АРБИТРАЖНЫЙ СУД ЗАБАЙКАЛЬСКОГО КРАЯ

672002 г.Чита, ул. Выставочная, 6

http://www.chita.arbitr.ru; е-mail: info@chita.arbitr.ru

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

Дело №А78-1153/2017

г.Чита

04 мая 2017 года

Резолютивная часть решения объявлена 04 мая 2017 года

Решение изготовлено в полном объёме 04 мая 2017 года 

Арбитражный суд Забайкальского края в составе судьи Горкина Д.С.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрел в открытом судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Орион»

о признании незаконным постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю от 16.01.2017 № 64/02-05,

при участии в заседании:

от заявителя: не было, уведомлен,

от заинтересованного лица: ФИО2, представителя по доверенности от 12.01.2017; ФИО3, представителя по доверенности от 04.05.2017.

Общество с ограниченной ответственностью «Орион» (далее ООО «Орион», общество) обратилось в суд с заявлением о признании незаконным постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю (далее Управление) от 16.01.2017 № 64/02-05.

Заявитель представителя в суд не направил, о месте и времени судебного заседания уведомлен надлежащим образом, им заявлено ходатайство о рассмотрении дела без его участия.

В заявлении, поданном в суд, общество поясняет, что Управлением при вынесении обжалуемого постановления не было учтено смягчающее ответственность обстоятельство – признание вины обществом, также Управлением нарушен принцип расчета штрафной санкции, установленный ч.1 ст.14.32 КоАП РФ.

Представители антимонопольной службы заявленные требования не признали, пояснив, что обжалуемое постановление вынесено в соответствии с требованиями закона в установленные сроки уполномоченным на то лицом.

Суд, изучив материалы дела, заслушав мнения сторон, установил.

Управлением в ходе проводимой проверки установлено, что 20 апреля 2016 года для нужд ГУЗ «Приаргунская ЦРБ» уполномоченным учреждением - ГКУ «ЦМТО» размещен аукцион в электронной форме на поставку аппарата для ультразвуковой диагностики (реестровый № 0891200000316003082).

На участие в аукционе поступило три заявки (ООО «Орион», ИП ФИО4, ООО «Ант-мед») все допущены к участию в аукционе (протокол рассмотрения первых частей заявок от 06.05.2016).

10 мая 2016 года в Забайкальское УФАС России поступила жалоба ООО «Нова Медика».

Комиссией Забайкальского УФАС России по рассмотрению жалоб в сфере закупок рассмотрена жалоба ООО «Нова Медика» на нарушение требований Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее- 44-ФЗ) государственным заказчиком и принято решение о признании жалобы обоснованной.

Материалы дела были переданы в отдел антимонопольного контроля и рекламы, поскольку кроме нарушения 44-ФЗ, содержатся признаки нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции).

Управлением был направлен запрос оператору электронной площадки ООО «РТС-Тендер» о предоставлении информации о том, с какого IP-адреса участники электронного аукциона направляли заявки и принимали участие. В ответ на запрос ООО «РТС-Тендер» предоставило информацию, подтверждающую что ООО «Орион», ИП ФИО4 подавали заявку для участия в электронном аукционе с одного и того же IP-адреса (188.75.241.86).

ООО "«Ант-мед»" подавало заявку на участие в электронном аукционе с другого IP-адреса (158.255.184.133).

Участие в аукционе принял 1 участник, снижение цены составило 0,5% от НМЦК, предложена цена исполнения контракта - 2 637 400,00 рублей (протокол проведения электронного аукциона от 10.05.2016).

Заключение контракта по максимально выгодной цене возможно исключительно в случае участия только одного участника.

Указанные действия по выводу Управления содержат признаки нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Определением от 4 июля 2016 года Управлением на основании приказа № 90 от 29.06.2016 было возбуждено дело № 20 по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона «О защите конкуренции», выразившегося в заключении соглашения между хозяйствующими субъектами - конкурентами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению или поддержанию цен на торгах.

Согласно письменному пояснению ИП ФИО5, ИП ФИО4 заключен договор возмездного оказания услуг с ФИО6. Предметом договора со стороны исполнителя являются услуги:

- осуществление поиска в Интернет планируемых электронных торгов;

- регистрация на электронной площадке;

- участие в проводимых электронных торгах.

