Арбитражный суд Карачаево-Черкесской Республики

ИМЕНЕМ  РОССИЙСКОЙ  ФЕДЕРАЦИИ

                                                      

Р Е Ш Е Н И Е

Дело №А25-585/2017

г. Черкесск

29 июня 2017года

Резолютивная часть решения объявлена 29 июня 2017 года

                Полный текст решения изготовлен 29 июня 2017 года

Арбитражный суд Карачаево-Черкесской Республики в составе судьи Дышековой А.С., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Гербековой А.М., при участии в судебном заседании от заинтересованного лица –  ФИО1 (доверенность от 22.02.2017), в отсутствие заявителя, надлежаще извещенного о времени и месте судебного заседания, рассмотрев в открытом судебном заседании заявление индивидуального предпринимателя ФИО2 (ОГРНИП 304091304700021, ИНН 

<

***>) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №2 по Карачаево-Черкесской Республике (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) об оспаривании постановления о привлечении к административной ответственности, установил следующее.

В Арбитражный суд Карачаево-Черкесской Республики поступила жалоба индивидуального предпринимателя ФИО2 (далее – заявитель, предприниматель) на постановление Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №2 по Карачаево-Черкесской Республике (далее – заинтересованное лицо, налоговый орган) от 27.02.2017 №002393 о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, переданная Адыге-Хабльским районным судом по подведомственности определением от 28.03.2017.

Заявление содержит ходатайство о восстановлении пропущенного процессуального срока обжалования по причине лечения предпринимателя в дневном стационаре.

Предприниматель не согласен с постановлением о привлечении к административной ответственности от 27.02.2017 №002393 ввиду следующего.

Оспариваемое постановление вынесено на основании протокола об административном правонарушении от 24.01.2017 №016210 и Акта проверки от 24.01.2017 №004771, которые не содержат сведений о покупателе товара в магазине «У Иры». Покупателями выступили должностные лица налогового органа, проводившие проверку - ФИО3 и ФИО4 В связи с чем, факт приобретения товара должностными лицами налоговой службы представляет собой проверочную закупку, а в силу Федерального закона от 12.08.1995 №144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия (проверочная закупка). При таких обстоятельствах проведение должностным лицом налогового органа проверочной закупки при осуществлении контроля за применением контрольно-кассовой техники не может расцениваться как доказательство, полученное с соблюдением требований закона, подтверждающее событие правонарушения (часть 3 статьи 26.2 КоАП РФ).

От заявителя поступило ходатайство о применении положений статьи 4.1.1 КоАП РФ при назначении наказания, в случае отказа в удовлетворении заявления. В судебное заседание заявитель не явился, направив ходатайство о рассмотрении дела в его отсутствие.

Налоговый орган представил суду материалы административного производства и отзыв на заявление, позицию по ходатайству о восстановлении срока на обжалование постановления о привлечении к административной ответственности. 

Заинтересованное лицо не возражает против удовлетворения ходатайства заявителя о восстановлении срока обжалования постановления по делу об административном правонарушении, требование заявителя по признанию незаконным постановления о привлечении к административной ответственности считает не подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

По мнению заинтересованного лица Акт проверки от 24.01.2017 №004771 является допустимым доказательством по делу, поскольку в обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации №2, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации разъяснено, что действия сотрудника налогового органа, выразившиеся в совершении им как покупателем (клиентом) расчетов с продавцом, в рамках проводимой проверки (контрольная закупка) осуществляется в пределах предоставленных законом полномочий и не подпадают под регулирование Федерального закона от 12.08.1995 №144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» в части, касающейся оперативно-розыскных мероприятий по проведению контрольной закупки. 

При проведении проверки сотрудники налогового органа действовали в пределах полномочий, определенных Административным регламентом исполнения Федеральной налоговой службой государственной функции по осуществлению контроля и надзора за соблюдением требований к контрольно-кассовой технике, порядком и условиями ее регистрации и применения, утверждённого приказом Министерства финансов России от 17.10.2011 №132н. При этом названные нормы не определяют методов и порядка проведения проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении. Таким образом, довод о том, что налоговые органы не имеют права проводить проверочную закупку является несостоятельным. 

