АРБИТРАЖНЫЙ СУД УРАЛЬСКОГО ОКРУГА

пр-кт Ленина, стр. 32, Екатеринбург, 620000

http://fasuo.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ Ф09-2165/24 

Екатеринбург

13 мая 2024 г.

 

Дело № А07-25142/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 07 мая 2024 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 мая 2024 г. 

Арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Краснобаевой И.А.,

судей Лазарева С.В., Беляевой Н.Г.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи ФИО1, рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу государственного казённого учреждения Управление капитального строительства Республики Башкортостан (далее - ГКУ УКС РБ, Управление) на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 19.10.2023 по делу № А07-25142/2022 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.01.2024 по тому же делу.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Арбитражного суда Уральского округа.

Судебное заседание проведено путем использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Республики Башкортостан в порядке статьи 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании приняли участие представители:

общества с ограниченной ответственностью "Дортрансстрой" (далее –общество "Дортрансстрой") - ФИО2 (доверенность от 17.01.2022), ФИО3 (доверенность от 15.01.2024);

Управления – ФИО4 (доверенность).

Общество "Дортрансстрой" (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, (истец) обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с исковым заявлением к ГКУ УКС РБ (ответчик) о взыскании 19 011 947 руб. 06 коп. долга.

Решением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 19.10.2023 исковые требования удовлетворены: с ГКУ УКС РБ в пользу решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 19.10.2023 взыскана сумма долга в размере 19 011 947 руб. 06 коп., 118 060 руб. - сумма расходов по оплате государственной пошлины, 40 000 руб. - сумма расходов на оплату судебной экспертизы.

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.01.2024 решение суда оставлено без изменения.

В кассационной жалобе ГКУ УКС РБ просит указанные судебные акты отменить, ссылаясь на нарушение норм материального и процессуального права, несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела.

Заявитель кассационной жалобы указывает на необходимость привлечения третьих лиц, не привлеченных к участию в деле. Обращает внимание на то, что изменение используемых подрядчиком материалов с заказчиком согласовано не было, акты о приемке с применением улучшенных материалов подписаны не были дополнительно соглашение подписано не было, изменений в проектно-сметную документацию по осуществлению дополнительных работ внесено не было, в связи с чем обязанность заказчика по оплате выполненных работ не возникла. Доказательств того, что без применения улучшенных материалов завершение строительства было бы невозможным или привело бы к гибели, повреждению имущества в материалы дела не представлены. Отмечает, что истец работы не приостанавливал. Ссылается на то, что последствием использования подрядчиком улучшенных материалов является необоснованное расходование средств бюджета. Увеличение стоимости контракта является необоснованным, поскольку его условиями предусмотрено, что цена контракта является твердой. Генеральному подрядчику заранее было известно об условиях Контракта, истец, действуя, при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, должно было приняло все меры для надлежащего исполнения обязательств по Контракту.

В отзыве на кассационную жалобу общество "Дортрансстрой" просит оставить оспариваемые судебные акты без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Законность обжалуемых судебных актов проверена судом округа в порядке, предусмотренном статьями 274, 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в пределах доводов, изложенных в кассационной жалобе.

Как следует из материалов дела и установлено судами, 28.12.2019 между обществом "Дортрансстрой" и ГКУ УКС РБ заключен государственный контракт № 04/2019-429 на выполнение строительно-монтажных и пусконаладочных работ и поставку оборудования по объекту "Средняя школа на 640 учащихся, совмещенная с детским садом на 160 мест, расположенная по адресу: РБ, МР Уфимский район, СП Зубовский сельсовет, 

<

...>".

Согласно пункту 3.1 контракта, цена контракта составляет 433 993 710,54 руб.

Пунктом 2.1 контракта, установлен срок окончания работ - ноябрь 2020 год.

Дополнительным соглашением от 03.12.2020 № 5 установлен срок окончания работ по контракту - 15 декабря 2020 года.

Дополнительным соглашением от 22.04.2021 № 7 изменена цена контракта № 04/2019-429 от 28.12.2019, которая составила - 476 959 140 руб. 10 коп.

31.05.2021 ответчиком получено разрешение на ввод объекта в эксплуатацию № 02-03547000-74-2021.

Как указывает истец, в ходе выполнения работ было обнаружено, что материалы, предусмотренные проектом для облицовки здания, не соответствуют требованиям пожарной безопасности, а также проектной документацией был предусмотрен грунт, чья плотность не подходит для строительства зданий.