ООО «Орион» было представлено письменное пояснение, из которого следует, чтоучастие ООО «Орион» в электронном аукционе на поставку аппарата дляультразвуковой диагностики для нужд ГУЗ «Приаргунская ЦРБ», начиная с подачизаявки и включая все дальнейшие действия в торгах, осуществлялось НикифоровойЕ.Н. в рамках договора поручения от 01 марта 2016 года. По условиям договорапоручения ФИО6 дистанционным способом с использованием личногооборудования осуществляла поиск на специализированных сайтах в сети Интернетразмещенных извещений о проводимых торгах в сфере поставки товаровмедицинского назначения и передавала такую информацию в ООО «Орион», осуществляла все необходимые действия для регистрации ООО «Орион» наэлектронных площадках, а также все необходимые действия длянепосредственного участия ООО «Орион» в электронных торгах.

Информация о размещенных извещениях, о проводимых торгах передавалась ФИО6 в ООО «Орион» посредством телефонограммы, как правило, один раз в три-пять дней. Таким же образом, т.е. телефонограммой, ООО «Орион» сообщало ФИО6 о принятом в части подачи заявок решении.

Информацией о том, что ФИО6 осуществляет подачу заявок на участие в тех же аукционах, в которых участвует ООО «Орион», еще от каких-либо лиц ООО «Орион» не располагало. Какой-либо связи между ООО «Орион» и ИП ФИО4 не имеется.

ФИО6 представлены письменные пояснения, из которых следует, что 1 марта 2016 года ООО «Орион» и ФИО6 заключили договор на оказание услуг. ООО «Орион» и ФИО6 достигли договоренности, что по истечении срока действия договора на оказание услуг, при условии надлежащего выполнения принятых обязательств и взаимном согласии сторон, ФИО6 примут на работу в ООО «Орион» на постоянной основе.

01 июня 2016 года ФИО6 принята на работу в ООО «Орион» вотдел продаж на должность администратора электронных торгов.

Также из пояснений следует, что ФИО6 весь период сотрудничества с ООО «Орион», начиная с момента заключения договора поручения и уже после заключения трудового договора выполняла одни и те же функции: осуществляла в сети Интернет на специализированных сайтах поиск размещенных извещений о проводимых торгах в сфере поставки товаров медицинского назначения и передавала найденную информацию Обществу, осуществляла все необходимые действия для регистрации Общества на электронных площадках (в случае принятия такого решения Обществом), осуществляла все необходимые действия для непосредственного участия Общества в электронных торгах в заданное время (в случае принятия такого решения Обществом), в случае победы в торгах направляла Обществу протокол о результатах   проведения   торгов   и   договор   (контракт),   предоставленный организатором торгов.

14.03.2016 ФИО6 заключен договор оказания услуг с ИП ФИО4, по которому ФИО6 обязалась в период пяти месяцев осуществлять поиск в Интернете планируемых электронных торгов в сфере государственных и муниципальных заказов на изделия медицинского назначения, регистрировать ИП ФИО5 в качестве участника на электронных площадках и непосредственно участвовать в торгах в случае принятия данного решения заказчиком.

Таким образом, в период с 14 марта по 14 августа 2016 года ФИО6 оказывала услуги по участию в электронных торгах в сфере поставки медицинских товаров от двух разных лиц - ООО «Орион» и ИП ФИО4 и поскольку оба лица осуществляли свою деятельность на одной территории (Забайкальский край) ФИО6 подавала заявки на участие в одних торгах от ООО «Орион» и ИП ФИО4

Денежные средства ФИО6 получала наличными.