Представитель заинтересованного лица в судебном заседании возразил против заявленных требований по доводам, изложенным в отзыве на заявление, просил суд отказать в удовлетворении требования заявителя о признании оспариваемого постановления незаконным, против удовлетворения ходатайства заявителя о восстановлении срока обжалования постановления по делу об административном правонарушении не возразил. Применение положений статьи 4.1.1 КоАП РФ о замене административного штрафа на предупреждение оставил на усмотрение суда.

Судебное заседание проводится в порядке, предусмотренном частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса РФ, в отсутствие заявителя, надлежаще извещенного о времени месте судебного заседания.

Изучив материалы дела, суд установил следующие обстоятельства.

ФИО2 зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя 30.11.2015 Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы №3 по Карачаево-Черкесской Республике за основным государственным регистрационным номером 415091800050720. Основным видом деятельности предпринимателя является торговля розничная незамороженными продуктами, включая напитки и табачные изделия, в неспециализированных магазинах (л.д.28-29).

На основании поручения заместителя начальника Управления Федеральной налоговой службы по Карачаево-Черкесской Республике от 24.01.2017 №294 должностными лицами Управления Федеральной налоговой службы по Карачаево-Черкесской Республике проведена проверка соблюдения Федерального закона от 22.05.2003 №54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при  осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием электронных средств платежа в отношении индивидуального предпринимателя ФИО2, осуществляющей предпринимательскую деятельность в магазине «У Иры», расположенном по адресу: Карачаево-Черкесская Республика, Адыге-Хабльский район, а. Адыге-Хабль, ул. Первомайская, 106 А (л.д.44).

В ходе проверки установлено, что при продаже шампуня «Чистая линия» в количестве 1 шт., стоимостью 100 руб., документ об оплате товара по требованию получателя выдан без обязательных реквизитов: номера и даты товарного чека, расшифровки подписи лица, выдавшего документ. Результаты проверки отражены в Акте от 24.01.2017 №004771 (л.д.45-47).

24.01.2017 Управлением Федеральной налоговой службы по Карачаево-Черкесской Республике составлен протокол об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) (л.д.49). Протокол составлен в присутствии предпринимателя, которому разъяснены процессуальные права и обязанности, предусмотренные Конституцией РФ и КоАП РФ.

Определением от 25.01.2017 №012753 материалы дела об административном правонарушении переданы для рассмотрения в Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы №2 по Карачаево-Черкесской Республике в соответствии со статьей 29.5 КоАП РФ для рассмотрения по месту его совершения (л.д.50).

07.02.2017 Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы №2 по Карачаево-Черкесской Республике вынесено определение №012638 о назначении времени и места рассмотрения дела об административном правонарушении. Указанное определение вручено предпринимателю нарочно, о чем свидетельствует его подпись в определении (л.д.53).

27.02.2017 налоговым органом в отсутствие предпринимателя, надлежаще извещенного о времени и месте рассмотрения материалов по делу об административном правонарушении, вынесено постановление о наложении административного взыскания по факту совершения административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ в связи с нарушением предпринимателем пунктов 1, 2 статьи 1.2, пункта 1 статьи 4.7 Федерального закона от 22.05.2003 №54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» (далее – Федеральный закон №54-ФЗ) и предпринимателю назначено наказание в виде административного штрафа в размере 10 000 руб. (л.д.54).

Указанное постановление вручено предпринимателю 03.03.2017 (л.д.55).

Предприниматель обратился с жалобой на постановление о наложении административного взыскания в Адыге-Хабльский районный суд. Определением от 28.03.2017 Адыге-Хабльский районный суд определил передать жалобу на постановление о привлечении к административной ответственности в Арбитражный суд Карачаево-Черкесской Республики по подведомственности. 

Заявитель просит суд отменить постановление от 27.02.2017 №002393 о привлечении ФИО2 к административной ответственности по части 2 статьи 14.5 КоАП РФ. Заявление содержит ходатайство о восстановлении пропущенного процессуального срока обжалования по причине нахождения предпринимателя на лечении в дневном стационаре.

Заслушав представителя налогового органа, изучив доводы заявления, отзыва на заявление, исследовав материалы дела, и оценив все доказательства в их совокупности, суд считает заявление подлежащим удовлетворению в части ввиду следующего.

В соответствии с частью 3 статьи 30.1 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении, совершенном юридическим лицом или лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, обжалуется в арбитражный суд в соответствии с арбитражным процессуальным законодательством.