Истец указывает, что в период действия контракта в адрес ответчика направлены необходимые уведомления и ответчик согласовывал все изменения и был осведомлен о необходимости замены материалов, а именно:

05.12.2019 по запросу истца общества с ограниченной ответственностью "Нерудные материалы" направляет информацию о наличии грунта, пригодного для отсыпки земляного полотна.

05.12.2019 по запросу истца общества с ограниченной ответственностью "СпецСтройТехника" предоставляет информацию о наличии грунта, пригодного для отсыпки земляного полотна.

05.12.2019 по запросу истца, общества с ограниченной ответственностью "КАРЬЕР" информирует о наличии грунта, пригодного для земляного полотна.

12.05.2020 истец направляет в адрес ответчика счета-фактуры на поставку грунта глинистого, используемого для засыпки котлована под спортзал на объекте.

12.05.2020 истец направляет в адрес ответчика обращение с исх. № 628/1 о необходимости внесения изменений в сметную документацию.

21.05.2020 с исх. № 09-1039 ответчик в адрес общества с ограниченной ответственностью "ГосАрхПроект" направляет счета-фактуры на поставку глинистого грунта.

27.05.2020 с исх. № 747 истец в адрес ответчика направляет уведомление о необходимости внести изменения в сметную документацию, поскольку затраты на приобретение грунта не предусматриваются.

27.05.2020 с исх. № 09-1068 ответчик в адрес общества с ограниченной ответственностью "ГосАрхПроект" направляет уведомление о том, что сметной документацией затраты на приобретение грунта не предусматриваются.

17.12.2020 с исх. № 32/4 истец в адрес ответчика направляет обращение с просьбой внести изменения в проектно-сметную документацию по ранее согласованным техническим решениям о замене элементов заполнения навесного вентилируемого фасада (п. 4 обращения).

03.02.2021 с исх. № 374 истец в адрес ответчика направляет уведомление о том, что в части включения стоимости грунта, а также его перевозки данная сумма не учтена объемами государственного контракта.

20.03.2020 истец направил ответчику письменное обращение с исх. № 352 о необходимости замены облицовки конструкций НФС "Краспан" фиброцементными плитами, предусмотренные проектной документацией, поскольку указанный материал не соответствует требованиям пожарной безопасности, предусмотренным пунктом 8 статьи 87 Федерального закона № 123-ФЗ "Технический регламент о требованиях пожарной безопасности", а также п. 5.2.3. СП 2.13130-2012 "Системы противопожарной защиты. Обеспечение огнестойкости объектов защиты" определено, что многослойные материалы, в том числе фиброцементные плиты не могут быть использованы для облицовки зданий дошкольных образовательных организаций и зданий общеобразовательных организаций.

19.10.2020 общество с ограниченной ответственностью "ГосАрхПроект" согласовывает замену отделки фасадов фиброцементными панелями на керамогранит.

28.12.2020 на основании заявления общества с ограниченной ответственностью "ГосАрхПроект", ГАУ Управление государственной экспертизы Республики Башкортостан проведена государственная экспертиза проектной документации в части проверки достоверности определения сметной стоимости объекта капитального строительства.

Согласно выводам экспертов, сметная стоимость по объекту капитального строительства "Средняя школа на 640 учащихся, совмещенная с детским садом на 160 мест, расположенная по адресу: РБ, МР Уфимский район, СП Зубовский сельсовет, 

<

...>", определена достоверно.

20.06.2022 истец вручил нарочно акты о приемке выполненных работ и справку о стоимости выполненных работ и затрат за период с 26.08.2021 по 20.06.2022. Стоимость выполненных работ составила 19 011 947,06 руб. 06 коп.

06.07.2022 истец направил в адрес ответчика претензию, которая была оставлена без ответа, что послужило основанием обратиться с рассматриваемым иском в арбитражный суд.

Рассмотрев спор по существу арбитражный суд первой инстанции, пришел к выводу о наличии оснований для удовлетворения исковых требований.

Суд апелляционной инстанции, оставляя решение суда первой инстанции без изменения, подтвердил правильность содержащихся в нем выводов.

Изучив материалы дела и доводы кассационной жалобы, проверив законность состоявшихся судебных актов, суд округа приходит к выводу о наличии оснований для их отмены с направлением дела на новое рассмотрение исходя из следующего.

