АРБИТРАЖНЫЙ СУД ПРИМОРСКОГО КРАЯ

690091, г. Владивосток, ул. Светланская, 54

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А51-7754/2017

г. Владивосток

29 мая 2017 года

Резолютивная часть решения объявлена 25 мая 2017 года . 

Полный текст решения изготовлен 29 мая 2017 года.

Арбитражный суд  Приморского края в составе судьи  Фокиной А.А., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем Широких Э.А., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Думы города Владивостока (ИНН 2536111725 , ОГРН  1032501280723 )

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

третье лицо,  не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне ответчика – общество с ограниченной ответственностью «Канцелярская крыса»

о признании незаконным решения от 13.02.2017 № РНП-25-22/04-2017, обязании включить сведения об ООО «Канцелярская крыса» в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков исполнителей)  

при участии в заседании:   

от заявителя – представителя ФИО2 (по доверенности от 09.02.2016), 

от УФАС – представителя ФИО3 (по доверенности от 09.01.17),  

от третьего лица – представителя ФИО4 (по доверенности от 11.01.2017),

установил:

Дума города Владивостока (далее – заявитель, Дума, заказчик) обратился в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее – Управление, ответчик, УФАС по ПК, антимонопольный орган) и просит суд признать незаконным решение от 13.02.2017 № РНП-25-22/04-2017 не включать сведения об ООО «Канцелярская крыса» в реестр недобросовестных поставщиков, обязать включить сведения об ООО «Канцелярская крыса» в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков исполнителей.

Определением от 24.04.2017 суд в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора на стороне ответчика, общество с ограниченной ответственностью «Канцелярская крыса» (далее – третье лицо, ООО «Канцелярская крыса», общество, победитель аукциона). 

Заявитель в судебном заседании требования поддержал в полном объеме по доводам заявления, пояснил суду, что решением от 13.02.2017 по делу № РНП-25-22/04-2017 комиссия Управления отказала Думе в удовлетворении обращения о включении сведений об ООО «Канцелярская крыса» в реестр недобросовестных поставщиков по основанию поставки товара с иным фирменным наименованием, нежели это было указано в заявке на участие в электронном аукционе, в связи с чем Думой было принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Изложенные обстоятельства, по мнению заявителя, являются достаточным и исчерпывающим основанием для включения сведений об ООО «Канцелярская крыса» в реестр недобросовестных поставщиков. 

 Представитель Управления поддержал доводы письменного отзыва, считает решение комиссии Приморского УФАС законным, соответствующим положениям части статьи 104 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон №44-ФЗ), полагает, что со стороны общества не имело места недобросовестного поведения исполнителя, совершения умышленных противоправных действий, в связи с чем требование Думы, по мнению Управления, удовлетворению не подлежит. 

Третье лицо против требований Думы также возражает, поддержало доводы Управления, полагает, что в обстоятельствах дела не имеется оснований для привлечения его к такому виду специальной ответственности как включение в реестр недобросовестных поставщиков, поскольку в установленный срок для вступления в силу решения об одностороннем отказе от исполнения контракта обществом было поставлено оборудование согласованного фирменного наименования, однако заказчик отказался его принимать без объяснения причин.

Как установлено судом из материалов дела и пояснений участвующих в деле лиц, 21.11.2016 на официальном сайте в сети «Интернет» www.zakupki.gov.ru (далее – официальный сайт) Думой города Владивостока было размещено извещение № 0120300020916000072 о проведении электронного аукциона на поставку бумагосверлильной машины для нужд Думы города Владивостока.

Всего на участие в аукционе было подано четыре заявки.

По итогам проведения аукциона в электронной форме победителем признано общество с ограниченной ответственностью «Канцелярская крыса», предложившее к поставке бумагосверлильную машину фирменного наименования «Filepecker» (Южная Корея), с которым впоследствии был заключен муниципальный контракт от 20.12.2016 № 0120300020916000072-0185379-01.

Условиями контракта предусмотрено, что ООО «Канцелярская крыса» обязуется осуществить поставку бумагосверлильной машины для нужд Думы в комплектации и количестве, указанных в Спецификации, а Заказчик обязуется принять и оплатить Товар в сроки и в порядке, установленном Контрактом (пункт 1.1 контракта).

