Р Е Ш Е Н И Е

              Именем Российской Федерации

Дело № А40-23766/17-79-215

14 февраля 2018 г.

г. Москва

Резолютивная часть решения объявлена 26 января 2018 года

Полный текст решения изготовлен 14 февраля 2018 года

Арбитражный суд г. Москвы в составе судьи Дранко Л.А. 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев  в судебном заседании дело по заявлению ЗАО «ЭНЛАИН»

к Государственной комиссии по радиочастотам при Министерстве связи и массовых коммуникаций Российской Федерации, Министерству связи и массовых коммуникаций Российской Федерации,

третьи лица – ФАС России, Федеральная служба по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций, Министерство обороны Российской Федерации 

о признании незаконным решения, оформленного протоколом № 16-39 от 07.11.2016 г.

при участии в судебном заседании: 

от заявителя: ФИО2 дов. от 14.03.2017,  ФИО3 дов. от 14.03.2017 №34/17, ФИО4, дов. от 14.03.2017 г. № 34/17, ФИО5, паспорт, выписка из ЕГРЮЛ от 16.01.2018 г., ФИО6 дов. от 14.03.2017 г. № 34/17

от заинтересованного лица: Государственной комиссии по радиочастотам при Министерстве связи и массовых коммуникаций Российской Федерации – ФИО7 дов. от 29.12.2017 г. № П12-5-04-517; Министерства связи и массовых коммуникаций Российской Федерации – ФИО8 дов. от 04.12.20170000 г. №153

от третьего лица: ФАС России - не явилось, Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций - не явилось, Министерства обороны Российской Федерации ФИО9 уд. ГГС №001098 дов. от 13.10.2017 №242 , Федеральной службы охраны Российской федерации – не явилось

УСТАНОВИЛ:

ЗАО «ЭНЛАИН» (далее – заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным (недействительным) решения Государственной комиссии по радиочастотам при Министерстве связи и массовых коммуникаций Российской Федерации (далее также Комиссия)«Об использовании полосы радиочастот 2300-2400 МГц радиоэлектронными средствами стандарта LTE и последующих его модификаций», оформленное протоколом заседания Государственной комиссии по радиочастотам при Министерстве связи и массовых коммуникаций Российской Федерации № 16-39 от 07 ноября 2016 г.

В ходе судебного разбирательства заявителем было подано заявление об уточнении требований (л.д.25-28 т.11), в соответствии с которым заявитель также оспаривает отказ Комисии в принятии решения по вопросу "Об использовании полосы радиочастот 2300-2400 МГц радиоэлектронными средствами стандарта LTE и последующих его модификаций"(п.4 повестки заседания ГКРЧ), оформленный указанным выше Протоколом. 

В судебном заседании заявитель поддержал заявленные требования в полном объеме по основаниям, изложенным в заявлении. 

Явившиеся представители заинтересованного и 3-х лиц просили в удовлетворении требований полностью отказать.

От ФАС России поступило ходатайство о рассмотрении дела в своего представителя.

Рассмотрев материалы дела, выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимосвязи, арбитражный суд оставляет заявленные требования без удовлетворения по следующим основаниям.

В соответствии с ч.1 ст.198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу ч.1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно ч. 4 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) указанных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из материалов дела следует, что ЗАО «ЭНЛАИН» (далее - Заявитель) в соответствии с решением Государственной комиссии по радиочастотам (далее - ГКРЧ) № 4632-ОР от 31 января 2001 г. было разрешено использование полосы радиочастот 2200-2400 Мгц для закупаемой по импорту аппаратуры SP910, фирмы «MICRONET», предназначенной для организации на территории города Москвы и Московской области сети передачи данных и предоставления услуг телематических служб.

Как указывает заявитель, в связи с полным физическим износом и устареванием аппаратуры SP910, а также согласно принятому Правительством Российской Федерации постановлению от 21.12.2011 г. № 1049-34, предусматривающему возможность использования на частоте 2300-2400 Мгц средств связи формата LTE3AO «ЭНЛАИН» 25 декабря 2013 г. обратилось с заявлением в ГКРЧ о принятии решения о возможности использования полосы радиочастот 2300-2400 Мгц радиоэлектронными средствами стандарта LTE и последующих его модификаций (о введении принципа технологической нейтральности в полосе радиочастот 2300-2400 Мгц).