В силу части 2 статьи 207 Арбитражного процессуального кодекса РФ производство по делам об оспаривании решений административных органов возбуждается на основании заявлений юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, привлеченных к административной ответственности в связи с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности, об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности, а также на основании заявлений потерпевших.

В соответствии с частью 2 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса РФ заявление может быть подано в арбитражный суд в течение десяти дней со дня получения копии оспариваемого решения, если иной срок не установлен федеральным законом. В случае пропуска указанного срока он может быть восстановлен судом по ходатайству заявителя.

Рассматривая ходатайство предпринимателя о восстановлении пропущенного процессуального срока обжалования, суд принимает во внимание следующее.

Постановление о наложении административного взыскания от 27.02.2017 №002393 получено предпринимателем 03.03.2017. Срок для оспаривания постановления истек 17.03.2017.

В обоснование обращения в суд с пропуском процессуального срока заявитель ссылается на то, что находился на лечении в МБЛПУ «Адыге-Хабльская ЦРБ» с 28.02.2017 по 09.03.2017, приложив к заявлению выписной эпикриз №570/91.

Заинтересованное лицо не возразило против удовлетворения ходатайства о восстановлении пропущенного срока.

Как указано в определении Конституционного Суда Российской Федерации от 02.12.2013 №1908-О, исходя из выраженной в ряде решений Конституционного Суда Российской Федерации правовой позиции, в силу принципа самостоятельности судебной власти, суд не может быть лишен необходимых для осуществления правосудия дискреционных полномочий, включая и те, что обусловлены целями обеспечения беспрепятственного доступа заинтересованных лиц к правосудию (постановление от 12.03.2001 №4-П; определения от 13.06.2006 №272-О, от 12.07.2006 №182-О и др.).

В соответствии с частью 2 статьи 117 Арбитражного процессуального кодекса РФ суд восстанавливает пропущенный процессуальный срок, если признает причины пропуска срока уважительными. Ходатайство о восстановлении пропущенного процессуального срока подается в арбитражный суд, в котором должно быть совершено процессуальное действие (часть 3 статьи 117 Кодекса).

Таким образом, основным условием для восстановления срока обжалования является уважительность причины его пропуска. При этом каких-либо критериев для определения уважительности причин в тех или иных случаях законодатель не установил, в связи с чем, данный вопрос решается по усмотрению суда с учетом обстоятельств дела.

В Федеральном законе «О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод» от 30.03.1998 №54-ФЗ содержится заявление о признании обязательными для Российской Федерации как юрисдикции Европейского суда по правам человека, так и решений этого суда. В протоколах, дополняющих Конвенцию о защите прав человека и основных свобод, закреплены также права, подлежащие защите. Конвенцией запрещен отказ в правосудии, а также закреплено положение, согласно которому заинтересованное лицо должно иметь возможность добиться рассмотрения своего дела в суде - органе государственной системы правосудия.

Учитывая позицию Европейского суда по правам человека о недопустимости чрезмерных правовых или практических преград к судебной защите, суд считает возможным восстановить предпринимателю процессуальный срок на подачу заявления.

Согласно частям 6 и 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела; при этом при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

По делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение (часть 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса РФ).

Частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ установлена административная ответственность за неприменение контрольно-кассовой техники в установленных законодательством Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники случаях.

Объектом указанного правонарушения выступает установленный нормативными правовыми актами порядок общественных отношений в сфере торговли и финансов.

Состав правонарушения является формальным, наступления вредных последствий не требуется.

Объективную сторону образуют деяния в форме действий (бездействия), которые содержатся в диспозиции части 2 статьи 14.5 КоАП РФ, в том числе бездействие, выразившееся в неприменении в установленных законом случаях контрольно-кассовой техники, или использование контрольно-кассовой техники с нарушением установленного законодательством Российской Федерации порядка и условий ее регистрации и применения.

Субъективная сторона выражается в непринятии всех необходимых мер для соблюдения закона. Субъектом правонарушения выступает лицо, осуществляющее реализацию товаров, выполнение работ либо оказание услуг, и ответственное за соблюдение требований законодательства о применении ККТ.

Указанное нарушение влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от одной четвертой до одной второй размера суммы расчета, осуществленного без применения контрольно-кассовой техники, но не менее десяти тысяч рублей; на юридических лиц - от трех четвертых до одного размера суммы расчета, осуществленного с использованием наличных денежных средств и (или) электронных средств платежа без применения контрольно-кассовой техники, но не менее тридцати тысяч рублей.

