Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело  № А40-85438/17-93-787

31 августа 2017 года

г. Москва

Резолютивная часть решения объявлена 14 августа 2017 года.

Решение в полном объеме изготовлено 31 августа 2017 года.

Арбитражный суд города Москвы в составе: 

Судьи Позднякова В.Д. 

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

с использованием средств аудиозаписи в ходе судебного заседания.

рассмотрев в открытом судебном заседании дело 

по заявлению ПАО "МОЭК" (ОГРН 

<

***>)

к Московскому УФАС России  (ОГРН 

<

***>)   

третьи лица - ООО "ГАЗНЕФТЕТОРГ.РУ" (ОГРН 

<

***>), 

ООО "А ГРУПП" (ОГРН 

<

***>)

об оспаривании решения и предписания от 20.03.2017 по делу № 1-00-710/77-17 о нарушении процедуры торгов и порядка заключения договоров

при участии: 

от заявителя – ФИО2 (дов. от 13.01.2016);

от ответчика – ФИО3 (дов. от 02.02.2017 № 03-09);

от третьих лиц: ООО "А ГРУПП"  – ФИО4 (дов. от 31.12.2014 № 001).

ООО "ГАЗНЕФТЕТОРГ.РУ" – не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

ПАО "МОЭК" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Московскому УФАС России  об оспаривании решения и предписания по делу от 20.03.2017 по делу № 1-00-710/77-17 о нарушении процедуры торгов и порядка заключения договоров.

В обоснование заявленного требования заявитель указывает, что решение Московского УФАС России от 20.03.2017 по делу № 1-00-710/77-17, а также вынесенное предписание от 20.03.2017 по делу № 1-00-710/77-17 не соответствуют закону, нарушают права и законные интересы ПАО «МОЭК» в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на ПАО «МОЭК» обязанность по осуществлению действий, указанных в пунктах 1-6 оспариваемого предписания.

Московским УФАС России представлен письменный отзыв на заявление, в котором указывает, что оспариваемые акты являются законными и обоснованными, на основании чего просит суд в удовлетворении заявленных требований отказать. 

ООО "А ГРУПП" представлена письменная правовая позиция, в которой указывает, что с решением заинтересованного лица полностью согласно, с доводами, изложенными в заявлении, не согласно, просит суд в удовлетворении заявленных требований отказать.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал заявленные требования по основаниям и доводам, изложенным в заявлении и возражениях на отзыв.

Представитель заинтересованного лица в судебном заседании возражал против удовлетворения требований по основаниям и доводам, изложенным в отзыве.

Представитель ООО "А ГРУПП" в судебном заседании поддержал позицию заинтересованного лица. 

ООО "ГАЗНЕФТЕТОРГ.РУ", извещенное в соответствии со ст.123 АПК РФ о времени и месте судебного разбирательства, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.kad.arbitr.ru, своего представителя в суд не направило. Дело рассмотрено в порядке ч.5 ст.156 АПК РФ в его отсутствие.

Изучив материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив все доводы заявления и отзыва на него, суд считает заявленные требования не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Установленный ч.4 ст. 198 АПК РФ срок на обжалование оспариваемого решения заявителем не пропущен.

Как следует из материалов дела, в адрес Московского УФАС России обратилось ООО «А групп» с жалобой на действия ПАО «МОЭК» при проведении открытого запроса предложений в электронной форме на право заключения договора на поставку труб стальных электросварных для нужд ПАО «МОЭК» (реестровый № 31704655027).

По результатам рассмотрения жалобы ООО «А групп» комиссией принято решение от 20.03.2017 по делу № 1-00-710/77-17 (вх. от 02.05.2017 № АП/13-265/17), которым жалоба заявителя признана обоснованной в части доводов относительно установления требования о предоставлении в составе заявки на участие в закупке документов, подтверждающих выполнение участником обязательств по договору поставки в установленные сроки, а также неправомерного установления требования о необходимости подписания руководителем или уполномоченным лицом участника закупки всех документов, входящих в состав заявки на участие в закупке.

Кроме того, комиссией по рассмотрению жалобы выдано предписание от 20.03.2017 по делу № 1-00-710/77-17 о нарушении процедуры торгов и порядка заключения договоров.