В ходе рассмотрения дела № 20 Забайкальским УФАС по данным, представленным ООО «РТС-Тендер», установлено, что ООО «Орион» и ИП ФИО4 подавали заявки для участия с одного и того же IP-адреса в следующих электронных аукционах:

-№ 0891200000316001720 заявки поданы 25.03.2016 с IP-адреса -188.75.243.11;

-№ 0891200000316001804 заявки поданы 31.03.2016 с IP-адреса -188.75.243.11;

-№ 0891200000316002469 заявки поданы 14.04.2016 с IP-адреса -188.75.243.240;

-№ 0891200000316002914 заявки поданы 22.04.2016 с IP-адреса -188.75.243.240;

-№ 0891200000316002920 - 21.04.2016 с IP-адреса -188.75.243.240 заявка подана ООО «Орион», 22.04.2016 с IP-адреса -188.75.243.240 заявка подана ИП ФИО4;

-№ 0891200000316002925 заявки поданы 21.04.2016 с IP-адреса -188.75.243.240;

-№ 0891200000316002914 заявки поданы 22.04.2016 с IP-адреса -188.75.243.240;

-№ 0891200000316002949 заявки поданы 18.04.2016 с IP-адреса -188.75.243.240;

-№ 0891200000316002965 - 18.04.2016 с IP-адреса -188.75.243.240 заявка подана ООО «Орион», 21.04.2016 с IP-адреса -188.75.243.240 заявка подана ИП ФИО4;

-№ 0891200000316002985 18.04.2016 с IP-адреса -188.75.243.240 заявка подана ООО «Орион», 21.04.2016 с IP-адреса -188.75.243.240 заявка подана ИП ФИО4;

-№ 0891200000316002990 20.04.2016 с IP-адреса -188.75.243.240 заявка подана ООО «Орион», 21.04.2016 с IP-адреса -188.75.243.240 заявка подана ИП ФИО4;

-№  0891200000316003692 заявки поданы 17.05.2016 с IP-адреса -188.75.240.90;

-№  0891200000316003731 заявки поданы 16.05.2016 с IP-адреса 185.108.197.86;

-№  0891200000316004062 заявки поданы 24.05.2016 с IP-адреса 188.75.243.198; -№ 0891200000316004859 заявки поданы 10.06.2016 с IP-адреса 188.75.241.6;

-№  0891200000316004899 заявки поданы 09.06.2016 с IP-адреса 188.75.241.6;

-№  0891200000316005129 заявки поданы 17.06.2016 с IP-адреса 185.108.197.86;

-№  0891200000316005296 заявки поданы 23.06.2016 с IP-адреса 188.75.242.227;

-№  0891200000316006012 заявки поданы 13.07.2016 с IP-адреса 188.75.243.154;

-№  0891200000316006039 заявки поданы 15.07.2016 с IP-адреса 188.75.243.224.

Комиссией Забайкальского УФАС по данным Единой информационной системы установлено, что ИП ФИО4 был заключен и исполнен только один контракт (закупка № 0891200000316001833).

Рассмотрев доводы сторон, и ознакомившись с представленными документами, Комиссия по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства пришла к следующим выводам.

Пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признает картелем и запрещает соглашение, которое привело или могло привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

По этой норме квалифицируются действия участников торгов, которые достигли соглашения с целью повлиять на цену товара, определяемую по итогам торгов. Главным квалифицирующим признаком такого соглашения является его реальная или потенциальная возможность повлиять на цену на торгах.

ООО «Орион» и ИП ФИО4 не входят в одну группу лиц на даты рассматриваемых аукционов и конкурсов по признакам, предусмотренным частями 7, 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с пунктом 18 части 1 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

В соответствии с положениями статьи 4 Закона о защите конкуренции под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме, при этом факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключенности в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством (статьи 154, 160, 432, 434 ГК РФ).

Таким образом, Закон о защите конкуренции устанавливает специальные требования к определению соглашения, как волеизъявления хозяйствующих субъектов, отличные от содержащихся в Гражданском Кодексе Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Согласно постановлению Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.12.2010 N 9966/10 в силу части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами, если такие соглашения приводят или могут привести, в том числе к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок; разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков). Из взаимосвязанных положений статей 11, 12, 13 Закона о защите конкуренции следует, что соглашения, которые приводят или могут привести к перечисленным в части 1 статьи 11 последствиям, запрещаются. Необходимость доказывания антимонопольным органом фактического исполнения участниками условий соглашения отсутствует, поскольку нарушение состоит в достижении договоренности, которая приводит или может привести к перечисленным в части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции последствиям.

Как следствие, доказывание наличия и фактической реализации антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами осуществляется на основании анализа их поведения в рамках предпринимательской деятельности, с учетом принципов разумности и обоснованности.