Согласно части 1 статьи 1.2 Федерального №54-ФЗ контрольно-кассовая техника применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими расчетов, за исключением случаев, установленных настоящим Федеральным законом.

При осуществлении расчета пользователь обязан выдать кассовый чек или бланк строгой отчетности на бумажном носителе и (или) в случае предоставления покупателем (клиентом) пользователю до момента расчета абонентского номера либо адреса электронной почты направить кассовый чек или бланк строгой отчетности в электронной форме покупателю (клиенту) на предоставленные абонентский номер либо адрес электронной почты (при наличии технической возможности для передачи информации покупателю (клиенту) в электронной форме на адрес электронной почты) (часть 2 статьи 1.2 Федерального закона №54-ФЗ).

Согласно пункту 2 статьи 2 Федерального закона №54-ФЗ организации и индивидуальные предприниматели в соответствии с порядком, определяемым Правительством Российской Федерации, могут осуществлять наличные денежные расчеты и (или) расчеты с использованием платежных карт без применения контрольно-кассовой техники в случае оказания услуг населению при условии выдачи ими соответствующих бланков строгой отчетности.

В соответствии со статьей 7 Федерального закона от 24.07.2007 №209-ФЗ «О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации» (далее – Федеральный закон №209-ФЗ), индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками, применяющими патентную систему налогообложения, а также организации и индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, при осуществлении видов предпринимательской деятельности, установленных пунктом 2 статьи 346.26 Налогового кодекса РФ, могут осуществлять наличные денежные расчеты и (или) расчеты с использованием платежных карт без применения контрольно-кассовой техники при условии выдачи по требованию покупателя (клиента) документа (товарного чека, квитанции или другого документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующие товар (работу, услугу) в порядке, установленном Федеральным законом от 22.05.2003 №54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием электронных средств платежа».

Подпунктом 7 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса РФ предусмотрено, что система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее в указанной главе - единый налог) может применяться в отношении розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.

Согласно статье 346.27 Налогового кодекса РФ стационарная торговая сеть, не имеющая торговых залов, - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К данной категории торговых объектов относятся магазины и павильоны.

Материалами дела подтверждается, что предприниматель осуществляет деятельность по розничной торговле в магазине «У Иры», расположенном по адресу: Карачаево-Черкесская Республика, Адыге-Хабльский район, а. Адыге-Хабль, ул. Первомайская, 106 А и является плательщиком единого налога на вмененный доход.

Порядок утверждения формы бланков строгой отчетности, приравненных к кассовым чекам, а также порядок их учета, хранения и уничтожения устанавливается Правительством Российской Федерации.

Согласно пунктам 2, 3 Положения об осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт без применения контрольно-кассовой техники, утвержденного постановлением Правительства РФ от 06.05.2008 №359, на бланках строгой отчетности оформляются предназначенные для осуществления наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт без применения контрольно-кассовой техники в случае оказания услуг населению квитанции, билеты, проездные документы, талоны, путевки, абонементы и другие документы, приравненные к кассовым чекам (далее - документы).

Документ должен содержать следующие реквизиты, за исключением случаев, предусмотренных пунктами 5 - 6 настоящего Положения:

а) наименование документа, шестизначный номер и серия;

б) наименование и организационно-правовая форма - для организации;

фамилия, имя, отчество - для индивидуального предпринимателя;

в) место нахождения постоянно действующего исполнительного органа юридического лица (в случае отсутствия постоянно действующего исполнительного органа юридического лица - иного органа или лица, имеющих право действовать от имени юридического лица без доверенности);

г) идентификационный номер налогоплательщика, присвоенный организации

(индивидуальному предпринимателю), выдавшей документ;

д) вид услуги;

е) стоимость услуги в денежном выражении;

ж) размер оплаты, осуществляемой наличными денежными средствами и (или) с

использованием платежной карты;

з) дата осуществления расчета и составления документа;

и) должность, фамилия, имя и отчество лица, ответственного за совершение операции и правильность ее оформления, его личная подпись, печать организации (индивидуального предпринимателя);

к) иные реквизиты, которые характеризуют специфику оказываемой услуги и которыми вправе дополнить документ организация (индивидуальный предприниматель).

Бланк документа изготавливается типографским способом или формируется с использованием автоматизированных систем.