В соответствии с предписанием от 20.03.2017 № 1-00-710/77-17 ПАО «МОЭК» необходимо отменить протоколы, составленные в ходе закупки; вернуть участникам закупки ранее поданные заявки с уведомлением о прекращении действия данных заявок и о возможности подать новые заявки на участие в закупке; внести изменения в закупочную документацию с учетом решения Московского УФАС России от 20.03.2017 № 1-00-710/77-17; продлить срок приема заявок на участие в закупке таким образом, чтобы он составлял не менее чем 5 рабочих дней с момента размещения информации о внесении изменений в закупочную документацию до даты окончания приема заявок; назначить новую дату окончания подачи заявок, дату рассмотрения заявок, дату подведения итогов закупки; разместить информацию о вышеуказанных изменениях в ЕИС в сфере закупок www, zakupki. go v. ru.

Не согласившись с выводами антимонопольного органа, ГУП "МОСКОВСКИЙ МЕТРОПОЛИТЕН" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании названного решения незаконным.

Положениями ч. 10 ст. 3 Закона о закупках установлен ряд случаев, позволяющих участнику закупки обжаловать действия организаторов торгов, оператора электронной торговой площадки и иных лиц в антимонопольный орган в порядке, установленном антимонопольным органом.

Вместе с тем, какого-либо указания на то, что перечень обжалуемых в антимонопольный орган действий заказчика является закрытым, названная норма не содержит, в связи с чем, представляется возможным сделать вывод о том, что жалобы на иные действия (бездействие) заказчика подлежат рассмотрению по правилам, установленным действующим законодательством.

Между тем, в соответствии с ч. 1 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган по правилам указанной нормы рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной торговой площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии, в числе прочего, при организации и проведении торгов, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках.

Исходя из положений приведенной нормы, антимонопольный контроль торгов делегирован антимонопольным органам, которые, в свою очередь, при осуществлении указанного контроля вправе пользоваться своими дискреционными полномочиями. Обратное означало бы невозможность полноценного исполнения антимонопольным органом возложенных на него функций и не соответствовало бы целям его компетенции.

Кроме того, положения ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, которая является полностью процедурной, дополняют и развивают положения Закона о закупках, о чем свидетельствует указание в ч. 1 названной статьи на возможность применения ее положений на стадии проведения торгов, в то время как положения Закона о закупках распространяют свое действие лишь на стадию их организации.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 21.05.2014г. № ВАС-5634/14, требования ст. 18.1 Закона о защите конкуренции распространяются на все закупочные процедуры (торги). Положения названной нормы права допустимо применять в совокупности с иными нормативными актами, регулирующими проведение закупок (торгов).

Таким Образом, положения ст. 18.1 Закона о защите конкуренции (не содержащей какого-либо перечня случаев для обжалования) допустимо применять как в совокупности с ч. 10 ст. 3 Закона о закупках, так и в отдельности, в том числе в случае неурегулированности Законом о закупках отдельных процедурных моментов. В противном случае отсутствие законодательно закрепленной возможности контроля стадии проведения торгов неизбежно приведет к злоупотреблениям со стороны организаторов торгов и, как следствие, недостижению основных целей как Закона о защите конкуренции, так и Закона о закупках.

Вышеизложенная правовая позиция изложена в определении Верховного Суда Российской Федерации № 305-КГ15-1682 от 12.05.2015г. по делу № А40-105887/2013.

Кроме того, согласно п/п «а» п. 3.1 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган выдает организатору торгов обязательные для исполнения предписания о совершении действий, направленных на устранение нарушений порядка организации и проведения торгов, порядка заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися, в том числе предписания об отмене протоколов, составленных в ходе проведения торгов, о внесении изменений в документацию о торгах, извещение о проведении торгов, об аннулировании торгов.

Также исходя из содержания приведенной нормы, антимонопольный контроль торгов не может быть ограничен перечнем случаев для обжалования, приведенных в ч. 10 ст. 3 Закона о закупках.

