именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А40-107020/2016-92-920

г. Москва

20 апреля 2018 г.

Резолютивная часть решения объявлена 16 апреля 2018 г.

Решение в полном объеме изготовлено 20 апреля 2018 г.

Арбитражный суд в составе судьи Уточкина Игоря Николаевича 

При ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1

Рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению ООО «ГЕОДОР»

к Управлению ФАС по г. Москве

об оспаривании постановления от об оспаривании постановления от 18.04.2016 по делу об административном правонарушении № 4-14.32-1116/77-15 

с участием: 

от заявителя: ФИО2 дов. от 04.08.2017 б.н; ФИО3 дов. от 04.08.2017 б\н;

от ответчика – ФИО4 дов. от 26.12.2017 №03-64; 

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Геодор» (далее – общество, ООО «Геодор») обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным постановления Управления Федеральной антимонопольной службе по городу Москве (далее – управление) от 18.04.2016 № 4-14.32-1116/77-15.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 17.08.2016 заявление удовлетворено.

Управление 10.07.2017 обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о пересмотре решения суда первой инстанции по новым обстоятельствам.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 31.08.2017, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 08.11.2017, заявление удовлетворено: решение суда от 17.08.2016 отменено.

Заявление мотивировано тем, что оспариваемое постановление является незаконным, поскольку факт совершения заявителем административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ, не доказан, его вина не установлена.

Ответчик требования заявителя не признал по основаниям, изложенным в представленном отзыве. 

Исследовав материалы дела, выслушав объяснения представителей сторон, оценив представленные доказательства, суд признал заявление подлежащим удовлетворению, по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 1 ст. 30.3 КоАП РФ, ч. 2 ст. 208 АПК РФ заявление об оспаривании постановления по делу об административном правонарушении может быть подано в арбитражный суд в течение десяти дней со дня получения копии оспариваемого постановления. 

Заявление об оспаривании постановления от 18.04.2016 по делу об административном правонарушении №4-14.32-1116/77-15 подано ООО «ГЕОДОР» в Арбитражный суд г. Москвы с соблюдением срока, предусмотренного ч. 1 ст. 30.3 КоАП РФ, ч. 2 ст. 208 АПК РФ.

В соответствии с ч. 6 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела. 

Согласно ч. 7 ст. 210 АПК РФ при этом арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое постановление в полном объеме.

Как следует из материалов дела, постановлением заместителя руководителя Московского УФАС России от 18.04.2016 по делу № 4-14.32-1116/77-15, вынесенным на основании протокола об административном правонарушении от 17.03.2016, ООО «ГЕОДОР» признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст.14.32 КоАП РФ, с наложением административного штрафа в размере 8.570.120 руб.

Протокол об административном правонарушении и оспариваемое постановление составлены уполномоченными должностными лицами в соответствии с п. 62 ч. 2, ч. 4 ст. 28.3 КоАП РФ, п. 4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004г. №331, Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства РФ о защите конкуренции, зарегистрированным в Минюсте РФ 19.03.2008 г. за №11380, ч. 2 ст. 23.48 КоАП РФ.

Проверив порядок привлечения заявителя к административной ответственности, суд считает, что положения ст.ст. 4.5, 28.2, 25.1, 29.7 КоАП РФ соблюдены антимонопольным органом. Нарушений процедуры привлечения заявителя к административной ответственности, которые могут являться основанием для отмены оспариваемого постановления согласно п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004г. № 10, судом не установлено. 

Срок давности привлечения к административной ответственности за административное правонарушение, предусмотренное ст.14.32 КоАП РФ, соблюден административным органом.

Из материалов дела следует, 07.08.2015 Московским УФАС России в рамках рассмотрения дела № 4-14.32-1116/77-15 принято решение, которым в действиях заявителя установлено нарушение ст. 16 Федерального закона от 26.07.2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

На основании данного решения оспариваемым постановлением от 18.04.2016 № 4-14.32-1116/77-15 ООО «ГЕОДОР» признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ, и подвергнуто административному наказанию в виде административного штрафа в размере 8.570.120 руб.

Как установлено судом, расчет штрафа произведен в оспариваемом постановлении в противоречии с фактическими обстоятельствами, изложенными в постановлении, расчет не подтвержден доказательствами.