В частности, в соответствии с условиями контракта ООО «Канцелярская крыса» приняло на себя обязательства осуществить поставку бумагосверлильной машины фирменного наименования «Filepecker» в течение 5 рабочих дней с момента подписания муниципального контракта (в соответствии с пунктом 3.1 контракта, спецификацией к контракту).

Однако 23.12.2016 в Думу города Владивостока обществом был поставлен товар, не соответствующий условиям муниципального контракта, а именно, дырокол «Filepecker-l», что подтверждается актом приемочной комиссии Думы от 27.12.2016, и не оспаривается обществом.

В соответствии с пунктом 3.6 контракта замена товара ненадлежащего качества должна быть произведена поставщиком не позднее 3 рабочих дней с момента получения акта о выявленных нарушениях.

Требованием от 28.12.2016 № 01-06/222 Дума указала обществу на необходимость поставки товара в соответствии с условиями контракта от 20.12.2016 № 0120300020916000072-0185379-01.

На требование Думы города Владивостока о замене товара ненадлежащего качества ООО «Канцелярская крыса» 29.12.2016 и 30.12.2016 были направлены письменные предложения о поставке бумагосверлильной машины торгового наименования «Steiger D-500» либо бумагосверлильной машины Nagel Citoborma 111.

10.01.2017, в связи с тем, что предложенная к поставке бумагосверлильная машина торгового наименования «Filepecker», позволившая ООО «Канцелярская крыса» стать победителем электронного аукциона, поставлена в Думу города Владивостока не была, в соответствии с частью 9 статьи 95 Закона № 44-ФЗ заказчиком было принято решение об одностороннем отказе от исполнения вышеуказанного муниципального контракта.

13.01.2017 общество направило заказчику ответ о несогласии с решением о расторжении контракта, а 18.01.2017 ООО «Канцелярская крыса» была осуществлена поставка бумагосверлильной машины Nagel Citoborma 111, между тем приемочной комиссией Думы был вновь составлен акт об отказе в приемке поставленного товара в связи с тем, что поставленный товар не соответствует условиям муниципального контракта по признакам иного товарного знака (акт от 18.01.2017).

31.01.2017 письмом № 01-01/11 информация об ООО «Канцелярская крыса» была направлена Думой в антимонопольный орган для её включения в реестр недобросовестных поставщиков.

Решением от 13.02.2017 № РНП-25-22/04-2017 Управление отказало Думе в удовлетворении требования о включении сведений об ООО «Канцелярская крыса» в реестр недобросовестных поставщиков.

Изложенные обстоятельства побудили Думу города Владивостока обратиться в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.   

Суд считает, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям. 

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы.

Часть 2 статьи 201 АПК РФ предусматривает, что арбитражный суд принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными, если установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. 

По изложенному прямо следует, что для признания решения государственного органа незаконным требуется одновременное наличие двух условий: несоответствие решения закону или иному нормативному правовому акту и нарушение этим решением прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 9 статьи 95 Закона № 44-ФЗ заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом. 

Согласно части 12 статьи 95 Закона № 44-ФЗ решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее, чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю). Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте. При невозможности получения указанных подтверждений либо информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе.

Частями 13, 14 статьи 95 Закона № 44-ФЗ предусмотрено, что решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. Заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения, а также заказчику компенсированы затраты на проведение экспертизы в соответствии с частью 10 настоящей статьи. Данное правило не применяется в случае повторного нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта, которые в соответствии с гражданским законодательством являются основанием для одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.

Возможность и порядок расторжения контракта в одностороннем порядке предусмотрены пунктами 7.3 - 7.5 муниципального контракта от 20.12.2016 № 0120300020916000072-0185379-01.

В рассматриваемом случае Думой принято решение от 10.01.2017 об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта от 20.12.2016 № 0120300020916000072-0185379-01 в связи с существенным нарушением условий контракта, выразившемся в поставке товара с иным фирменным наименованием, нежели это было указано в заявке на участие в электронном аукционе и предусмотрено условиями контракта. 

До вступления в силу решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта от 10.01.2017 обществом устранено нарушение условий контракта и 18.01.2017 поставлен товар - бумагосверлильная машина Nagel Citoborma 111.