Для констатации антиконкурентного соглашения необходимопроанализировать ряд косвенных доказательств, сопоставив каждое из них сдругими и не обременяя процесс доказывания обязательным поиском хотя быодного прямого доказательства. По итогам доказывания совокупность косвенныхпризнаков соглашения и (или) согласованных действий (при отсутствиидоказательств обратного) может сыграть решающую роль (ПостановлениеАрбитражного суда Северо-Западного округа N А42- 2564/2014).

О признаках заключения и реализации антиконкурентного соглашения по выводу Управления свидетельствует факт использования хозяйствующими субъектами единой инфраструктуры.

IP-адрес является персональным идентификатором абонента, с которым заключается возмездный договор об оказании телематических услуг, присвоение одного IP-адреса нескольким абонентам исключено.

Из представленной ООО «РТС-Тендер» информации следует, что заявки на участие в электронных аукционах подавались ООО «Орион» и ИП ФИО4 с одних и тех же IP-адресов. Таким образом, использование одного и того же IP-адреса для подачи заявок и ценовых предложений, указывает на их взаимосвязь.

Указание ответчиков на то, что заявки на участие в аукционах были поданы ФИО6 от обоих хозяйствующих субъектов, подтверждает наличие соглашения между ООО «Орион» и ИП ФИО4

ФИО6 в период с 14 марта по 14 августа 2016 года осуществляла  участие в электронных торгах в сфере поставки медицинских товаров от двух разных лиц - ООО «Орион» и ИП ФИО4,

Кроме того тот факт, что ФИО6 принята на постоянную работу в ООО «Орион» свидетельствует о том, что действия ФИО6 по одновременному участию в электронных торгах от конкурирующих хозяйствующих субъектов не изменило решение ООО «Орион» о продолжении сотрудничества, что также подтверждает наличие соглашения.

Анализ поведения ООО «Орион» и ИП Судаковым А.В показывает, что в ходе участия в вышеописанных аукционах ответчики применяли следующую стратегию поведения:

По аукциону № 0891200000316001804, № 0891200000316002914, №0891200000316002949, № 0891200000316003692, № 0891200000316004899контракт заключен с ООО «Орион», ИП ФИО4 участие в торгах нереализовано, из них:

в аукционе № 0891200000316002914, участие принял ООО «Орион», ИП ФИО4 участие в торгах не реализовано, снижение цены составило 0,5% от НМЦК, предложена цена исполнения контракта - 677 302, 00 рублей (протокол проведения электронного аукциона от 4.05.2016);

в аукционе № 0891200000316001804, контракт заключен с ООО «Орион», участие принял ООО «Орион», ООО «ВиП медикал», ИП ФИО4 участие в торгах не реализовано, снижение цены составило 15,71 % от НМЦК, предложена цена исполнения контракта - 589 983,00 рублей (протокол проведения электронного аукциона от 08.04.2016);

в аукционе № 0891200000316002949, участие принял ООО «Орион», ИП ФИО4 участие в торгах не реализовано, снижение цены составило 0,5% от НМЦК, предложена цена исполнения контракта - 282 233,00 рублей (протокол проведения электронного аукциона от 4.05.2016);

в аукционе № 0891200000316003692, контракт заключен с ООО «Орион», участие принял ООО «Орион»,000 «Профмед», ООО «Краген», ИП ФИО4 участие в торгах не реализовано, снижение цены составило 2,5% от НМЦК, предложена  цена  исполнения  контракта  -  80 032,28,00  рублей  (протокол проведения электронного аукциона от 26.05.2016);

в аукционе № 0891200000316004899, контракт заключен с ООО «Орион», участие принял ООО «Орион», ООО «Рилана», ИП ФИО4 участие в торгах не реализовано, снижение цены составило 38,51 % от НМЦК, предложена цена исполнения контракта - 589 983,00 рублей (протокол проведения электронного аукциона от 27.06.2016).

Комиссией УФАС установлено, что когда участие в торгах принимали ООО «Орион» и ИП ФИО7 снижение цены составляло 0,5% от НМЦК, так:

-в аукционе № 0891200000316002914, участие принял ООО «Орион», ИП ФИО4 участие в торгах не реализовано, снижение цены составило 0,5% от НМЦК, предложена цена исполнения контракта - 677 302, 00 рублей (протокол проведения электронного аукциона от4.05.2016);

-в аукционе № 0891200000316002949, участие принял ООО «Орион», ИП ФИО4 участие в торгах не реализовано, снижение цены составило 0,5% от НМЦК, предложена цена исполнения контракта - 282 233,00 рублей (протокол проведения электронного аукциона от 4.05.2016).