Согласно протоколу заседания Государственной комиссии по радиочастотам от 07 ноября 2016 г.ЗАО «ЭНЛАИН» было отказано в принятии решения об использовании полосы радиочастот 2300-2400Мгц на территории Москвы и Московской области радиоэлектронными средствами стандарта LTE и последующих его модификаций.

Данный отказ Государственной комиссии по радиочастотам ЗАО «ЭНЛАИН» считает незаконным.

В соответствии с ч.4 ст.198 АПК РФ заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Указанный срок заявителем соблюден.

Отказывая в удовлетворении требований заявителя суд, исходит из следующего.

В соответствии с Федеральным законом от 7 июля 2003 г. № 126-ФЗ «О связи» (далее - Закон) право на использование радиочастотного спектра предоставляется посредством выделения полос радиочастот и присвоения радиочастот.

Выделение полос радиочастот осуществляется Государственной комиссией по радиочастотам.

Присвоение радиочастот радиоэлектронным средствам (далее - РЭС) гражданского назначения осуществляет Роскомнадзор на основании решений ГКРЧ и заключения экспертизы электромагнитной совместимости (далее - ЭМС), которую проводит ФГУП «ГРЧЦ».

Таким образом, в рамках своей компетенции ГКРЧ определяет возможность использования полос радиочастот, выделяет радиочастоты.

Так, в соответствии с п. 3 статьи 23 Закона радиочастотный спектр включает в себя следующие категории полос радиочастот:

-преимущественного пользования РЭС, используемыми для нужд государственного управления, в том числе президентской связи, правительственной связи, нужд обороны страны, безопасности государства и обеспечения правопорядка;

-преимущественного пользования РЭС гражданского назначения;

-совместного пользования РЭС любого назначения.

Согласно Таблицы распределения полос частот между радиослужбами Российской Федерации, утвержденной постановлением Правительства Российской Федерации от 21 декабря 2011 г. № 1049-34 полоса радиочастот 2300 - 2400 МГц отнесена к категории преимущественного пользования радиоэлектронными средствами, используемыми для нужд государственного управления, в том числе президентской связи, правительственной связи, нужд обороны страны, безопасности государства и обеспечения правопорядка и использовалась только РЭС Минобороны России.

После проведения Роскомнадзором исследовательской работы по вопросу доступности и возможности использования полосы радиочастот 2300-2400 МГц, ГКРЧ было принято решение ГКРЧ от19.08.2009 № 09-04-05-1, которым было определено, что доступный радиочастотный спектр (в некоторых субъектах РФ)ограничивает возможное количество операторов связи одним и недостаточен для построения новых сетей беспроводного доступа, следовательно, выделение полос радиочастот осуществляется по результатам торгов.

Данное решение послужило основанием для проведения Роскомнадзором торгов на получение лицензии на оказание услуг связи в сетях мобильного беспроводного доступа в диапазоне 2300-2400 МГц.

Данные торги (конкурс) были проведены:

18.02.2010 - конкурс № 1/2010 проводился по девяти субъектам Российской Федерации (Белгородской, Тамбовской, Тверской, Тульской, Архангельской, Калининградской, Новгородской областям и Ненецкому автономному округу и Псковской области), победителем было признано ОАО «Ростелеком».

В данном конкурсе такжепринимали участие другие операторы связи -ОАО «ЦентрТелеком», ООО «Престиж-Интернет», ОАО «Северо-Западный Телеком», ЗАО «МедиаСети», ООО «Тривон Нетворкст», ООО «Связьинформ».

25.02.2010 - конкурс № 2/2010 проводился по десяти субъектам Российской Федерации (Республика Адыгея, Республика Дагестан, Республика Ингушетия, Кабардино-Балкарская Республика, Республика Калмыкия, Карачаево-Черкесская   Республика,   Республика   Северная   Осетия-Алания,   Чеченская Республика, Ставропольский край), победителем по всем субъектам, кроме Чеченской Республики признано ОАО «Ростелеком», победитель по Чеченской Республике - ЗАО «Вайнах Телеком».

