РЕШЕНИЕ

Именем Российской Федерации

Дело № А40-140573/23-72-1148

г. Москва

23 ноября 2023 г.

Резолютивная часть решения объявлена 20 ноября 2023года

Полный текст решения изготовлен 23 ноября 2023 года

Арбитражный суд в составе судьи Немовой О. Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1 

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению ОТКРЫТОГО АКЦИОНЕРНОГО ОБЩЕСТВА "РОССИЙСКИЕ ЖЕЛЕЗНЫЕ ДОРОГИ" в лице филиала «Центральная дирекция закупок и снабжения» (107174, РОССИЯ, Г МОСКВА, ВН.ТЕР.Г. МУНИЦИПАЛЬНЫЙ ОКРУГ БАСМАННЫЙ, НОВАЯ БАСМАННАЯ УЛ, Д. 2/1, СТР. 1, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 23.09.2003, ИНН: 

<

***>)

к заинтересованному лицу - Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (107078, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 09.09.2003, ИНН: 

<

***>, КПП: 770101001)

третье лицо: ООО «Радуга»

о признании недействительными заключения от 13.04.2023 №15755/23 по делу №077/10/5-4346/2023 об отказе во включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков в отношении ООО «Радуга», об обязании рассмотреть сведения о включении в реестр недобросовестных поставщиков на основании расторжения договора на основании одностороннего отказа заказчика,

при участии представителей:

от заявителя: ФИО2., по дов. от 27 апреля .2023 года, диплом;

от заинтересованного лица: ФИО3

от третьего лица: ФИО4, по дов. от 15.10.2023 года, диплом;

УСТАНОВИЛ:

ОАО "РЖД" (далее – Заявитель, Заказчик) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее – заинтересованное лицо, антимонопольный орган) о признании недействительными заключения от 13.04.2023 №15755/23 по делу № 077/10/5-4346/2023 об отказе во включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков в отношении ООО «Радуга».

Представители заявителя поддержали заявленные требования.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения заявленных требований по доводам, изложенным в отзыве.

Представитель третьего лица поддержал позицию заинтересованного лица.

Срок на обращение в арбитражный суд с заявлением об оспаривании решения государственного органа, предусмотренный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, заявителем соблюден. 

Изучив материалы дела, выслушав доводы лиц, участвующих в деле, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности на основании статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд установил, что требования заявителя не подлежат удовлетворению.

Как следует из материалов дела, в антимонопольный орган поступило обращение ОАО «РЖД» о включении сведений в отношении ООО «РАДУГА» в реестр недобросовестных поставщиков.

Управлением Федеральной антимонопольной службы по г. Москве, по результатам рассмотрения обращения ОАО «РЖД» о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков в отношении ООО «Радуга» в связи с ненадлежащим исполнением обязательств по договору, направлено заключение от 13.04.2023 № 15755/23 по делу № 077/10/5-4346/2023 о проверке сведений необходимости включения в реестр недобросовестных поставщиков, в соответствии с которым ФАС России не пришел к выводу о наличии правовых оснований для включения сведений в отношении ООО «Радуга» в Реестр.

Не согласившись с данными решения, заявитель обратился в Арбитражный суд г. Москвы с настоящим заявлением, оснований для удовлетворения которого у суда не имеется.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, ненормативный акт подлежит признанию недействительным при наличии совокупности следующих условий: в случае если оспариваемый ненормативный акт не соответствует закону, а также нарушает права и охраняемые законом интересы заявителя.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2021 № 1078 «О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых актов и отдельных положений некоторых актов Правительства Российской Федерации» (далее - Правила ведения реестра) установлено, что ведение реестра, в том числе включение (исключение) в реестр информации о недобросовестных поставщиках (подрядчиках, исполнителях), осуществляется Федеральной антимонопольной службой.

В соответствии с пунктом 1 постановления Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 № 94 ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд.

Частью 1 статьи 104 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе) предусмотрено, что ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.

В соответствии с пунктом 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331 таким федеральным органом исполнительной власти является Федеральная антимонопольная служба.

Приказом ФАС России от 27.08.2007 № 267 «О ведении реестра недобросовестных поставщиков, включении и исключении сведений из реестра недобросовестных поставщиков, проведении проверок фактов уклонения участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта, осуществлении внеплановых проверок при рассмотрении сведений о недобросовестных поставщиках» на комиссию Управления по контролю в сфере закупок возложены полномочия по рассмотрению сведений о недобросовестных поставщиках (исполнителях, подрядчиках).

В силу вышеуказанных норм органом, уполномоченным принимать решения по ведению реестра недобросовестных поставщиков является, в настоящем случае Управление, которым и было принято решение об отказе во включении сведений в отношении Заявителя в реестр недобросовестных поставщиков (далее - Реестр).

