ИМЕНЕМ  РОССИЙСКОЙ  ФЕДЕРАЦИИ

Р Е Ш Е Н И Е

г.Москва                                                                                                     А40-69538/21-113-482

9 июля 2021 г.

Резолютивная часть решения объявлена 8 июля 2021 г.

Полный текст решения изготовлен 9 июля 2021 г.

Арбитражный суд города Москвы в составе:

председательствующего судьи А.Г.Алексеева

при ведении протокола судебного заседания секретарём ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело

по иску ИП ФИО2 к АО «НДК»,

о взыскании 36 470 005,56 рублей,

при участии:

от истца – не явился, извещён;

от ответчика – ФИО3 по доверенности от 30 октября 2018 г. № 10-102/18-Д;

У С Т А Н О В И Л :

Иск заявлен о взыскании с ответчика в пользу истца задолженности в размере 34 084 117,25 рублей по договору от 13 ноября 2013 г. №300, а также неустойки за просрочку оплаты.

Истец, извещенный о месте и времени судебного заседания надлежащим образом согласно статье 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – Арбитражный процессуальный кодекс), в судебное заседание не прибыл.

Ответчик в представленном отзыве заявил о применении только статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – Гражданский кодекс).

Дело рассмотрено в отсутствие неявившихся лиц, участвующих в деле, в порядке статей 122, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса по имеющимся в деле доказательствам.

Рассмотрев материалы дела, заслушав представителей сторон, исследовав и оценив представленные доказательства, суд пришел следующим выводам.

Как усматривается из материалов дела, после поступления от ответчика отзыва истцом были уточнены исковые требования после принятия судом которых истцом предъявляется к  взысканию неустойка в размере 2 360 742,3 рубля. Указанный расчёт неустойки полностью соответствует контррасчёту ответчика.

Спорный Договор заключён между ООО «Специализированная строительная компания Профинтер» (субподрядчик) и АО «Национальная девелоперская компания» на выполнение комплекса строительно-монтажных работ для объекта капитального строительства: Жилая застройка по адресу: Московская область, Ленинский муниципальный район, севернее д. Рассказовка, первая очередь строительства, 1-й квартал, 2-й пусковой комплекс, корп. 4-9.

Соглашением сторон от 31 марта 2016 года произведена замена стороны договора субподрядчика на ООО «АФМСТРОЙ» (новый субподрядчик). Права и обязанности субподрядчика, включая гарантийные обязательства, в полном объеме перешли к новому субподрядчику.

Пунктом 1.4.3. указанного Соглашения сторонами определена сумма задолженности за выполненные работы, подлежащая оплате Ответчиком в счет выполненных работ в размере 5 382 252,98 рублей.

Пунктом 1.4.4. указанного Соглашения сторонами определена сумма задолженности за выполненные работы в форме гарантийных удержаний в соответствии с п.4.2. Договора, в размере 34 084 117,25 рублей.

Итого задолженность Заказчика за выполненные работы на дату заключения указанного Соглашения составляла сумму 39 466 370,23 рублей (681 682 346,00 -642 215 975,77).

Имеется вступившее в законную силу решение по делу А40-128013/19-68-1031, которым установлено, что ответчик с просрочкой и поэтапно произвел оплаты по указанному Соглашению: 18.05.2016 года денежная сумма 1 480 506,37 рублей, и сумма 3 196 788,44 рублей зачетом в порядке ст. 410 ГК РФ согласно уведомлению от 25.10.2018 года №10-414/18-исх.

Пункт 4.2. Договора установлено, что ежемесячная оплата фактически выполненных работ осуществляется за вычетом 5% от стоимости работ. По завершении всех работ, в течение 15 рабочих дней с даты подписания Акта сдачи приемки результата работ по согласованной в Приложении № 7 форме, при наличии у Заказчика банковской гарантии, предусмотренной п.4.5. Договора, Заказчик перечисляет Подрядчику оставшиеся 5% от общей стоимости работ.

Пунктом 4.5 Договора установлено, что Подрядчик обязан предоставить обеспечение оплаты возможных расходов Заказчика на устранение дефектов в течение пятилетнего гарантийного периода на случай отказа Подрядчика по устранению дефектов. Указанное обеспечение предусмотрено в виде безусловной, безотзывной банковской гарантии, выданной ОАО «Сбербанк России» или иным первоклассным учреждением, заранее одобренном Заказчиком в письменном виде.

Договором цессии от 29.05.2019 года ООО «АФМСТРОЙ» уступило ИП ФИО2. право требования: задолженность АО «НДК» перед ООО «АФМСТРОЙ» за выполненные работы (пятипроцентное гарантийное удержание) по Договору подряда № 300 от 13 ноября 2013 года в размере 34 084 117,25 рублей (п. 1.4.4. Соглашения от 31.03.2016г.), а также неустойка, проценты за просрочку оплаты в полном объеме

Объекты последовательно введены в эксплуатацию 26.02.2015 года, 22.04.2015 года и 29.12.2015 года. Последний акт сдачи-приемки работ подписан 29.12.2015 года. Пятилетний гарантийный срок истек 29.12.2020 года. Акт сдачи работ по форме Приложения №7 к Договору Заказчиком и Подрядчиком не подписывался. Расходов на устранение дефектов в течение пятилетнего гарантийного срока Заказчик не имел, обязательства Подрядчика по гарантийному обслуживанию выполнялись в соответствии с условиями Договора.

Подрядчик не имел возможности предоставить Заказчику банковскую гарантию ОАО «Сбербанк России», из-за чего условия п 4.2. не были выполнены. В то же время, Заказчик удерживал у себя сумму, равную 5% общей стоимости работ в качестве обеспечения оплаты возможных расходов Заказчика на устранение дефектов в течение пятилетнего гарантийного периода на случай отказа Подрядчика по устранению дефектов.