Таким образом, действующее законодательство предусматривает, что при применении патентной системы налогообложения или применения ЕНВД, по требованию покупателя должен быть выдан документ, подтверждающий прием денежных средств, с обязательным содержанием реквизитов.

Материалами дела подтверждается, что предпринимателем при реализации 1 флакона шампуня для волос «Чистая линия» стоимостью 100 руб., был выдан товарный чек, не содержащий фамилию, имя и отчество лица, ответственного за совершение операции и правильность ее оформления, даты и номера товарного чека.

Нормы статьи 7 Федерального закона от 22.05.2003 №54-ФЗ, статьи 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 №943-1 «О налоговых органах РФ», пункта 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, предоставляющие налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники, не определяют методов и порядка проведения таких проверок.

Порядок и методы проведения проверок, а также полномочия должностных лиц налоговых органов определены Административным регламентом исполнения Федеральной налоговой службой государственной функции по осуществлению контроля и надзора за соблюдением требований к контрольно-кассовой технике, утвержденным приказом Министерства финансов Российской Федерации от 17.10.2011 №132н (далее – Административный регламент).

Пунктом 20 Административного регламента установлено, что при исполнении государственной функции осуществляются следующие административные процедуры:

а) проверка выдачи кассовых чеков, бланков строгой отчетности, выдачи по требованию покупателя (клиента) документа (товарного чека, квитанции или другого документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу));

б) предъявление проверяемому объекту поручения на исполнение государственной функции;

в) рассмотрение специалистами инспекции документов, необходимых для исполнения государственной функции;

г) проверка соблюдения требований к контрольно-кассовой технике, порядка и условий ее регистрации и применения;

д) оформление результатов исполнения государственной функции.

Основанием для начала административной процедуры по проверке выдачи кассовых чеков, бланков строгой отчетности, выдачи по требованию покупателя (клиента) документа (товарного чека, квитанции или другого документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу)) (далее - кассовые чеки), является поручение на исполнение государственной функции (пункт 22 Административного регламента).

Согласно пункту 23 Административного регламента проверка выдачи кассовых чеков специалистами инспекций включает в себя приобретение товара (работ, услуг), оплату этих товаров (работ, услуг) наличными денежными средствами и (или) с использованием платежных карт, установления факта оформления (не оформления) документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу).

Пунктами 27, 28, 29 Административного регламента установлено, что основанием для начала административной процедуры по предъявлению проверяемому объекту поручения на исполнение государственной функции является завершение проверки выдачи кассовых чеков.

Суд критически оценивает довод заявителя о том, что налоговый орган в подтверждение совершения обществом административного правонарушения ссылается на доказательство, имеющее признаки оперативно-розыскного мероприятия – проверочной закупки, а проведение сотрудниками налогового органа в целях выявления возможного правонарушения какой-либо закупки товаров (без привлечения сотрудников органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность) является неправомерным. 

В силу статьи 8 Федерального закона от 12.08.1995 №144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее – Закон №144-ФЗ) проверочная закупка допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Федеральным законом. 

Согласно статье 13 Закона №144-ФЗ налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

При оценке доводов заявителя суд учитывает правовую позицию высшей судебной инстанции по вопросу оценки судами представляемых административными органами актов контрольных (проверочных) закупок при рассмотрении дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьей 14.5 КоАП РФ.

В пункте 19 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.10.2006 №18 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях», акт контрольной закупки может служить доказательством, подтверждающим факт реализации товаров, при рассмотрении дел об административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 КоАП РФ.

В обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации №2 (2015) (вопрос №15), утвержденном Президиумом Верховного Суда РФ 26.06.2015, разъяснено, что, исходя из положений статьи 7 Федерального закона от 22.05.2003 №54-ФЗ, а также статьи 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 №943-1 «О налоговых органах Российской Федерации», действия сотрудника налогового органа, выразившиеся в совершении им как покупателем (клиентом) расчетов с продавцом, в рамках проводимой проверки (контрольная закупка) осуществляются в пределах предоставленных законом полномочий и не подпадают под регулирование Федерального закона от 12.08.1995 №144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» в части, касающейся оперативно-розыскных мероприятий по проведению проверочной закупки.

Следовательно, акт контрольной закупки, произведенной сотрудником налогового органа в рамках осуществления контроля за соблюдением законодательства при применении контрольно-кассовой техники, является допустимым доказательством по делу, который впоследствии должен быть оценен по правилам статьи 26.11 КоАП РФ в совокупности со всеми иными собранными по делу доказательствами, в том числе протоколом об административном правонарушении, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями свидетелей и иными документами.