В данном конкурсе приняли участие: ООО «Престиж-Интернет», ОАО «ЮТК», ОАО «Ростелеком», ЗАО «Вайнах Телеком», ОАО «Электросвязь», ООО «Сумма Телеком», ЗАО «Р-Телеком», ООО «Тривон Нетворкс», ЗАО «Сотовая связь Удмуртии».

04.03.2010 - конкурс № 3/2010 проводился по девяти субъектам Российской Федерации (Курганская область, Республика Марий Эл, Республика Башкортостан, Республика Мордовия, Удмуртская Республика, Чувашская Республика-Чувашия, Кировская область, Пензенская область, Ульяновская область),победителем было признано ОАО «Ростелеком».

В данном конкурсе приняли участие: ООО «Престиж-Интернет», ОАО «ВолгаТелеком», ОАО «Уралсвязьинформ», ООО «Тривон Нетворкс», ЗАО «МедиаСети», ОАО «МегаФон», ООО «Челябинская Сотовая Связь», ЗАО «Вотек Мобайл», ЗАО «Сотовая Связь Удмуртии», ОАО «Башинформсвязь».

11.03.2010 - конкурс № 4/2010 проводился по двенадцати субъектам Российской Федерации (Амурской области, Еврейской автономной области, Сахалинской области, Чукотскому автономному округу, Республике Алтай, Республике Тыва, Республике Хакасия, Алтайскому краю, Кемеровской области, Новосибирской области, Омской области, Томской области), победителем по всем регионам, кроме Томской области было признано ОАО «Ростелеком», победителем по Томской области признано - ОАО «Сибирьтелеком».

По итогам проведенных конкурсов ГКРЧ в пределах компетенции было принято решение от 29.10.2010 № 10-09-09/36о выделении победителям конкурсов - ОАО «Ростелеком», ЗАО «Вайнах Телеком», ОАО «Сибирьтелеком» полосы радиочастот 2300-2400 МГц на территории конкретного субъекта Федерации.

Конкурс на разрешение использования полосы радиочастот 2300-2400 МГц на территории Москвы и Московской области не проводился, так как данная частота была предоставлена для использования ЗАО «ЭНЛАИН».

Между тем, частота 2300-2400 Мгц относится к категории преимущественного пользования в связи с ее целевым назначением и использованием для нужд Российской Федерации с целью обеспечения обороны и безопасности государства.

Учитывая целевое назначение частоты 2300-2400 Мгц, ее использование для гражданских нужд строго ограничено и допускается только с согласия заинтересованных органов исполнительной власти Российской Федерации, при условии, что оказание услуг оператором связи не создает помех для специализированых целей ее использования.

Полоса радиочастот 2300 - 2400 МГц отнесена к категории преимущественного пользования РЭС, используемыми для нужд государственного управления, президентской связи, правительственной связи, нужд обороны страны, безопасности государства и обеспечения правопорядка и активно используется РЭС Минобороны России, ФСБ и ФСО.

Следовательно, использование частоты 2300-2400 Мгц осуществляется с согласия Минобороны России, Федеральной службы охраны Российской Федерации, Федеральной службы безопасности Российской Федерации.

Статьей 22 Закона «О связи» предусмотрено, что право доступа всех пользователей к радиочастотному спектру при его использовании должно осуществляться с учетом государственных приоритетов, в том числе, обеспечения радиочастотным спектром радиослужб Российской Федерации в целях обеспечения безопасности граждан, обеспечения связи для нужд органов государственной власти, обороны страны и безопасности государства, правопорядка, экологической безопасности, предотвращения чрезвычайных ситуаций техногенного характера.

Таким образом, согласно данной норме закона допуск пользователей к радиочастоте 2300-2400 МГц может быть осуществлен только при наличии согласия уполномоченного государственного органа - Министерства обороны Российской Федерации.

Так, радиочастотные заявки коммерческих структур подлежат обязательному согласованию с Управлением Начальника войск радиоэлектронной борьбы Минобороны России (в/ч 21882).