В тех случаях, когда в процедуре торгов принимали участие иные участники торгов, стратегия поведения ООО "Орион" и ИП ФИО4 менялась, а именно происходила конкурентная борьба.

Согласно представленным ООО «РТС-Тендер» сведениям, а также информации, опубликованной на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов www.zakupki.gov.ru, по результатам проведения торгов, в которых принимали участие ООО "Орион" и ИП ФИО4 и иные участники, существенное снижение начальной (максимальной) цены контракта произошло в ходе проведения следующих электронных аукционов:

в аукционе № 0891200000316003692, контракт заключен с ООО «Орион», участие принял ООО «Орион», ООО «Профмед», ООО «Краген», ИП ФИО4 участие в торгах не реализовано, снижение цены составило 2,5% от НМЦК, предложена цена исполнения контракта - 80 032,28,00 рублей (протокол проведения электронного аукциона от 26.05.2016);

в аукционе № 0891200000316004899, контракт заключен с ООО «Орион», участие принял ООО «Орион», ООО «Рилана», ИП ФИО4 участие в торгах не реализовано, снижение цены составило 38,51 % от НМЦК, предложена цена исполнения контракта - 589 983,00 рублей (протокол проведения электронного аукциона от 27.06.2016);

в аукционе № 0891200000316001804, контракт заключен с ООО «Орион», участие принял ООО «Орион», ООО «ВиП медикал», ИП ФИО4 участие в торгах не реализовано, снижение цены составило 15,71 % от НМЦК, предложена цена исполнения контракта - 589 983,00 рублей (протокол проведения электронного аукциона от 08.04.2016);

Комиссия приходит к выводу, что из тактики поведения ООО "Орион" и ИП ФИО4 в перечисленных аукционах следует достижение хозяйствующими субъектами соглашения, заключающегося в минимальном снижении начальной (максимальной) цены контракта при условии отсутствия иных участников торгов с целью получения права на заключение контрактов по наиболее выгодным ценам. Это обстоятельство подтверждается тем, что при вступлении в игру иных юридических лиц, ООО "Орион" менял свое поведение и начинали конкурентную борьбу с тем, чтобы не потерять право заключения контракта.

По остальным аукционам прослеживается следующая модель поведения:

по аукциону № 0891200000316001720 заявка подана 25.03.2016 с IP-адреса -188.75.243.11, контракт заключен с ООО «Лабора», ООО «Орион» соответствует требованиям, ИП ФИО4 - отказ в допуске к участию;

по аукциону № 0891200000316002469, контракт заключен с ООО «ЮникорнМедикл», ООО «Орион» участие в торгах не реализовано соответствуеттребованиям, ИП ФИО4 соответствует требованиям;

по аукциону № 0891200000316002920 контракт заключен с ЗАО «Фабрика диаграммных бумаг», ООО «Орион» соответствует требованиям, ИП ФИО4 участие в торгах не реализовано;

по аукциону № 0891200000316002925 контракт заключен с ООО «Рилана», ООО «Орион» соответствует требованиям, ИП ФИО4 участие в торгах не реализовано;

по аукциону № 0891200000316002965 контракт заключен с ООО «Лабора», ООО «Орион» соответствует требованиям, ИП ФИО4 участие в торгах не реализовано;

по аукциону № 0891200000316002985 контракт заключен с ООО «ФармДиалог», ООО «Орион» соответствует требованиям, ИП ФИО4 участие в торгах не реализовано;

по аукциону № 0891200000316002990 контракт заключен с ИП ФИО8, ООО «Орион» соответствует требованиям, ИП ФИО4 участие в торгах не реализовано;

по аукциону № 0891200000316003731 контракт заключен с ООО «Юникорн " Медикл», ООО «Орион» соответствует требованиям, ИП ФИО4 участие в торгах не реализовано;

по аукциону № 0891200000316004062 контракт заключен с ООО «Здоровая нация», ООО «Орион» соответствует требованиям, ИП ФИО4 участие в торгах не реализовано;