Московское УФАС России указывает, что ГКУ г.Москвы "Дирекция заказчика ЖКХиБ ЗАО", ООО «ГЕОДОР» и ООО «Титан» признаны нарушившими Закон о защите конкуренции путем заключения соглашения, реализация которого привела к ограничению конкуренции на аукционах в электронной форме с реестровыми номерами № 0373200014213000118, 0373200014213000119, 0373200014213000120, 0373200014213000121 (Постановления о наложении штрафа по делу № 4-14.32-1116/77-15 от 18.04.16).

При этом в абзаце 2 на стр.2 Постановления о наложении штрафа по делу № 4-14.32-1116/77-15 от 18.04.16 УФАС по г.Москве указывает, что общая начальная (максимальная) цена контрактов составила 94.682.616,59 рублей.

Московское УФАС России произвело расчет штрафа, назначенного к уплате ООО «ГЕОДОР», в нарушение п.3 ст.4.1., ст.14.32, Примечания к ст.14.31 КоАП РФ.

В материалах дела отсутствуют допустимые и достоверные доказательства, на основании которых произведен расчет штрафа.

Московское УФАС России указывает, что ГКУ г.Москвы "Дирекция заказчика ЖКХиБ ЗАО", ООО «ГЕОДОР» и ООО «Титан» признаны нарушившими Закон о защите конкуренции путем заключения соглашения, реализация которого привела к ограничению конкуренции на аукционах в электронной форме с реестровыми номерами № 0373200014213000118, 0373200014213000119, 0373200014213000120, 0373200014213000121 (стр.1-2 Постановления о наложении штрафа по делу № 4-14.32-1116/77-15 от 18.04.16).

В абзаце 2 на стр.2 Постановления о наложении штрафа по делу № 4-14.32-1116/77-15 от 18.04.16 УФАС по г.Москве указывает, что общая начальная (максимальная) цена контрактов составила 94.682.616,59 рублей.

В материалах дела отсутствуют какие-либо доказательства, подтверждающие цену контрактов по вышеуказанным заявкам. Также отсутствуют протоколы проведения открытых аукционов и сами заявки с реестровыми номерами № 0373200014213000118, 0373200014213000119,0373200014213000120, 0373200014213000121.

Проверить правильность расчета штрафа, который осуществляется исходя из начальной стоимости предмета торгов, не представляется возможным, т.к. в материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие начальную (максимальную) цену предмета торгов.

Так, в материалах дела отсутствуют протоколы проведения открытых аукционов и сами заявки  с  реестровыми  номерами   №  0373200014213000118,  0373200014213000119, 0373200014213000120,0373200014213000121.

В самом оспариваемом постановлении расчет штрафа производится исходя из общей начальной (максимальной) цены контрактов по аукционам с реестровыми номерами № 0373200014213000118, 0373200014213000121 , цена указана 94.682.616,59 рублей (стр.14 Постановления).

В постановлении только в единственном месте (при описании первых аукционов) можно найти сведения о начальной цене контракта победителя (стр.3 Постановления). И при сложении этой стоимости сумма 94.682.616,59 рублей не получается.

 Более того, в оспариваемом постановлении не содержатся сведения о начальной стоимости аукционов с реестровыми номерами №0373200014213000118, 0373200014213000121.

В то же время в силу п.1 ст.14.32 КоАП РФ (в редакции, действующей на момент составления оспариваемого постановления) расчет штрафа производится не исходя из начальной цены контракта победителя, а исходя из начальной стоимости предмета торгов, сведения о которой отсутствуют как в оспариваемом постановлении, так и в материалах настоящего дела.

Из оспариваемого постановления следует, что ООО «ГЕОДОР» привлекается к административной ответственности за соглашение касательно проведения аукционов, нарушения по которым не установлены.

На стр. 2-3 Постановления от 18.04.16 г. приводятся фактические обстоятельства     проведения     аукционов     с     реестровыми      номерами      № 0373200014213000118, 0373200014213000121, в которых победителем было признано ООО «ГЕОДОР».

Каких-либо нарушений в проведении аукционов с вышеуказанными реестровыми номерами не выявлено и в оспариваемом постановлении не указано.

Вместе с тем Московское УФАС России в оспариваемом постановлении (стр.4-8) указывает, что дважды по жалобам третьих лиц выдавало предписание об отмене протоколов      подведения      итогов      аукционов      №0373200014213000119, №0373200014213000120 и повторном проведении аукционов.

Московское УФАС России установило, что 07 марта 2014 года ГКУ г.Москвы "Дирекция заказчика ЖКХиБ ЗАО" заключило с ООО "ГЕОДОР" государственные контракты на выполнение работ, проведение которых ранее выставлялось на торги с реестровыми № 0373200014213000119,0373200014213000120 (стр.7 постановления от 18.04.2016 г).