При этом следует отметить, что определением Верховного Суда Российской Федерации от 11.04.2017г. по делу № 304-КГ16-17592, на которое ссылается заявитель, обозначена обязанность антимонопольного органа проверять на соответствие положениям ч. 10 ст. 3 Закона о закупках только доводы поступающей жалобы, но в возможности выявления в действиях организаторов закупки (заказчиков) иных нарушений, — на основании ч. 17 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции — упомянутый орган не ограничен. Указаний обратного приведенное определение Верховного Суда Российской Федерации не содержит, а расширительному толкованию судебные акты не подлежат. 

Упомянутый в ч. 10 ст. 3 Закона о закупках перечень адресован подателям жалоб, но не антимонопольным органам, лишенным права возвращать жалобы, не содержащие указания на нарушения, предусмотренные ч. 10 ст. 3 Закона о закупках, о чем свидетельствует отсутствие соответствующего юрисдикционного механизма в ст. 18.1 Закона о защите конкуренции и наличие в приведенной статье нормы о полномочиях антимонопольного органа проверять действия организаторов торгов в полном объеме с наличием права выдавать предписания, прямо связанные с антимонопольным контролем именно в сфере применения Закона о закупках ( п/п «а» п. 3.1 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции).

Кроме того, из оспариваемого решения усматривается, что антимонопольный орган установил в действиях заявителя нарушение ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции, которой установлен запрет на любые действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции на торгах.

В силу ч. 5 ст. 17 названной статьи ее положения распространяются на все закупки товаров, работ, услуг, осуществляемые в соответствии с Законом о закупках.

Таким образом, антимонопольный орган при рассмотрении жалобы на действия заказчиков при проведении конкурентной процедуры в рамках Закона о закупках руководствуется как названным законом, так и ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, что свидетельствует о правомерности рассмотрения Управлением жалобы ООО "А групп".

В соответствии с подпунктом 5 пункта 4.21 Информационной карты Закупочной документации участник Закупки должен иметь в наличии документы, подтверждающие возможность надлежащего выполнения участником обязательств по договору поставки в установленные сроки (письма от заводов-производителей и/или письма от иных организаций с приложением документального подтверждения наличия у таких организаций требуемого количества товара или возможности отгрузки в указанные сроки и объеме) с обязательным указанием порядковых номеров номенклатурного перечня спецификации заказчика/организатора, номера данного запроса предложений.

В случае наличия предмета закупки на складе участника процедуры - письмо от участника процедуры, подтверждающее данный факт с указанием ассортимента и количества предмета закупки, а также с предоставлением копий сертификатов изготовителей на предмет закупки, имеющийся в наличии.

В случае отсутствия данного подтверждения, комиссия вправе отклонить такое предложение из-за несоответствия предложения на участнике в процедуре закупки требованиям закупочной документации.

Таким образом, фактически Заказчик требует от участника торгов предоставления документов, выданных третьими лицами, подтверждающими отгрузку требуемого по договору товара в будущем.

Иными словами, возможность участия заинтересованного лица в конкурентной процедуре поставлена заказчиком в зависимость от действий третьих лиц.

При этом, суд отмечает, что такие лица могут в принципе не выдавать подобные документы, что априори будет свидетельствовать о невозможности участия определенных субъектов в закупочной процедуре.

Более того, ПАО "МОЭК" в спорном требовании также устанавливает необходимость предоставления документального подтверждения наличия у контрагентов участников закупки требуемого товара или возможности его отгрузки, при этом никоим образом не раскрывая, что понимается под таким документальным подтверждением.

Тем самым, Заказчик фактически возлагает дополнительные обязанности и на третьих лиц, готовых сотрудничать с потенциальными участниками торгов, по предоставлению документов, форма и требования к которым не определены в принципе, что, в свою очередь, позволяет Заказчику самостоятельно оценивать, подтверждаются ли должным образом, исключительно по мнению Заказчика, требуемые обстоятельства или нет.

Суд соглашается с выводами Управления, что подобные условия ставят потенциального участника конкурентной процедуры в положение неопределенности и неоднозначности того, что все-таки требуется Заказчику для допуска заявки заинтересованных лиц, одновременно предоставляя заказчику широчайшие возможности для безосновательного отклонения таких заявок, что недопустимо.

Кроме того, рассматриваемые требования п. 4.21 также содержат условие об указании определенного срока, в пределах которого будет осуществлена поставка.