При проверке радиочастотных заявок Минобороны России обязано руководствоваться тем, что доступ всех пользователей к радиочастотному спектру должен осуществляться с учетом государственных приоритетов, с целью избежания угрозы обороноспособности и безопасности государства.

Следовательно, в случае если при использовании РЭС гражданского назначения оказываются неустранимые помехи действующим и планируемым РЭС военного назначения, радиочастотные заявки Минобороны России не согласуются.

На радиочастоте 2300-2400 МГц в Москве и Московской области действуют радиолокационные станции Противовоздушной обороны (ПВО) и средства управления космическими аппаратами, которые контролируются и используются Минобороны России в интересах государственной безопасности.

Принимая во внимание вышеизложенное, использование частоты 2300-2400 Мгц находится в исключительной компетенции Российской Федерации и ограничение её использования для гражданских нужд является правом Минобороны России в силу закона.

Данное право на запрет использования часты 2300-2400 Мгц реализуется Российской Федерацией вне зависимости от коммерческих интересов операторов сотовой связи, в связи с чем, предоставление права пользования данной частотой осуществляется с согласия Российской Федерации, как приоритетного пользователя данной частотой.

В рассматриваемом случае использование на частоте 2300-2400 Мгц радиоэлектронных средств формата LTE приведет к ухудшению электромагнитной   обстановки,   в   связи   с   чем   использование   такого оборудования в Москве и Московской области недопустимо ни одним оператором связи.

В материалы дела представлено письмо Начальника войск радиоэлектронной борьбы от 19 октября 2017 г. № 351/5/4663, из содержания которого следует, что «полоса радиочастот 2300-2400 МГц используется в интересах Воздушно-космических сил, кроме того она используется в интересах МВД России.

Применение ЗАО «ЭНЛАИН» радиоэлектронных средств мобильного беспроводного доступа формата LTE  ухудшит электромагнитную обстановку в г. Москве и Московской области, что может привести к негативным последствиям для специализированой связи для нужд обороны и безопасности Российской Федерации».

Следовательно, использование данной частоты с радиоэлектронными средствами мобильного беспроводного доступа формата LTE любым оператором связи приведёт к ущемлению интересов Российской Федерации и приведет к негативным последствиям для обороны и безопасности Российской Федерации.

Указанное обстоятельство является основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований в связи со специальным назначением радиочастоты 2300-2400 МГц и преимущественному праву Российской Федерации на ее использование.

Начальником Генерального штаба Вооруженных Сил Российской Федерации - Первым Заместителем Министра обороны Российской Федерации генералом армии ФИО10 принято решение об использовании полосы радиочастот 2300-2400 МГц радиоэлектронными средствами военного назначения, в том числе, перспективными РЭС, разрабатываемыми в рамках Государственной программы вооружения на период 2011-2020 годы, утвержденной Президентом Российской Федерации В.В. Путиным 31.12.2010 г.

В связи с изложенным, Заместитель Министра обороны Российской Федерации ФИО11 проинформировал Министра связи и массовых коммуникаций Российской Федерации ФИО12 о том, что на ближайшем заседании ГКРЧ Минобороны России будет инициирован вопрос прекращения действия решения ГКРЧ от 08.09.2011 № 11-12-02 в части возможности выделения полосы радиочастот 2300-2400 МГц для использования гражданскими РЭС.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 07 сентября 2017 г. по настоящему делу была назначена судебно-техническая экспертиза возможности использования радиоэлектронных средств стандарта LTE  в полосе 2300-2400.

Проведение экспертизы было поручено экспертам Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования «Санкт-Петербургский государственный университет телекоммуникаций им. проф. М.А. Бонч-Бруевича».

В материалы дела поступило заключение Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования «Санкт-Петербургский государственный университет телекоммуникаций им. проф. М.А. Бонч-Бруевича» в соответствии с которым:

1)Техническая возможность в полосе радиочастот 2300-2400 МГц использовать радиоэлектронные средства стандарта LTE и последующих его модификаций существует.

2)Техническая возможность в полосе радиочастот 2300-2400 МГцобеспечить электромагнитную совместимость радиоэлектронных средств сетей связи стандарта LTE, радиоэлектронных средств сетей фиксированного беспроводного доступа и радиоэлектронных средств земных спутниковых командно-измерительных станций космической эксплуатации существует.