по аукциону № 0891200000316004859 контракт заключен с ООО «Диагностические системы -Сибирь», ООО «Орион» соответствует требованиям, ИП ФИО4 - отказ в допуске к участию;

по аукциону № 0891200000316005129 контракт заключен с ООО «Юникорн Медикл», ООО «Орион» соответствует требованиям, ИП ФИО4 участие в торгах не реализовано;

по аукциону № 0891200000316005296 - ООО «Орион» и ИП ФИО4 -отказ в допуске к участию;

по аукциону № 0891200000316006012 - ООО «Орион» соответствуеттребованиям, ИП ФИО4 участие в торгах не реализовано;

по аукциону № 0891200000316006039 - ООО «Орион» соответствует требованиям, ИП ФИО4 участие в торгах не реализовано.

Таким образом, ИП ФИО4 не проявляет признаков конкурентной борьбы, и не реализовывает свое право на участие, в большинстве случаев, что исключает смысл его участия в аукционах, и указывает на недобросовестность поведения.

Комиссией Забайкальского УФАС, по данным Единой информационной системы установлено, что ИП ФИО4 был заключен и исполнен один контракт (закупка № 0891200000316001833).

Так, в аукционе № 0891200000316001833, контракт был заключен с ИП ФИО4, ООО «Орион» участие не принимало, снижение цены составило 35,48 % от НМЦК (протокол проведения электронного аукциона от 11.04.2016).

Таким образом, ИП ФИО4 имеет возможность реализовывать свое право на участие и проявлять конкурентную борьбу.

Из анализа информации, представленной ООО «РТС-Тендер», УФАС пришел к выводу, что подача заявок осуществлялась практически одновременно.

Поведение ответчиков в совокупности с обстоятельствами одновременной подачи заявок и ценовых предложений и подачи их с одного IP-адреса свидетельствует об их договоренности.

Таким образом, поведение участников картеля на рассматриваемых торгах, является одним из доказательств наличия антиконкурентного соглашения между ними.

Согласно пункту 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции, под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Электронный аукцион представляет собой разновидность торгов, то есть конкурентной процедуры, предполагающей состязание участников с тем, чтобы получить  право заключения  контракта посредством  предложения  наиболее выгодных для заказчика условий.

Участие в торгах более одного участника ведет к снижению цены контракта по отношению к первоначальной, установленной в аукционной документации, минимум на 0,5%.

В случае, когда в ходе аукциона не поступило ни одного предложения о цене контракта, которое предусматривало бы более низкую цену контракта, аукцион признается несостоявшимся. Контракт в этом случае не заключается, по решению заказчика торги могут быть проведены повторно.

Таким образом, наиболее выгодным условием о цене, по которой может быть заключен контракт, является условие о цене на 0,5 процента ниже начальной (максимальной) цены контракта.

На достижение именно этого результата работало заключенное между двумя хозяйствующими субъектами соглашение.

Учитывая, что действия участником аукциона относительно однообразны (одинаковы) и синхронны (одновременны) - неявка допущенных участников на процедуру аукциона, присутствие на аукционе и ни разу не заявивших свое аукционное предложение, Комиссия пришла к выводу, что действия хозяйствующих субъектов заранее известны каждому из них. Взаимосвязанность данных хозяйствующих субъектов обусловлена желанием заключить государственный (муниципальный) контракт по максимальной цене.

Из анализа действий ИП ФИО4 очевидно, что они соответствуют интересам победителя аукционов - ООО «Орион». ИП ФИО4, как и другие участники размещения заказа вносят сумму обеспечения заявки. Таким образом, на время проведения аукциона эти средства отвлечены из оборота хозяйствующих субъектов. ИП Судаков, другие участники аукционов несут определенные затраты временных, трудовых и денежных ресурсов на изготовление и подачу заявок на участие в аукционе. Следовательно, участие в аукционе должно иметь определенный экономический смысл. В противном случае указанные затраты образуют необоснованные убытки хозяйствующего субъекта. ИП ФИО4 регистрируется как участник, оплачивает сумму обеспечения заявки, а далее не проявляет никакой заинтересованности в результате, поскольку не принимает участия в самих торгах, его действия (бездействие) направлены на достижение результата для ООО «Орион».