Данная позиция также подтверждается судебной практикой, в том числе постановлениями Верховного суда Российской Федерации от 29.09.2009 №41-АД09-3, от 11.05.2012 45-АД12-4.

Таким образом, в рассматриваемом случае действия сотрудника налогового органа по приобретению шампуня «Чистая линия» для личных целей не подпадают под определение контрольной (проверочной) закупки.

В силу части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Обстоятельства, свидетельствующие о том, что доказательства по делу получены налоговым органом в ходе контрольной закупки, в судебном заседании не установлены. Данный довод заявителя основан на предположении.

Контроль за применением контрольно-кассовой техники на основании статьи 7 Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ, статьи 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 № 943-1 «О налоговых органах Российской Федерации», пункта 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 №506 «Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе» возложен на налоговые органы, к компетенции которых, в частности, относится проведение проверки выдачи организациями и индивидуальными предпринимателями (продавцами) кассовых чеков.

Пунктом 23 Административного регламента исполнения Федеральной налоговой службой государственной функции по осуществлению контроля и надзора за соблюдением требований к контрольно-кассовой технике, порядком и условиями ее регистрации и применения, утвержденного приказом Минфина России от 17.10.2011 №132н, установлено, что проверка выдачи кассовых чеков специалистами налоговых органов включает в себя приобретение товара (работ, услуг), оплату этих товаров (работ, услуг) наличными денежными средствами и (или) с использованием платежных карт, установления факта оформления (не оформления) документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу).

В силу указанных норм налоговые органы имеют право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники. Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

В данном случае сотрудники налогового органа, выявившие административное правонарушение, действовали в пределах полномочий, определенных Федеральными законами №54-ФЗ и №103-ФЗ, которые не содержат каких-либо запретов или ограничений действий сотрудников налоговых органов по осуществлению предусмотренной законом обязанности контроля за его соблюдением, в том числе, запрета на осуществление такого контроля при приобретении сотрудниками каких-либо товаров как покупателями для целей личного потребления.

Довод заявителя о том, что в силу Федерального закона №144-ФЗ проверочная закупка, выявившая факт реализации товара предпринимателем относится к числу оперативно-розыскных мероприятий, которые сотрудники налоговых органов проводить не вправе, сам по себе основанием для отмены оспариваемого постановления являться не может.

Проверочные мероприятия налогового органа по применению предпринимателем контрольно-кассовой техники в данном случае не являются проверочной закупкой в соответствии с пунктом 4 статьи 6 Федерального закона №144-ФЗ. Мероприятия по контролю проведены сотрудниками инспекции открыто, гласно.

Кроме того, для выявления факта рассматриваемого нарушения достаточно получения налоговым органом, кассового чека проверяемой ККТ, в том числе, находящегося в свободном доступе, что указывает на отсутствие основания для проведения процессуального мероприятия в виде изъятия данного документа.

Исходя из вышеуказанных положений законодательства действия сотрудника налогового органа, выразившиеся в совершении им как покупателем (клиентом) расчетов с продавцом в рамках проводимой проверки, осуществлялись в пределах предоставленных законом полномочий и не подпадали под регулирование Закона №144-ФЗ в части, касающейся оперативно-розыскных мероприятий по проведению проверочной закупки.

В связи с вышеизложенным, суд приходит к выводу о наличии в действиях предпринимателя состава правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ.

В соответствии со статьей 2.2 КоАП РФ административное правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, сознавало противоправный характер своего действия (бездействия), предвидело его вредные последствия и желало наступления таких последствий или сознательно их допускало либо относилось к ним безразлично. Административное правонарушение признается совершенным по неосторожности, если лицо, его совершившее, предвидело возможность наступления вредных последствий своего действия (бездействия), но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывало на предотвращение таких последствий либо не предвидело возможности наступления таких последствий, хотя должно было и могло их предвидеть.

Доказательств того, что предпринимателем принимались достаточные меры, направленные на соблюдение требований действующего законодательства, которые свидетельствовали бы об отсутствии его вины, а также наличия обстоятельств, препятствующих исполнению его обязанностей, подтверждающих отсутствие у него реальной возможности предпринять все возможные меры, направленные на недопущение нарушений законодательства, в материалах дела не имеется.

Состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ является формальным, то есть наступление каких-либо общественно опасных последствий для привлечения к административной ответственности не требуется.

Таким образом, судом установлено наличие события административного правонарушения, совершенного индивидуальным предпринимателем и его вина.

Существенных процессуальных нарушений процедуры привлечения к ответственности, приведших к нарушению прав привлекаемого к административной ответственности лица налоговым органом не допущено.

Оспариваемое постановление от 27.02.2017 №002393 вынесено в отсутствие предпринимателя, надлежаще извещенного о времени и месте рассмотрения материалов по делу об административном правонарушении путем получения определения от 07.02.2017 №012638, вручено предпринимателю 03.03.2017.

Предприниматель привлечен к административной ответственности в пределах установленного частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ годичного срока давности привлечения к административной ответственности, исчисляемого с даты совершения правонарушения.

В соответствии со статьей 23.5 КоАП РФ к компетенции налоговых органов отнесены дела об административных правонарушениях, предусмотренные статьей 14.5 КоАП РФ.

Исследовав и оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса  РФ представленные в материалы дела доказательства, суд пришел к выводу о правомерности привлечения заявителя к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ.

Вместе с тем, как разъяснено в пункте 19 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 02.06.2004 №10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» при рассмотрении заявления об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности судам необходимо исходить из того, что оспариваемое постановление не может быть признано законным, если при назначении наказания не были учтены обстоятельства, указанные в частях 2 и 3 статьи 4.1 КоАП РФ.

Суд, установив отсутствие оснований для применения конкретной меры ответственности и руководствуясь частью 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса РФ, принимает решение о признании незаконным и об изменении оспариваемого постановления в части назначения наказания. В данном случае в резолютивной части решения указывается мера ответственности, назначенная судом с учетом названных обстоятельств.

В соответствии с письмом Федеральной налоговой службы Российской Федерации от 08.12.2016 №ОА-4-17/23483@ «О направлении разъяснений» при решении вопроса о квалификации действий лица по статье 4.1.1 КоАП РФ по результатам рассмотрения жалобы, согласно пункту 2 части 1 статьи 30.7 КоАП РФ, вышестоящий налоговый орган может вынести решение об изменении постановления, если при этом не усиливается административное наказание или иным образом не ухудшается положение лица, в отношении которого вынесено постановление.

Таким образом, Федеральная налоговая служба Российской Федерации в случае обращения в вышестоящий налоговый орган с жалобой о замене административного наказания в виде штрафа на предупреждение на основании части 1 статьи 4.1.1 КоАП РФ рекомендовала налоговым органам осуществлять замену штрафа на предупреждение при соблюдении условий, предусмотренных частью 2 статьи 3.4 КоАП РФ.

Согласно части 1 статьи 4.1.1 КоАП РФ являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, и юридическим лицам, а также их работникам за впервые совершенное административное правонарушение, выявленное в ходе осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля, в случаях, если назначение административного наказания в виде предупреждения не предусмотрено соответствующей статьей раздела II настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, административное наказание в виде административного штрафа подлежит замене на предупреждение при наличии обстоятельств, предусмотренных частью 2 статьи 3.4 настоящего Кодекса, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи.

Административное наказание в виде административного штрафа не подлежит замене на предупреждение в случае совершения административного правонарушения, предусмотренного статьями 14.31 - 14.33, 19.3, 19.5, 19.5.1, 19.6, 19.8 - 19.8.2, 19.23, частями 2 и 3 статьи 19.27, статьями 19.28, 19.29, 19.30, 19.33 настоящего Кодекса (часть 2 статьи 14.1.1 КоАП РФ).

Частью 2 статьи 3.4 КоАП РФ предусмотрено, что предупреждение устанавливается за впервые совершенные административные правонарушения при отсутствии причинения вреда или возникновения угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей, объектам животного и растительного мира, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, а также при отсутствии имущественного ущерба.

Таким образом, предупреждение может быть применено только при наличии следующих условий: 

- правонарушение совершено впервые; 

- лицо, совершившее правонарушение, является субъектом малого или среднего предпринимательства; 

- назначение административного наказания в виде предупреждения не предусмотрено соответствующей статьей раздела II КоАП РФ; 

- правонарушение не относится к числу правонарушений, указанных в части 2 статьи 4.1.1 КоАП РФ; 

- правонарушение не привело к причинению вреда или возникновению угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей, объектам животного и растительного мира, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера;

- правонарушением не причинен имущественный ущерб.