Таким образом, указывая в оспариваемом постановлении фактические обстоятельства допущенных, по мнению антимонопольного органа, нарушений по аукционам с № 0373200014213000119, 0373200014213000120. 

Московское УФАС России производит расчет штрафа исходя из общей начальной (максимальной) цены контрактов по аукционам с другими     реестровыми     номерами,     а     именно     №0373200014213000118, №0373200014213000121, нарушений по которым антимонопольный орган не установил (абз.1 стр.14 Постановления о наложении штрафа по делу № 4-14.32-1116/77-15 от 18.04.16), т.е. расчет штрафа произведен с нарушением, т.к. штраф взимается за нарушения, которые не установлены.

При наличии обстоятельств, смягчающих административную ответственность, указанных в п.3 Примечания к ст.14.32 КоАП РФ , штраф подлежит уменьшению в обязательном порядке.

Московское УФАС России ошибочно полагает, что уменьшать штраф - это его право, это императивная норма, которая не зависит от воли антимонопольного органа при наличии определенных обстоятельств.

Согласно п.3 ст.4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются, в том числе, обстоятельства, смягчающие административную ответственность.

В п.3 Примечания к ст.14.32 КоАП РФ установлены дополнительные обстоятельства, смягчающие административную ответственность, а именно: 1) лицо, совершившее административное правонарушение, не является организатором ограничивающих конкуренцию соглашения или согласованных действий и (или) получило обязательные для исполнения указания участвовать в них; 2) лицо, совершившее административное правонарушение, не приступило к исполнению заключенного им ограничивающего конкуренцию соглашения.

В оспариваемом Постановлении не содержатся сведения о том, что ООО "ГЕОДОР" является организатором ограничивающих конкуренцию соглашения или согласованных действий, а также о том, что ООО "ГЕОДОР" приступило к исполнению заключенного им ограничивающего конкуренцию соглашения.

Таким образом, отсутствие этих фактических обстоятельств является обстоятельствами, смягчающими административную ответственность в соответствии с п.3 Примечания к ст.14.32 КоАП РФ.

В соответствии с п.4 Примечания к ст.14.31 КоАП РФ за совершение административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.32, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит (императивное применение) уменьшению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

Данная норма является императивной и должна подлежать применению вне воли антимонопольного органа, а только в силу наличия вышеприведенных обстоятельств (по аналогии с уголовно-правовыми нормами о применении наказания за совершение деяния).

Кроме того, если следовать расчету, приведенному Московским УФАС России на стр. 14 Постановления от 18.04.16 г. (л.д.32), сумма уменьшения за каждое обстоятельство, смягчающее административную ответственность, составляет: (47.341.308,30 (МаксШ) -9.468.261,66 (МинШ))/ 8= 4.734.130,83 рублей.

В силу п/п 4 ст.26.1 КоАП РФ по делу об административном правонарушении обязательному выяснению подлежат, в том числе обстоятельства, смягчающие административную ответственность.

Московское УФАС России было обязано при вынесении оспариваемого постановления отразить вышеперечисленные обстоятельства, смягчающие административную ответственность. При этом такая обязанность отражения исключительно при наличии факта предусмотрена нормами КоАП РФ и не зависит от волеизъявления административного органа.

В противоречие вышеуказанному, Московское УФАС России ограничилось формальной и безосновательной фразой о том, что «обстоятельства, смягчающие административную ответственность, не установлены».

Нарушение норм административного права, предписывающих устанавливать обстоятельства, смягчающие административную ответственность, привело к незаконному расчету штрафа в противоречие ст.14.31, 14.32 КоАП РФ.

ООО «ГЕОДОР» было привлечено к ответственности по ч.1 ст.14.32 КоАП РФ за заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством РФ соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством РФ согласованных действий (абз.З стр.11 оспариваемого постановления).

Федеральным законом от 17.04.2017 г. № 74-ФЗ статья 14.32 КоАП РФ была изменена.

Пунктом 1 ст.14.32 КоАП РФ предусмотрена ответственность за заключение хозяйствующим субъектом соглашения, признаваемого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации картелем, либо участие в нем.

В оспариваемом постановлении отсутствуют сведения о заключении ООО «ГЕОДОР» соглашения, признаваемого картелем.

Далее в пунктах 2, 4 и б ст.14.32 КоАП РФ содержатся диспозиции составов административных правонарушений, описание которых похоже на ч.1 ст.14.32 КоАП РФ в предыдущей редакции.