Закон о закупках устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Закупочная деятельность Заказчика регламентируется положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД».

Согласно части 2 статьи 5 Закона о закупках в Реестр включаются сведения об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), договоры с которыми расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика, в отношении которого иностранными государствами, совершающими недружественные действия в отношении Российской Федерации, граждан Российской Федерации или российских юридических лиц, введены политические или экономические санкции и (или) в отношении которого иностранными государствами, государственными объединениями и (или) союзами и (или) государственными (межгосударственными) учреждениями иностранных государств или государственных объединений и (или) союзов введены меры ограничительного характера, от исполнения договора в связи с существенным нарушением такими поставщиками (исполнителями, подрядчиками) договоров.

В соответствии с пунктом 9(1) Правил ведения Реестра, установленных Постановлением № 1211, сведения о недобросовестном поставщике (исполнителе, подрядчике) не включаются в реестр в случае, если в результате проведения проверки, выявлено, что надлежащее исполнение договора оказалось невозможным вследствие обстоятельств непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при этих условиях обстоятельств, в том числе в связи с введением политических или экономических санкций иностранными государствами, совершающими недружественные действия в отношении Российской Федерации, граждан Российской Федерации или российских юридических лиц, и (или) введением иностранными государствами, государственными объединениями и (или) союзами и (или) государственными (межгосударственными) учреждениями иностранных государств или государственных объединений и (или) союзов мер ограничительного характера. К таким обстоятельствам не относится отказ поставщика (исполнителя, подрядчика) от исполнения договора по причине введения в отношении заказчика указанных санкций и (или) мер ограничительного характера.

Как установлено судом, между Заказчиком и  ООО «РАДУГА» (далее - Исполнитель) заключен договор по результатам Аукциона № 1524/ОКЭ-ЦДЗС/22/1/1 от 22.11.2022 (далее - Договор).

Согласно Спецификации №1 (приложение № 6 к Договору) срок поставки товара: с даты заключения Договора по 29.11.2023 в соответствии с графиком.

Заказчик указывает, что Исполнителем был нарушен график поставки товара, товар Заказчику поставлен не был.

В соответствии с п. 15.3 Договора покупатель оставляет за собой право отказаться от исполнения Договора (расторгнуть Договор) в одностороннем внесудебном порядке в случаях, предусмотренных Договором, а также в нижеследующих случаях, признаваемых Сторонами существенными нарушениями Договора: однократная просрочка поставки Товара; однократная поставка Товара без документов о допуске; непоставка Товара (полностью или в части) в течение одного месяца с момента, когда Товар должен был быть поставлен в соответствии со сроками (периодами) поставки согласно условиям Договора; непредставление Поставщиком запрашиваемых Покупателем документов, подтверждающих права Поставщика на поставляемый Товар, в том числе в сфере интеллектуальной собственности; нарушение Поставщиком условий пункта 5.7 Договора; поставка Поставщиком Товара ненадлежащего качества с любыми недостатками в количестве, превышающем 5% от поставленной партии, поставка Поставщиком Фальсифицированного /Контрафактного/ несертифицированного Товара; поставка Поставщиком Товара, не прошедшего инспекторский контроль, в случае, если по условиям Договора его прохождение является обязательным.

На основании п. 15.4 Договора покупатель, решивший отказаться от исполнения Договора (расторгнуть Договор), должен направить Поставщику письменное уведомление об этом.

Договор считается расторгнутым с даты, получения Поставщиком уведомления о его расторжении.

Заказчик уведомил Общество о расторжении Договора посредством направления уведомления от 09.03.2023.

Исполнитель представил сведения и пояснения, что в соответствии с пунктами 4.1, 4.2. Договора, товар подлежит поставке в адрес Получателей на условиях, указанных в Разнарядках. Порядок поставки Товара определяется Покупателем и указывается в Разнарядке. В случае просрочки поставки Товара, Покупатель вправе отказаться от принятия Товара.

Согласно Разнарядке, поставка Товара осуществляется до склада получателя на сумму 19 453 661,80 рублей до 1 марта 2023 г., но не ранее 1 января 2023 г.

Вместе с тем 27.12.2022 года вступили в силу «Временные правила определения очередности перевозок грузов», которые устанавливают основные принципы очередности перевозок грузов и особенности рассмотрения заявок на перевозку грузов железнодорожным транспортом, применяемые в ОАО «РЖД» на время приостановки действия Правил недискриминационного доступа перевозчиков к инфраструктуре железнодорожного транспорта общего пользования, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2003 № 710.

В соответствии с разделом 2 указанных правил, пиломатериалы не относятся к грузам, перевозка которых осуществляется в первую очередь.

На момент подачи заявок на участие в закупочной процедуре № 1524/ОКЭ-ЦДЗС/22 ни Заказчик, опубликовавший закупку, ни ООО «Радуга» не могли знать о вступлении в силу 27.12.2022 указанных правил.