3)Техническая возможность для действующих операторов фиксированного беспроводного доступа, работающих в полосе 2300-2400 МГц, произвести замену устаревшего оборудования старой технологии на оборудование современного стандарта LTE и последующих его модификаций для работы в пределах реально занимаемых в настоящее время участков данной полосы с соблюдением условий электромагнитной совместимости на территории Москвы и Московской области существует.

Минобороны России в рамках рассматриваемого спора не оспаривало техническую возможность в полосе радиочастот 2300-2400 МГц оеспечить электромагнитную совместимость радиоэлектронных средств сетей связи стандарта LTE сетей фиксированного беспроводного доступа и радиоэлектронных средств земных спутниковых командно-измерительных станций космической эксплуатации.

Так, эксперты Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования «Санкт-Петербургский государственный университет телекоммуникаций им. проф. М.А. Бонч-Бруевича»,отвечая на вопрос о возможности обеспечения электромагнитной совместимости радиоэлектронных средств сетей связи стандарта LTE, радиоэлектронных средств сетей фиксированного беспроводного доступа и радиоэлектронных средств земных спутниковых командно-измерительных станций космической эксплуатации руководствовались тем, что Минобороны России не возражает по использованию частоты 2300-2400 МГЦ для РЭС формата LTE.

Согласно мотивировочной части представленной в материалы дела судебной экспертизе (абз. 10 стр. 23 заключения) «Отсутствие возражений по использованию полосы 2300-2400 МГц для РЭС стандарта LTE и последующих его модификаций подтверждается письменными позициями Федеральной службы охраны Российской Федерации, Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций и Министерства обороны Российской Федерации».

Вместе с тем, как следует из представленных в материалы дела документов, использованию полосы 2300-2400 МГц для РЭС стандарта LTE и последующих его модификаций ухудшит электромагнитную обстановку в г. Москве и Московской области, что может привести к негативным последствиям для специализированной связи для нужд обороны и безопасности Российской Федерации.

При указанных обстоятельствах, у суда отсутствуют правовые основания для удовлетворения заявленных требований.

Пунктом 2 ст.22 ФЗ от 07.07.2003г.№126-ФЗ"О связи" закреплено, что регулирование использования радиочастотного спектра в РФ осуществляется межведомственным коллегиальным органом по радиочастотам при федеральном органе исполнительной власти в области связи, обладающим всей полнотой полномочий в области регулирования радиочастотного спектра. Положение о Комиссии и ее состав утверждаются Правительством РФ.

В соответствии с п.1 Положения, утвержденного постановлением Правительства РФ от 02.07.2004г.№336, Комиссия является межведомственным координационным органом, действующим при Минкомсвязи России и осуществляющим на коллегиальной основе регулирование использования радиочастотного спектра в РФ.

Вопросы ведения технологической нейтральности рассматриваются Комиссией в соответствии с пп."и" п.5 Положения, в соответствии с которым Комиссия осуществляет рассмотрение предложений федеральных органов исполнительной власти и саморегулируемых организаций в связи о возможности и об условиях перевода из отдельных полос радиочастот действующих радиоэлектронных средств в интересах последующего использования этих полос радиочастот перспективными радиотехнологиями и принятие по ним соответствующих решений.

В соответствии с п.15 Положения о Комиссии решения Комиссии принимаются простым большинством голосов членов Комиссии, обладающих правом решающего голоса путем открытого голосования с учетом мнений членов Комиссии, представленных в письменной форме.

Проект спорного решения был представлен ФАС России письмом от 20.06.2016г. № АГ/41633/16 и рассмотрен Комиссией, по результатам голосования за указанный проект решения проголосовало 3 члена Комиссии. против- 5 членов Комиссии, воздержалось 10 членов Комиссии.

Несоответствие оспариваемого заявителем решения законодательству судом не установлено.   

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие)  органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Расходы по уплате государственной пошлины относятся на заявителя в соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь ст. ст.4, 65, 167-170, 176, 181, 200, 201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении требований ЗАО «ЭНЛАИН» - отказать полностью.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

Л.А. Дранко