Частью 7 статьи 95 Закона № 44-ФЗ предусмотрено, что при исполнении контракта по согласованию заказчика с поставщиком допускается поставка товара, качество, технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) которого являются улучшенными по сравнению с качеством и соответствующими техническими и функциональными характеристиками, указанными в контракте. В этом случае соответствующие изменения должны быть внесены заказчиком в реестр контрактов, заключенных заказчиком.

Ссылаясь на то, что предлагаемый к поставке товар не соответствовал условиям муниципального контракта, не обладал улучшенными качеством, техническими и функциональными характеристиками (потребительскими свойствами) по сравнению с указанными в контракте, что и послужило основанием для отказа поставщику в его согласовании, заявитель какими-либо документами данный вывод не подтвердил.

Ни акт от 18.01.2017, ни иные исходящие документы заявителя в адрес общества не содержит сведений о том, какие именно технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) заказчиком оценивались, при этом Спецификация (приложение № 1 к муниципальному контракту) не содержит каких-либо конкретных технических и функциональных характеристик товара, кроме фирменного наименования «Filepecker» - ни производительность, ни способ управления (привод), ни размеры, ни указания на конкретную модель из всех возможных моделей в линейке производителя, и т.п.

Согласно пункту 11 Постановления Правительства РФ от 25.11.2013 № 1062 «О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)» уполномоченный орган осуществляет проверку информации и документов на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя).

Исходя из положений статьи 104 Закона № 44-ФЗ, реестр недобросовестных поставщиков, с одной стороны, является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя обязательств в рамках процедуры осуществления закупок. При этом одним из последствий такого включения (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться не только ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в процедурах торгов по осуществлению государственных и муниципальных закупок, но и риск отказа в сотрудничестве с ним иных контрагентов при оценке его деловой репутации. 

С другой стороны, анализ статьи 104 Закона № 44-ФЗ позволяет сделать вывод, что реестр недобросовестных поставщиков служит инструментом, обеспечивающим реализацию целей регулирования отношений, определенных в части 1 статьи 1 Закона № 44-ФЗ, по добросовестной конкуренции и предотвращению злоупотреблений в сфере размещения заказов, а, следовательно, является механизмом защиты государственных и муниципальных заказчиков от недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков).

Вместе с тем, основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое ненадлежащее исполнение контракта, которое предполагает недобросовестное поведение исполнителя, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона № 44-ФЗ, в том числе, приведших к невозможности надлежащего исполнения контракта и нарушающих права заказчика, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств.

Согласно пунктам 1, 3 статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договор предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Как указал Конституционный Суд РФ в Определении от 27.09.2016 № 2153-О, все меры государственного принуждения (как меры юридической ответственности за совершенные правонарушения, так и процедурные меры их выявления) - по смыслу правовых позиций Конституционного Суда Российской Федерации, выраженных в постановлениях от 27 апреля 2001 года № 7-П, от 30 июля 2001 года № 13-П, от 14 июля 2005 года № 9-П, от 11 марта 2008 года № 4-П и др., - должны отвечать конституционным принципам справедливости, соразмерности, адекватности, необходимости и правовой определенности.

Конституционный Суд РФ также неоднократно указывал, что при допустимости ограничения того или иного конституционного права государство, обеспечивая баланс конституционно защищаемых ценностей и интересов, должно использовать не чрезмерные, а только строго обусловленные конституционно одобряемыми целями меры; чтобы исключить возможность несоразмерного ограничения прав и свобод человека и гражданина в конкретной правоприменительной ситуации, норма должна быть формально определенной, четкой, не допускающей расширительного толкования установленных ограничений и, следовательно, произвольного их применения (постановления от 30 октября 2003 года № 15-П, от 30 октября 2014 года № 26-П и др.).

Следовательно, антимонопольный орган в силу пункта 7 статьи 104 № 44-ФЗ, пункта 11 Постановления Правительства РФ от 25.11.2013 № 1062 при проведении проверки информации и документов на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя) при рассмотрении вопроса о включении лица в реестр недобросовестных поставщиков не может ограничиться лишь формальной констатацией ненадлежащего исполнения подрядчиком тех или иных нормативных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи, а поэтому обязан исследовать все обстоятельства дела, дав оценку обстоятельствам, свидетельствующим о намерении поставщика отказаться от исполнения контракта, направленности его действий на несоблюдение условий контракта или уклонение от его исполнения.

Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое ненадлежащее исполнение контракта, которое предполагает недобросовестное поведение исполнителя, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона № 44-ФЗ, в том числе, приведших к невозможности надлежащего исполнения контракта и нарушающих права заказчика, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств.

Оценивая в этой связи обстоятельства, послужившие основанием для одностороннего отказа от исполнения муниципального контракта, суд полагает, что доказательств намеренного (умышленного) отказа (уклонения) от исполнения контракта материалы дела не содержат, заявитель не только имел намерение, но и фактически предпринимал действия по исполнению контракта, а поставка бумагосверлильной машины иного фирменного наименования сама по себе ещё не свидетельствует об умышленном недобросовестном поведении поставщика, поскольку это не привело к невозможности надлежащего исполнения контракта. Доказательств обратного материалы дела не содержат.

Помимо этого, заявитель в нарушение части 1 статьи 65 АПК РФ не доказал, что предлагаемый к поставке товар не соответствовал условиям муниципального контракта и не обладал улучшенными качеством, техническими и функциональными характеристиками (потребительскими свойствами) по сравнению с указанными в контракте.

В силу части 11 статьи 104 Закона № 44-ФЗ включение в реестр недобросовестных поставщиков информации об участнике закупки, уклонившемся от заключения контракта, о поставщике (подрядчике, исполнителе), с которым контракт расторгнут по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта, содержащаяся в реестре недобросовестных поставщиков информация, неисполнение действий, предусмотренных частью 9 настоящей статьи, могут быть обжалованы заинтересованным лицом в судебном порядке.

Приведённые положения не предусматривают возможность оспаривания заказчиком решения уполномоченного органа об отказе во включении информации о поставщике в реестр недобросовестных поставщиков.

Оценивая в этой связи требования Думы о признании незаконным решения Управления и о включении информации об ООО «Канцелярская крыса» в реестр недобросовестных поставщиков с позиции положений статей 198, 201 АПК РФ о необходимости доказывания заявителем нарушения его прав и охраняемых законом интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, суд не усматривает такого нарушения прав и интересов. 

Сведений о том, что подобное поведение общества является недобросовестным, носит систематический характер и фактически препятствует Думе в осуществлении предпринимательской либо иной экономической деятельности, а также документальных свидетельств такого поведения материалы дела не содержат. Доказательства наличия препятствий в осуществлении Думой обычной хозяйственной деятельности и документооборота в материалы дела также не представлены. 

Следовательно, включение общества в реестр недобросовестных поставщиков не может рассматриваться в качестве необходимой меры ответственности и является явно несоразмерным характеру допущенного им нарушения, при этом само по себе включение общества в реестр недобросовестных поставщиком не является способом восстановления каких-либо нарушенных прав и законных интересов Думы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Проанализировав материалы дела, представленные сторонами и третьим лицом доказательства, принимая во внимание предпринятые обществом меры по урегулированию спора, суд приходит к выводу о том, что в действиях ООО «Канцелярская крыса» в рассматриваемом случае отсутствует умышленное недобросовестное поведение, являющееся обязательным условием для включения сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков в силу положений статьи 104 Закона № 44-ФЗ. 

При изложенных обстоятельствах суд приходит к выводу о том, что решение Управления от 13.02.2017 № РНП-25-22/04-2017 является законным, обоснованным и права и интересы Думы города Владивостока в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности не нарушает. 

В соответствии с частью 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования. 

Учитывая изложенное, суд отказывает заявителю в удовлетворении его требований.

Заявитель как орган местного самоуправления освобожден от оплаты государственной пошлины на основании статей 105 АПК РФ, 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации, в связи с чем суд не распределяет судебные расходы по делу. 

Учитывая изложенное, руководствуясь статьями 110, 112, 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

р е ш и л:

В удовлетворении требования Думы города Владивостока о признании незаконными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю от 13.02.2017 № РНП-25-22/04-2017 и обязании включить сведения об ООО «Канцелярская крыса» в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) отказать.

Решение может быть обжаловано через Арбитражный суд Приморского края в течение месяца со дня его принятия в Пятый арбитражный апелляционный суд и в Арбитражный суд Дальневосточного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления решения в законную силу, при условии, что оно было предметом рассмотрения в суде апелляционной инстанции.

Судья                                                                              Фокина А.А.