При вынесении налоговым органом оспариваемого постановления не рассматривался вопрос о замене наказания, предусмотренного частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ предупреждением.

Между тем согласно разъяснениям Конституционного Суда РФ, содержащимся в постановлениях от 15.07.1999 №11-П, от 11.03.1998 №8-П и от 12.05.1998№14-П санкции штрафного характера должны отвечать требованиям справедливости и соразмерности.

Принцип соразмерности, выражающий требования справедливости, предполагает установление публично-правовой ответственности лишь за виновное деяние и ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, компенсационного характера применяемых санкций, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств. 

Судом установлено и подтверждается материалами дела, что:

- правонарушение, предусмотренное частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ, совершено индивидуальным предпринимателем ФИО2 впервые, что подтверждается административным органом; 

- индивидуальный предприниматель ФИО2 зарегистрирована в Едином реестре субъектов малого и среднего предпринимательства под номером ИЭ9965-17-536589 01.08.2016 и относится к категории «микропредприятие»;

- диспозиция части 2 статьи 14.5 КоАП РФ не предусматривает наказания в виде предупреждения;

- административное правонарушение, предусмотренное частью 2 статьи14.5 КоАП РФ, не входит в перечень административных правонарушений, содержащийся в части 2 статьи 4.1.1 КоАП РФ, за которые наказание в виде административного штрафа не подлежит замене на предупреждение.

- отсутствуют доказательства причинения вреда или возникновению угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей, объектам животного и растительного мира, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера;

При таких обстоятельствах суд считает возможным ограничиться предупреждением и изменить оспариваемое постановление в части взыскания штрафа на основании статьи 30.7 КоАП РФ, поскольку привлечение к ответственности в виде взыскания штрафа не соответствует характеру содеянного и целям административной ответственности, учитывая совершение данного правонарушения впервые.

Предупреждение является мерой административного взыскания и не об отсутствии в действиях общества проступка. Предупреждение имеет своей целью пресечение правонарушения и стимулирование ответственного лица к принятию всех возможных мер по исполнению возложенной на него публично-правовой обязанности.

В остальной части постановление подлежит оставлению без изменения.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 167-170, 176, 211 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд 

РЕШИЛ:

Ходатайство о восстановлении пропущенного срока обжалования постановления Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №2 по Карачаево-Черкесской Республике от 27.02.2017 №002393 удовлетворить.

Восстановить индивидуальному предпринимателю ФИО2 пропущенный процессуальный срок для обращения в суд.

Заявление о признании незаконным постановления Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №2 по Карачаево-Черкесской Республике от 27.02.2017 №002393 о наложении административного взыскания удовлетворить в части.

Постановление Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №2 по Карачаево-Черкесской Республике (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) от 27.02.2017 №002393 о наложении административного взыскания изменить в части назначения индивидуальному предпринимателю ФИО2 (ОГРНИП 304091304700021, ИНН 

<

***>) административного наказания в виде штрафа в размере 10 000 (Десять тысяч) рублей, назначив административное наказание за совершение правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ, в виде предупреждения.

Предупредить индивидуального предпринимателя ФИО2 (дата рождения: 11.08.1957, место рождения: а. Адыге-Хабль Адыге-Хабльского района Ставропольского края, адрес государственной регистрации: Первомайская ул., д.106, а. Адыге-Хабль, Адыге-Хабльский район, Карачаево-Черкесская Республика, 369330, зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя 16.02.2004 Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы №3 по Карачаево-Черкесской Республике, ОГРНИП 304091304700021, ИНН 

<

***>) о недопустимости в дальнейшем нарушения им установленного законодательством Российской Федерации порядка и условий регистрации и применения  контрольно-кассовой техники.

Решение Арбитражного суда Карачаево-Черкесской Республики вступает в законную силу по истечении десяти дней со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение Арбитражного суда Карачаево-Черкесской Республики может быть обжаловано в апелляционном порядке в Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд (Вокзальная улица, дом 2, г. Ессентуки, Ставропольский край, 357600) в течение десяти дней после принятия решения через  Арбитражный суд Карачаево-Черкесской Республики (проспект Ленина 9, город Черкесск, Карачаево-Черкесская Республика, 369000).

      Судья                                                              А. С. Дышекова