Комиссия установила, что минимальное снижение начальной (максимальной) цены контрактов, в совокупности с другими доказательствами нарушения антимонопольного законодательства, соответствует фактическим обстоятельствам дела, и является следствием нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона "О защите конкуренции".

Забайкальским УФАС России проведен анализ состояния конкуренции на открытом аукционе в электронной форме №0891200000316003082 на поставку аппарата для ультразвуковой диагностики (далее также - электронный аукцион № 0891200000316003082 Аукцион), проведенном уполномоченным учреждением -ГКУ «ЦМТО».

В соответствии с частью 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции анализ состояния конкуренции проведен в объеме, необходимом для принятия решения по делу № 20.

С момента подачи заявок на участие в электронном аукционе № 0891200000316003082 ООО «Орион», ИП ФИО4 и ООО «Ант-Мед» являлись конкурентами за право заключения государственного контракта на поставку аппарата для ультразвуковой диагностики.

Учитывая, что проведение каждого открытого аукциона в электронной форме состояния конкуренции на каждом из вышеназванных открытых аукционов в является отдельным товарным рынком, Управлением проведено исследование электронной форме.

По результатам проведенных исследований состояния конкуренции на открытых аукционах в электронной форме, установлено, что с момента подачи заявок на участие в вышеназванных электронных аукционах ООО «Орион» и ИП ФИО4 являлись конкурентами за право заключения государственных контрактов на поставку медицинских изделий и оборудования.

ООО "Орион" и ИП ФИО4, являясь самостоятельными хозяйствующими субъектами, во исполнение заключенного устного антиконкурентного соглашения в ходе 20 электронных аукционов отказались от самостоятельных действий и конкурентной борьбы с тем, чтобы получить право заключения контрактов по максимальным ценам, тем самым, могли ограничить конкуренцию.

Комиссия Забайкальского УФАС России пришла к выводу, что ответчики заключили антиконкурентное соглашение, которое привело к поддержанию цен на торгах по совокупности доказательств, рассматриваемых в настоящем решении. Среди таких доказательств Комиссией установлено использование ответчиками одного IP адреса, ведение хозяйственной деятельности ФИО6 от ИП ФИО5 и ООО «Орион», наличие минимального снижения начальной (максимальной) цены при участии в закупках без участия сторонних организаций, наличие конкуренции и снижение начальной (максимальной) цены на торгах, при участии в них сторонних организаций.

Решением Забайкальского УФАС от 19.10.2016 ООО «Орион» признано нарушившим пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», нарушение выразилось в заключении и участии в соглашении, которое привело к поддержанию цен на торгах с ИП ФИО4

Ответственность за заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий установлена частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ.

По выявленному правонарушению Управлением составлен протокол об административном правонарушении от 15.12.2016 с квалификацией его по ч.1 ст.14.32 КоАП РФ -  заключение хозяйствующим субъектом соглашения, признаваемого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации картелем, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи, либо участие в нем. Данное деяние влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от трех сотых до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей.

Постановлением по делу об административном правонарушении постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю от 16.01.2017 № 64/02-05 ООО «Орион» было признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч.1 ст. 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, было назначено наказание в виде административного штрафа в размере 1370658,44  рублей.

В силу ст.26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Учитывая собранные в ходе административного производства УФАС доказательства по делу, суд полагает факт вмененного заявителю правонарушения доказанным.

Согласно ч.2 ст. 2.1 КоАП России юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушения которых КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, но указанным лицом не были предприняты все зависящие от него меры по их соблюдению.   

В п.16.1 постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 года № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» разъяснено, что в тех случаях, когда в соответствующих статьях Особенной части КоАП РФ возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ). 

Согласно статье 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

В пункте 18 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" указано, что при квалификации правонарушения в качестве малозначительного необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения.

По смыслу статьи 2.9 КоАП РФ оценка малозначительности деяния должна соотноситься с характером и степенью общественной опасности, причинением вреда либо угрозой причинения вреда личности, обществу или государству. Таким образом, административные органы обязаны установить не только формальное сходство содеянного с признаками того или иного административного правонарушения, но и решить вопрос о социальной опасности деяния.