Помимо этого, согласно приказу Министерства транспорта Российской Федерации от 27.07.2015 № 228 «Об утверждении Правил приема перевозчиком заявок грузоотправителей на перевозку грузов железнодорожным транспортом», для отправки груза в определенном направлении грузоперевозчику необходимо оформить заявку на перевозку грузов железнодорожным транспортом по форме ГУ-12.

При осуществлении нескольких попыток получить разрешение на перевозку грузов в направлении, предусмотренном Договором, через автоматизированную систему подготовки и оформления перевозочных документов «ЭТРАН», ООО «Радуга» не удалось в силу действующих ограничений на отправку ряда грузов, в том числе и пиломатериалов в направлении Забайкалья, получить указанное разрешение.

Для получения одобрения по заявке ГУ-12 Перевозчику, в целях подтверждения отсутствия намерений поставлять пиломатериалы на экспорт за пределы границ Российской Федерации, наряду с другими документами, необходимо было предоставить письмо от конечного покупателя.

ООО «Радуга» было направлено письмо от 26.02.2023 1/26-02-2023 в адрес Забайкальской дирекции снабжения ОАО «РЖД» с просьбой оказания содействия по данному вопросу, от Забайкальской дирекции снабжения ОАО «РЖД» ответ в адрес Исполнителя не поступил.

Для своевременного исполнения Договора ООО «Радуга» и поставщиком-производителем пиломатериалов ООО «Мир семейного досуга - Великая Русь» был заключен ряд договоров с «РЖД Маркет» (в системе «Маркет-плейс»).

При этом ООО «Мир семейного досуга - Великая Русь» с целью согласования ГУ-12 в Забайкальском направлении целенаправленно разместило свою продукцию на данном сайте, в то время как ООО «Радуга» также прошло регистрацию на указанном сайте и направило соответствующие встречные заявки на закупку продукции у ООО «Мир семейного досуга-Великая Русь», а также произвело оплату за пиломатериал и услуги по доставке пиломатериалов до станций Забайкальск, Борзя и Могоча.

Письмом от 04.04.2023 № ИСХ-1206/СВР АФТО-1 уведомило ООО «Мир семейного досуга - Великая Русь» о согласовании заявок на Восточный полигон, согласно которому, ОАО «РЖД» в первоочередном порядке организован прием к перевозке социально-значимых грузов и грузов, следующих для жизнеобеспечения населения, а также для силовых ведомств в связи со значительным увеличением нагрузки на инфраструктуру ОАО «РЖД» на восточном направлении.

ГУ-12 получен Исполнителем 07.03.2023.

Реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств.

Одним из последствий включения в реестр недобросовестных поставщиков (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в торгах по размещению государственного и муниципального заказа.

Таким образом, реестр недобросовестных поставщиков служит инструментом, обеспечивающим реализацию целей регулирования отношений, определенных в общих положениях законодательства в сфере закупок, по добросовестной конкуренции и предотвращению злоупотреблений в сфере размещения заказов, следовательно, является механизмом защиты государственных и муниципальных заказчиков от недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков).

При этом, условия признания лица уклонившимся от заключения контракта либо лицом, с которым контракт расторгнут, не подлежат расширительному толкованию для использования в целях ограничения прав путем включения указанного лица в Реестр недобросовестных поставщиков.

В соответствии с разъяснениями Конституционного Суда Российской Федерации, изложенными в постановлениях от 30.07.2001 № 13-П и от 21.11.2002 № 15-П, меры государственного понуждения должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя,. его имущественного положения и иных существенных обстоятельств.

Применяемые государственными органами санкции, в том числе штрафного характера должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционного защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

Как следует из правовой позиции Конституционного суда Российской Федерации, изложенной в пункте 4 постановления от 09.04.2020 № 16-П условиями включения в реестр недобросовестных поставщиков обусловлено необходимостью обеспечения объективной достоверности выводов о недобросовестности (недобросовестном поведении) поставщика при заключении и исполнении обязательств, принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа.

Для установления недобросовестного поведения имеет значение определение доброй совести, закрепленное в абзаце третьем пункта 1 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25, в котором указано следующее: «Оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации».

Принцип добросовести как правовой концепт имеет открытую природу («открытую текстуру»). Никаких конкретных гипотез, диспозиций и санкций данная норма не задает, что вполне логично, поскольку добросовестность - это правовой принцип, а не конкретная норма с ясным содержанием. Наполнение этого правового стандарта конкретным содержанием осуществляется на основе судейского усмотрения.

По общему правилу при привлечении лица к публично-правовой ответственности государственным органом должна быть установлена вина этого лица в нарушении закона.