29.12.2020 года, в связи с окончанием пятилетнего гарантийного срока, препятствия по оплате выполненных работ, предусмотренные п.4.2. Договора, отпали.

18.05.2016 года Ответчик произвел частичную оплату задолженности за выполненные работы в сумме 1 480 506,37 рублей.

25.05.2018 года Ответчик произвел частичную оплату задолженности за выполненные работы в сумме 3 196 788,44 рублей зачетом уведомлением №10-414/18-исх в порядке ст. 410 ГК РФ.

Итого неоплаченной осталась сумма 34 084 117,25 рублей (39 466 370,23 -1 480 506,37-3 196 788,44).

02.02.2021 года Ответчику направлено требование об оплате задолженности за выполненные работы в сумме 34 084 117,25 рублей. Требование получено Ответчиком 02.03.2021 года. Данное требование оставлено Ответчиком без ответа и исполнения.

Размер задолженности Ответчика за выполненные работы перед Истцом составляет сумму 34 084 117,25 рублей.

В соответствии с п. 7.3. Договора подряда № 300 от 13 ноября 2013 года за нарушение сроков оплаты выполненных работ Заказчик уплачивает пеню в размере 0,1% от неоплаченной в срок суммы за каждый день просрочки.

05.04.2021 года, после подачи искового заявления, Ответчик направил Истцу Уведомление о зачете № 10-40/21-исх от 05.04.21г. Уведомление отправлено с адреса 119270, 

<

...>. Уведомлением Ответчик произвел частичный зачет на сумму 14 886,53 рублей. По итогу зачета Ответчик рассчитал сумму своего обязательства в размере 34 069 230,72 руб. С указанный частичным зачетом и расчетом Ответчика Истец соглашается, хотя зачет произведен после регистрации искового заявления.

Далее 08-09.04.2021 года, после подачи искового заявления, Ответчик произвел частичную оплату в размере 33 694 927,99 рублей. Непогашенной осталась сумма 374 302,73 руб. (+34 069 230,72 -33 694 927,99).

22.05.2021 года, в ответ на обращение Истца от 16.04.21г. с предложением сверки взаимных расчетов, Ответчик направил Истцу отзыв на исковое заявление с приложением Заявления о зачете № 10-60/21-исх от 14.05.21г. на сумму 374 302,73 руб. С указанным частичным зачетом Истец также соглашается.

По итогу зачета, с учетом его ретроактивности, сумма, подлежавшая оплате денежными средствами, составила сумму 33 694 927,96 руб.

В отзыве Ответчик произвел расчет неустойки по п 7.3 Договора на сумму 2 360 742,30 руб. с 28.01.21г. (дата начала просрочки оплаты) по 07.04.21г. (дата оплаты суммы 33 694 927,96 руб.) по формуле 33 694 927,96 руб.*70 дней*0,1% в день и с 07.04.21г. по 08.04.21г. по формуле 2 097 337,39 руб.* 1 день*0,1 % в день.

Статьей 307 Гражданского кодекса предусмотрено, что в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в Гражданском кодексе.

В соответствии со статьёй 401 Гражданского кодекса, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса обязательства должны исполняться надлежащим образом, в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона и односторонний отказ от их исполнения не допускается за исключением случаев, предусмотренных законом.

В силу пункта 1 статьи 329 Гражданского кодекса исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Частью 1 статьи 330 Гражданского кодекса предусмотрено, что неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумму, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Согласно статье 71 Арбитражного процессуального кодекса суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств (часть 1).

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса).

В соответствии со статьями 8 и 9 Арбитражного процессуального кодекса судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

При рассмотрении ходатайства ответчика о снижении размера неустойки в связи с её несоразмерностью суд пришёл к следующим выводам.

В силу пунктов 69, 77 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2016 г. № 7, подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке. Снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 Гражданского кодекса)

При этом согласно пункту 71 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2016 г. № 7, если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме.

При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 Гражданского кодекса)

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 78 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2016 г. № 7, правила о снижении размера неустойки на основании статьи 333 Гражданского кодекса применяются также в случаях, когда неустойка определена законом.

Степень соразмерности заявленной истцом неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего только суд вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела, как того требуют статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса.

Таким образом, в каждом конкретном случае суд оценивает возможность снижения неустойки с учетом конкретных обстоятельств спора и взаимоотношений сторон.

Учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства, Гражданский кодекс предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.

Снижение неустойки судом возможно только в одном случае - в случае явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения права.

На основании изложенного суд считает возможным в порядке статьи 333 Гражданского кодекса снизить размер заявленной неустойки.

С учетом изложенного, руководствуясь статьями 11, 12, 307, 309, 310, 330, 331, 333 Гражданского кодекса, статьями 65, 101, 102, 106, 110, 123, 131, 156, 167-171, 176, 180, 181 Арбитражного процессуального кодекса, суд

Р Е Ш И Л :

1.Взыскать с акционерного общества «Национальная девелоперская компания» (ОГРН 

<

***>) в пользу индивидуального предпринимателя ФИО2 (ОГРНИП 316774600497810):

неустойку в размере 500 000 (пятьсот тысяч) рублей;

расходы по уплате государственной пошлины в размере 34 804 (тридцать четыре тысячи восемьсот четыре) рубля.

2.Возвратить индивидуальному предпринимателю ФИО2 (ОГРНИП 316774600497810) из федерального бюджета государственную пошлину в размере 165 196 (сто шестьдесят пять тысяч сто девяносто шесть) рублей, уплаченную по платёжному поручению от 30 марта 2021 г. № 11.

3.Решение суда вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия и может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья                                                                                                                   А.Г.Алексеев