В данном случае по указанному правонарушению существенная угроза охраняемым общественным отношениям заключается не в наступлении каких-либо материальных последствий правонарушения (состав правонарушения является формальным), а в пренебрежительном отношении заявителя к исполнению своих публично-правовых обязанностей, к формальным требованиям публичного права.

Согласно Закону о защите конкуренции сговор на торгах является одним из видов картеля – общественно опасного нарушения антимонопольного законодательства. Подобные действия приводят к искусственному росту цен, отсутствию новых и более качественных товаров, недопущению новых игроков на рынок.

Сговоры на торгах наносят ущерб бюджету и госкомпаниям, поскольку торги не приводят к финансовым результатам, которые могли быть достигнуты в условиях конкуренции.

При таких обстоятельствах, основания для применения по данному делу положений статьи 2.9 КоАП РФ отсутствуют.

Процессуальных нарушений судом не установлено.

Оснований для применения ст.4.1.1 КоАП РФ судом не установлено.

Вместе с тем, судом установлено следующее.

Примечанием 4 к ст.14.31 КоАП РФ определено, что за совершение административного правонарушения, предусмотренного настоящей статьей либо статьей 14.31.2, 14.32 или 14.33 настоящего Кодекса, при отсутствии обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и половины разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения. При наличии обстоятельств, предусмотренных пунктами 5 и 6 части 1 статьи 4.2 настоящего Кодекса, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения. При наличии обстоятельств, смягчающих административную ответственность, за исключением обстоятельств, предусмотренных пунктами 5 и 6 части 1 статьи 4.2 настоящего Кодекса, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит уменьшению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения. При наличии обстоятельств, отягчающих административную ответственность, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит увеличению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

При вынесении обжалуемого постановления, Управление пришло к выводу, что в действиях общества отсутствуют как смягчающие, так и отягчающие ответственность обстоятельства. В связи с этим размер наложенного административного штрафа был рассчитан в соответствии с учетом приведенного примечания 4 к ст.14.31 КоАП РФ (базовый) и составил 1370658,44 руб.

Вместе с тем, из текста постановления усматривается, что до вынесения данного постановления директором ООО «Орион» ФИО9 были представлены письменные пояснения. Из данных пояснений следует, что ООО «Орион» к моменту вынесения постановления УФАС, раскаялось в совершенном правонарушении, представив также в УФАС сообщение о принятых мерах по результатам исполнения предписания от 19.10.2016 (исх.№02-05-3902 от 21.10.2016), указав на проведение мероприятий по прекращению и предотвращению правонарушений, подобных выявленным.

В силу п.1 ч.1 ст.4.2 КоАП РФ1 обстоятельствами, смягчающими административную ответственность, признаются раскаяние лица, совершившего административное правонарушение.

Таким образом, суд приходит к выводу, что при наличии смягчающего ответственность обстоятельства – раскаяния, в данном случае руководствуясь методикой расчета штрафа, приведенной в примечании 4 к ст.14.31 КоАП РФ, штраф должен был составить:

1370658,44–((2284430,72(макс.разм.адм.штрафа) – 456886,15(мин.разм.адм.штрафа)/8)) = 1142215,37 руб.

Подобные же выводы приведены в постановлении Четвертого арбитражного апелляционного суда от 19 августа 2014 г. по делу N 19-5678/2014.

Таким образом, суд приходит к выводу, что заявленные требования подлежат удовлетворению частично – в части установления размера наложенного административного штрафа в сумме 1370658,44 руб. Размер штрафа по обжалуемому постановлению надлежит установить в сумме 1142215,37 руб., в остальной части заявленных требований отказать.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  суд

Р Е Ш И Л:

Признать незаконным постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю от 16.01.2017 № 64/02-05, вынесенное в отношении общества с ограниченной ответственностью «Орион», в части установления санкции в виде административного штрафа в соответствии с ч.1 ст.14.32 КоАП РФ в размере 1370658,44 руб. 

Установить размер штрафа по постановлению Управления Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю от 16.01.2017 № 64/02-05 в сумме 1142215,37 руб.

В остальной части заявленных требований отказать.

Решение может быть обжаловано в течение десяти дней в Четвертый арбитражный апелляционный суд.

Судья                                                                           Горкин Д.С.