При рассмотрении вопроса о наличии у Заказчика оснований для включения хозяйствующего субъекта в реестр недобросовестных поставщиков, с которым контракт был расторгнут в связи с односторонним отказом Заказчика от исполнения контракта, антимонопольный орган обязан не только убедиться в наличии оснований для расторжения контракта и соблюдении порядка его расторжения заказчиком, но и установить недобросовестный характер действий поставщика (подрядчика, исполнителя), что предполагает отсутствие у последнего реального намерения исполнить Договор надлежащим образом и в установленные сроки.

Согласно постановлению Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации.

Поведение одной из сторон может быть признано недобросовестным, если усматривается очевидное отклонение действий участника гражданского оборота от добросовестного поведения.

По смыслу ст. 55 Конституции Российской Федерации введение ответственности за правонарушение и установление конкретной санкции, ограничивающей конституционное право, исходя из общих принципов права, должно отвечать требованиям справедливости, быть соразмерным конституционно закрепляемым целям и охраняемым законным интересам, а также характеру совершенного деяния. Ни Закон о контрактной системе, ни Правила ведения реестра не содержат безусловной обязанности уполномоченного органа включать представленные заказчиком сведения о поставщике в соответствующий реестр без оценки его действий в каждом конкретном случае.

Включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков по существу является санкцией за недобросовестное поведение данного лица, выразившееся в намеренном ненадлежащем исполнении контракта. Обстоятельств, подтверждающих намеренное ненадлежащее исполнение Исполнителем условий Контракта не установлено.

При этом оценка контрольным органом обстоятельств одностороннего расторжения договора не подменяет собой оценку правомерности расторжения контракта, которая осуществляется в судебном порядке.

При этом вопросы приемки произведенных по контракту работ являются гражданско-правовыми, оценке же антимонопольным органом подлежит именно добросовестность лица и его намерение исполнить контракт. В данном случае антимонопольным органом обоснованно установлено, что третье лицо не уклонялось от исполнения договора. Установленные обстоятельства не свидетельствует о необходимости применения такой меры ответственности к исполнителю как включение последнего в реестр недобросовестных поставщиков, ограничивая деятельность последнего, что, в данном случае, однозначно является избыточным.

В данном случае  суд соглашается с выводами антимонопольного органа о том, что  Исполнителем совершались активные действия, направленные на соблюдение условий Договора, а также, что  исполнении Контракта ООО «Радуга» столкнулось с обстоятельствами, препятствовавшими надлежащему и своевременному исполнению последним договора, которые возникли не по вине Исполнителя.

Признаки недобросовестности (такие как злоупотребление и умышленность) в поведении Общества отсутствуют, а потому включение его в реестр недобросовестных поставщиков не может рассматриваться в качестве необходимой меры ответственности, а в данном случае, будет является несоответствующим фактическим обстоятельствам и нормам действующего законодательства РФ.

Вопреки доводам Заявителя, обстоятельства, подтверждающие намеренное неисполнение контракта третьим лицом материалами дела не подтверждаются. При принятии решения суд учитывает предмет контракта, а также представленные доказательства.

При таких обстоятельствах, Управление пришло к верному и обоснованному выводу об отсутствии оснований для включения сведений в отношении ООО «Радуга» в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Обстоятельств, подтверждающих намеренное ненадлежащее исполнение третьим лицом условий Контракта, судом не установлены.

Учитывая указанные обстоятельства, а также доводы сторон, суд полагает, что антимонопольным органом, вопреки доводам заявителя, не было допущено нарушений норм материального и процессуального права, подлежали оценки все представленные в дело доказательства, о чем свидетельствуют правомерные выводы, сделанные контрольным органом в оспариваемом ненормативном акте.

Суд приходит к выводу, что указанных в ст. 13 ГК РФ, ст. 198 АПК РФ фактов не имеется, несоответствия оспариваемого решения требованиям действующего законодательства и нарушения им прав заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности судом не установлено, что совокупность условий, предусмотренных ч. 1 ст. 198 АПК РФ и необходимых для признания незаконным оспариваемого решения отсутствует, оспариваемый акт является законным, обоснованным, принят в полном соответствии с требованиями антимонопольного законодательства Российской Федерации и не нарушает прав и законных интересов Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем заявленные требования удовлетворению не подлежат (ч. 3 ст. 201 АПК РФ).

Судом проверены все доводы Заявителя, однако они не опровергают установленные судом обстоятельства и не могут являться основанием для удовлетворения заявленных требований.

Госпошлина распределяется по правилам ст. 110 АПК РФ и относится на Заявителя. 

Руководствуясь  ст.ст. 110, 167, 170, 176, 198, 201 АПК РФ суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных требований отказать полностью.

Проверено на соответствие действующему законодательству.

Решение может быть оспорено в месячный срок с даты его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

О.Ю. Немова