Таким образом, в настоящее время п.1 ст.14.32 КоАП РФ, на основании которого ООО «ГЕОДОР» привлекалось к административной ответственности, изменен и содержит иной состав административного правонарушения. Идентичного состава правонарушения, ранее зафиксированного в п.1 ст.14.32 КоАП РФ, в Кодексе не содержится.

Следовательно, не имеется законных оснований привлечь ООО «ГЕОДОР» за правонарушение, установленное п.1 ст.14.32 КоАП РФ, т.к. ст.14.32 КоАП РФ содержит иные похожие составы правонарушений, ответственность за которые смягчена.

Более того, не представляется возможным выбрать тот состав правонарушения, изложенный в действующей редакции ст.14.32 КоАП РФ, т.к. квалификационные признаки нескольких составов соответствуют описанным в оспариваемом постановлении фактическим обстоятельствам.

Диспозиция действующей редакции п.2 ст.14.32 КоАП РФ касательно торгов содержит иное правонарушение, которое никогда не вменялось ООО «ГЕОДОР», то есть не вменялось заключение соглашения, которое привело или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В то же время объективная сторона правонарушения - заключение и исполнение антиконкурентного соглашения (как указывает УФАС по г.Москве) - частично содержится как в п.2 ст.14.32 КоАП РФ, так и в п.4 ст.14.32 КоАП РФ (Заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения либо участие в нем, за исключением случаев, предусмотренных частями 1 - 3 настоящей статьи), так и в п.6 ст.14.32 КоАП РФ (Осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий -ранее часть диспозиции п.1 ст.14.32 КоАП РФ).

При   этом   санкция   за   совершение   вышеуказанныхадминистративных правонарушений, предусмотренных п.4 и п.6 ст.14.32 КоАП РФ содержит принципиально иной расчет штрафа, не основанный на стоимости предмета торгов.

При том, что в ст.14.32 КоАП РФ (части 2, 4, 6) содержится три состава административных правонарушений, часть из квалифицирующих признаков каждого из которых повторяет предыдущую редакцию п.1 ст.14.32 КоАП РФ, санкции за установленные правонарушения значительно ниже, чем были указаны в предыдущей редакции п.1 ст.14.32 КоАП РФ.

Так, в случае применения к ООО «ГЕОДОР» ч.4 ст.14.32 КоАП РФ размер штрафа составляет от 21.425,30 рублей (выручка 214.253.000 рублей х 0,01% ) до 107.126,5 рублей выручка 214.253.000 рублей х 0,05% ), но не менее 100.000 рублей.

А в случае применения к ООО «ГЕОДОР» ч.6 ст.14.32 КоАП РФ размер штрафа составляет от 21.425,30 рублей (выручка 214.253.000 рублей х 0,01% ) до 64.275,9 рублей выручка 214.253.000 рублей х 0,03% ), но не менее 50.000 рублей.

В соответствии с п.1 ст.1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В силу п.2 ст.1.7 КоАП РФ Закон, смягчающий или отменяющий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом улучшающий положение лица, совершившего административное правонарушение, имеет обратную силу, то есть распространяется и на лицо, которое совершило административное правонарушение до вступления такого закона в силу и в отношении которого постановление о назначении административного наказания не исполнено.

В силу п.4 ст.1.5 КоАП РФ неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Таким образом, УФАС по г. Москве назначило ООО "ГЕОДОР" административное наказание в размере, не соответствующем законодательству РФ, что противоречит Конституции РФ, а само оспариваемое постановление по описанию квалификации правонарушения устанавливает более тяжкую ответственность, чем установлена в действующей редакции КоАП РФ.

Учитывая изложенное, требования заявителя подлежат удовлетворению  в соответствии с ч. 2 ст. 211 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 1.5, 1.6, 2.1, 4.5, 9.4, 14.32, 25.1, 25.4, 28.2, 29.7, ч. 3 ст. 30.1, 30.3 КоАП РФ, ст.ст. 64-68, 69, 71, 75, 123, 156, 167-170, 176, 180, 207-211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

Признать незаконным и отменить постановление  Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве от 18.04.2016 по делу об административном правонарушении №4-14.32-1116/77-15  в отношении ООО «ГЕОДОР» (ИНН 

<

***>, дата гос.регистрации 05.11.2013, адрес: 121604, Москва, Филевский 

<

...>).

Решение может быть обжаловано в течение десяти дней в Девятый арбитражный апелляционный суд. 

Судья:                                                                                                                   Уточкин И.Н.