В силу части 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обращение в арбитражный суд должно быть обусловлено необходимостью защиты нарушенных прав и иметь своей целью их восстановление. При этом заинтересованное лицо самостоятельно определяет способы их судебной защиты, соответствующие статье 12 Гражданского кодекса Российской Федерации.

При анализе правоотношений сторон, возникших из контракта, судами правильно установлено, что указанные правоотношения подлежат регулированию положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации о подряде (с учетом параграфа о подрядных работах для государственных или муниципальных нужд), а также специальными нормами Федерального закона № 44-ФЗ.

Пунктами 1, 2 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его; к отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) положения, предусмотренные настоящим параграфом, применяются, если иное не установлено правилами настоящего Кодекса об этих видах договоров (пункт 2 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 1 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (пункт 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу статьи 768 Гражданского кодекса Российской Федерации к отношениям по государственным или муниципальным контрактам на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд в части, не урегулированной настоящим Кодексом, применяется закон о подрядах для государственных или муниципальных нужд (Федеральный закон № 44-ФЗ).

В соответствии со статьями 702, 708, 709 и 720 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательственное правоотношение по договору подряда состоит из двух основных встречных обязательств, определяющих тип этого договора: обязательства подрядчика выполнить в натуре работы надлежащего качества в согласованный срок и обязательства заказчика уплатить обусловленную договором цену в порядке, предусмотренном сделкой (статья 328 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктами 4, 5, 6 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой. Если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы. Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре. Подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

В силу пункта 1 статьи 766 Гражданского кодекса Российской Федерации и части 2 статьи 34 Федерального закона № 44-ФЗ цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, при заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95 Федерального закона № 44-ФЗ.

Согласно пункта 12 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017) стороны государственного (муниципального) контракта по общему правилу не вправе заключать дополнительное соглашение, предусматривающее увеличение цены контракта более чем на 10%. Условие дополнительного соглашения, увеличивающее цену контракта более чем на 10%, является ничтожным, если иное не следует из закона.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 12 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017), Федеральным законом № 44-ФЗ предусмотрены ограничения для изменения цены контракта. Данные ограничения установлены как для поставщика, так и для заказчика и обусловлены тем, что заключению контракта предшествует выбор поставщика на торгах, при проведении которых участники предлагают условия поставки заранее и победитель определяется исходя из предложенных им условий.

Согласно пункту 1 статьи 95 Закона о контрактной системе изменение существенных условий государственного (муниципального) контракта допускается только при одновременном соблюдении следующих условий:

1) такая возможность предусмотрена в документации о закупке и государственном (муниципальном) контракте,

2) если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренное контрактом количество товара с последующим пропорциональным увеличением цены, но не более чем на 10% от цены контракта.

Таким образом, Законом о контрактной системе предусмотрены ограничения для изменения цены контракта. Данные ограничения установлены как для поставщика, так и для заказчика и обусловлены тем, что заключению контракта предшествует выбор поставщика на торгах, при проведении которых участники предлагают условия поставки заранее и победитель определяется исходя из предложенных им условий.

При этом условие дополнительного соглашения, согласно которому увеличивается цена контракта в размере, превышающем 10%, является ничтожным в соответствующей части как противоречащее закону и при этом посягающее на публичные интересы и права и интересы третьих лиц - иных участников закупки (пункт 2 статьи 168 ГК РФ, часть 2 статьи 8, пункт 1 статьи 95 Закона о контрактной системе).

Однако суды, придя к выводам о том, что заказчик не возражал против превышения указанной в контракте цены работы, от исполнения контракта не отказался, своим поведением фактически одобрил выполнение подрядчиком дополнительного объема работ, не учли предусмотренный контрактом порядок изменения его условий.

Как следует из кассационной жалобы между Управлением и обществом «Дортранстрой» заключен государственный контракт от 28.12.2019 № 04/2019-429 на выполнение строительно-монтажных, пусконаладочных работ, поставку оборудования, неразрывно связанного с производством работ по объекту «Средняя школа на 640 учащихся, совмещенная с детским садом на 160 мест.

В соответствии с пунктом 5.1 Контракта, на Генеральном подрядчике лежит обязанность выполнить работы по строительству Объекта в сроки, предусмотренные Контрактом, в соответствии с Графиком выполнения строительно-монтажных, пусконаладочных работ и поставки оборудования, неразрывно связанного с производством работ, на весь период строительства Объекта.