Однако приведение таких четких временных периодов не сможет обусловить желаемую Заказчиком гарантированность поставки товара ввиду того, что сроки могут подвергаться корректировке в силу различных обстоятельств.

Кроме того, суд соглашается с доводом антимонопольного органа, что предоставление в составе заявки такого письма-гарантии никоим образом не дает безусловной гарантии действительной передачи в будущем требуемого товара в нужном заказчику объеме, поскольку такой документ не накладывает абсолютно никаких обязанностей на лицо, его выдавшее, а также не устанавливает какой-либо ответственности за неисполнение подобных "обещаний", указанных в таком письме.

И, наоборот, отсутствие письма-гарантии о поставке товара в будущем не обуславливает неисполнение потенциальным победителем торгов своих обязательств в  случае одержания им победы.

В свою очередь, участник, не являющийся производителем поставляемого товара, а лишь осуществляющий посредническую деятельность, вынужден обращаться за получением спорного документа к производителю.

Вместе с тем, выдача данного документа фактически является правом производителя, может быть обусловлена обычаями данного конкретного лица, длительными сроками его изготовления и иными условиями, которые могут воспрепятствовать своевременному получению участником данного документа и соответствующей подаче его в составе заявки.

Непредоставление данного документа, как было указано выше, безусловно влечет отклонение такой заявки, в то время как данный хозяйствующий субъект мог бы в действительности исполнить договорные обязательства, но лишь из-за бюрократических обстоятельств (при этом полностью соответствуя всем требованиям заказчика, предъявленным к самому участнику) лишается даже возможности поучаствовать в торгах с возможностью потенциальной победы.

Суд отмечает, что сама по себе подача заявки на участие в конкурентной процедуре подразумевает конклюдентное согласие хозяйствующих субъектов со всеми условиями закупочной документации, в том числе с последующим обязательным исполнением обязательств по подлежащему заключению договору поставки.

Таким образом, подавая указанную заявку, участник, тем самым, возлагает на себя обязанности как по заключению договора в случае одержания им победы, так и дальнейшего соблюдения им договорных обязательств, что, в свою очередь, относится уже к стадии исполнения соответствующего договора.

Вместе с тем, надлежащее исполнение такого договора его сторонами не может быть обусловлено лишь одним изначальным письмом контрагента поставщика о гарантии поставки требуемого товара.

При таких условиях заказчик не может требовать от участника торгов предоставления ему документа, в действительности не способного обеспечить исполнение договора, но ставящее в зависимость возможность участия данного лица в конкурентной процедуре.

Положениями ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции установлен запрет на действия, приводящие или способные привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции при проведении, в числе прочего, запроса предложений.

При этом, в соответствии с п. 1,2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках при осуществлении закупок заказчики должны руководствоваться такими принципами, как информационная открытость, равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупок.

В настоящем случае действия Заказчика по установлению требования, обязывающего участника закупки предоставлять документы, выдаваемые третьими лицами, способно значительно сузить круг участников закупки ввиду невозможности участия в ней лиц, не производящих самостоятельно требуемый товар, но обладающих возможностью его поставить в случае одержания ими победы в закупке, в силу прямой зависимости от желания/обычаев оборота/времени третьих лиц, что никоим образом не способствует соблюдению принципов, поименованных в п. 1, 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках, и прямо нарушает ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции.

Таким образом, спорное требование является недопустимым и не может становиться основанием для допуска/недопуска заявок хозяйствующих субъектов к участию в конкурентной процедуре.

Кроме того, положениями п. 3.2.3 закупочной документации установлено требование о необходимости подписания всех документов, входящих в состав заявки, руководителем или уполномоченным лицом участника и скреплен печатью участника Закупки (при наличии печати).

Вместе с тем, согласно ч. 1 ст. 6 Федерального закона от 06.04.2011г. № 63-ФЗ «Об электронной подписи» (далее - Закон об ЭЦП) информация в электронной форме, подписанная квалифицированной электронной подписью, признается электронным документом, равнозначным документу на бумажном носителе, подписанному собственноручной подписью, и может применяться в любых правоотношениях в соответствии с законодательством Российской Федерации, кроме случая, если федеральными законами или принимаемыми в соответствии с ними нормативными правовыми актами установлено требование о необходимости составления документа исключительно на бумажном носителе.

