажный завод», в ОАО «Приокский завод цветных металлов» за 2011-2013 гг., установлено наличие серебра.

В золотосодержащем концентрате, реализованному ООО Промышленная группа «Металлургия благородных металлов», также установлено наличие серебра, что отражено в сертификатах золотосодержащего сырья.

Таким образом судом  установлено наличие серебра в добытом полезном ископаемом до передачи на аффинаж, либо на другого рода переработку.

В соответствии с пунктом 5 статьи 340 НК РФ оценка стоимости добытых драгоценных металлов, извлеченных из коренных (рудных), россыпных и техногенных месторождений, производится исходя из сложившихся у налогоплательщика в соответствующем налоговом периоде (а при их отсутствии - в ближайшем из предыдущих налоговых периодов) цен реализации химически чистого металла без учета налога на добавленную стоимость, уменьшенных на расходы налогоплательщика по его аффинажу и доставке (перевозке) до получателя. При этом стоимость единицы указанного добытого полезного ископаемого определяется как произведение доли (в натуральных измерителях) . держания химически чистого металла в единице добытого полезного ископаемого и стоимости единицы химически чистого металла.

Следовательно, доля содержания химически чистого металла в единице добытого полезного ископаемого должна определяться исходя из единицы добытого полезного ископаемого концентрата), переданного на аффинаж, и количества химически чистого металла, полученного по результатам опробования из переданного на аффинаж добытого полезного ископаемого (концентрата).

Инспекцией установлено, и не оспаривается Заявителем, что в результате аффинажа добытого полезного ископаемого - лигатурного золота, получено золото и серебро. При указанных обстоятельствах Инспекцией правомерно произведен перерасчет налогооблагаемой базы (стоимости добытого полезного ископаемого) по доле содержания серебра.

 С учетом изложенного доводы заявителя суд признает необоснованными, а оспариваемое решение Инспекции в редакции  Решения Управления ФНС по Республике Саха (Якутия) от 20.07.2016г. № 05-16/2271 не подлежащим изменению.

При таких обстоятельствах требования Общества подлежат отказу в полном объеме.

Руководствуясь статьями 167-170, 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

в удовлетворении ходатайство об отложении судебного разбирательства отказать. 

В удовлетворении заявления отказать.

Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Четвертый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме).

Апелляционная жалоба подается в арбитражный суд апелляционной инстанции через арбитражный суд, принявший решение. Апелляционная жалоба также может быть подана посредством заполнения формы, размещенной на официальном сайте арбитражного суда в информационно –  телекоммуникационной сети Интернет http://yakutsk.arbitr.ru.

В случае обжалования решения в порядке апелляционного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения дела можно получить на интернет-сайте Четвертого арбитражного апелляционного суда – http://4aas.arbitr.ru.

Судья

                                     В. А. Андреев