Из буквального содержания приведенной нормы следует равнозначность электронного документа, подписанного электронной цифровой подписью, документу на бумажном носителе, заверенному печатью/собственноручной подписью.

Таким образом, предоставление документов в электронном виде при наличии электронной цифровой подписи равнозначен документу в бумажном виде, подписанному собственноручно.

Согласно извещению о проведении закупки, данная конкурентная процедура проводится в электронной форме.

В соответствии с подпунктом 8 пункта 1.2 Закупочной документации заявка на участие в Закупке - это комплект документов, содержащий предложение участника

Закупки о заключении договора и иные сведения, предусмотренные Закупочной документацией, направленный организатору по форме и в порядке, установленными Закупочной документацией.

Учитывая изложенное, требование о необходимости подписания руководителем или уполномоченным лицом участника Закупки всех документов, входящих в состав заявки на участие в Закупке неправомерно, так как заявка на участие в Закупке заверяется электронной цифровой подписью.

Вместе с тем, Заявитель ссылается на то, что вышерассмотренное требование носит лишь рекомендательный характер и его несоблюдение не является основанием для отклонения заявки от участия в Закупке.

Однако суд указывает, что  ПАО "МОЭК" не учтено следующее.

Исходя из положений ст. ст. 1, 17, 18.1, 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный контроль при рассмотрении уполномоченным органом соответствующих дел и жалоб, по существу, носит не только правовосстановительный, но и превентивный характер.

Это означает, в частности, что требование, само по себе не повлиявшее на права подателя жалобы и являющееся, по мнению заказчика, рекомендательным, может быть проверено и оценено антимонопольным органом с точки зрения' потенциально не отвечающего целям и задачам проведения закупок.

Рассматривая подобные положения закупочной документации, антимонопольный орган исходит из правовой природы торгово-закупочных процедур: возложение на участников дополнительной обязанности, не связанной с установлением соответствия участника какому-либо требованию, даже если ее исполнение в отдельных случаях не вызывает сложностей, не может быть оправдана, поскольку в условиях проведения торгов, предполагающих отказ от излишних, ненужных требований, потенциальные участники не должны быть связаны ими, тем более учитывая отсутствие для заказчика принципиальной значимости наличия электронной подписи именно на каждом документе в составе заявки.

Доводы ПАО "МОЭК" об обратном не свидетельствуют.

Более того, положения п. 3.2.3 документации, вопреки доводам заявителя, сформулированы императивно, поскольку указано, что документы именно должны быть подписаны руководителем или иным уполномоченным лицом.

В этой связи суд приходит к выводу, что антимонопольный орган обоснованно обратил внимание заказчика на необходимость отказа от предусмотренного п. 3.2.3 закупочной документации условия.

В совместном постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.96 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», в частности, в абзаце втором пункта 1 установлено, что если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 ГК РФ он может признать такой акт недействительным.

Следовательно, для признания недействительным обжалуемого Заявителем акта необходимо наличие двух обязательных условий: наличие нарушения прав истца и несоответствие оспариваемого акта закону.

Оспариваемое решение не препятствует осуществлению Заявителем предпринимательской и иной экономической деятельности, не возлагает незаконны какие-либо обязанности на Заявителя.

Предписание от 20.03.2017 по делу № 1-00-710/77-17 , выданное на основании установленных нарушений, также способствует восстановлению законности в регулируемой сфере правоотношений и направлено на восстановление нарушенных прав и законных интересов ООО «А групп».

С учетом изложенного, суд пришел к выводу, что оспариваемые Решение и Предписание УФАС России по г. Москве от 20.03.2017 по делу № 1-00-710/77-17  вынесены с соблюдением норм материального и процессуального права, в связи с чем,  у суда отсутствуют правовые основания для признания их незаконными в судебном порядке.

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 110, 167-170, 176, 197-201 АПК РФ,

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявления о признании незаконными решения и предписания Комиссии Московского УФАС России от 20.03.2017 по делу № 1-00-710/77-17  о нарушении процедуры торгов и порядка заключения договоров – отказать.

Проверено на соответствие ФЗ «О защите конкуренции», ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия (изготовления в полном объеме) в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья                          В.Д.Поздняков