Согласно пункту 3.1 Контракта, цена Контракта является твердой, определена на весь срок исполнения Контракта и включает в себя прибыль Генерального подрядчика, уплату налогов, сборов, других обязательных платежей иных расходов Генерального подрядчика, связанных с выполнением обязательств по Контракту.

В соответствии с частью 2 статьи 34 Закона № 44-ФЗ, цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, установлена заказчиком в документации о закупке.

Так, первоначальная цена Контракта составляла 433 993 710,54 руб. Цена Контракта в соответствии с дополнительным соглашением от 22.04.2021 № 7 увеличена до 476 959 140,61 руб. Таким образом, сторонами цена Контракта уже была увеличена на 10%.

Однако материалы дела не содержат текста дополнительного соглашения № 7 и судами не установлено, за счет чего произошло увеличение стоимости работ на 10% от первоначальной цены контракта (суды не проверили: не включены ли заявленные требования в указанную сумму).

При этом, согласно исковым требованиям, истец просит дополнительно к увеличенной цене контракта взыскать еще 19 011 947,06 руб., т.е. сумму, существенно превышающую 10% от цены контракта.

Вместе с тем с учетом положений статьи 8, части 5 статьи 24 Федерального закона № 44-ФЗ увеличение объема работ по государственному (муниципальному) контракту, в том числе, когда такое увеличение превышает 10% от цены или объема, предусмотренных контрактом, допустимо исключительно в случае, если их невыполнение грозит годности и прочности результата выполняемой работы, указанные обстоятельства подлежат включению судом в предмет доказывания.

В рамках настоящего дела предъявлено требование о взыскании 19 011 947,06 руб., задолженности за замену грунта и материала для облицовки здания при наличии заключенного сторонами контракта, определяющего объем и стоимость этих работ, однако обстоятельства, свидетельствующие о том, что без применения улучшенных материалов завершение строительства было бы невозможным или привело бы к гибели, повреждению имущества в материалы, судами не устанавливались. 

Кроме того, суды должны были проверить соблюдение процедуры изменения условий заключенного сторонами контракта, предусматривающей возможность увеличения его цены при выполнении дополнительных работ подписанием дополнительного соглашения, при корректировке проектно-сметной документации и внесении изменений в техническое задание.

Делая вывод о том, что спорные работы были согласованы сторонами, суды исходили из имеющейся в материалах дела переписке сторон и протоколов производственных совещаний, в отсутствие заключенного дополнительного соглашения (или иного документа свидетельствовавшего о согласовании объема и увеличенной стоимости работ на спорную сумму).

Между тем суды, делая вывод о фактическом согласовании сторонами объема дополнительных работ, не учли, что спорные отношения возникли в связи с исполнением государственного контракта, заключенного в соответствии с правилами Федерального закона № 44-ФЗ.

При указанных обстоятельствах и с учетом условия контракта о твердой цене, включающей все расходы на строительство объекта, суды не дали оценки доводу Управления о том, что закрепленная в контракте стоимость согласованных работ не должна в любом случае соотноситься с фактическими расходами подрядчика.

По общему правилу к дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком, также могут быть отнесены исключительно те работы, которые, исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата (пункт 12 названного выше Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд).

 Между тем со сметными расчетами, произведенными на основании Федеральных расценок, подрядчик был ознакомлен до заключения контракта и как профессиональный участник в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных нужд он не мог не знать, каким образом сформирована цена контракта, указанное свидетельствует, что до заключения контракта истцу было известно об условиях его исполнения.

Кроме того, судами не выявлено фактов, свидетельствующих о том, что дополнительные работы, о выполнении которых заявил подрядчик, объективно не могли быть учтены в технической документации по состоянию на момент заключения контракта, при этом без выполнения этих работ подрядчик не мог приступить к другим работам или продолжить уже начатые, как не выявлено и фактов, свидетельствующих о том, что невыполнение заявленных как дополнительные работ грозило годности и прочности результата выполненной работы.

В соответствии с пунктом 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик при неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика, поэтому при наличии, по мнению подрядчика, существенных отступлений от условий контракта он был вправе поставить вопрос о целесообразности и порядке продолжения выполнения работ.

Подрядчик, не выполнивший обязанности по приостановлению работ, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства (пункт 4 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации).

При таких обстоятельствах вывод судов о наличии оснований для взыскания с заказчика стоимости дополнительных работ, превышающей 10% цены контракта, следует признать преждевременным.

Исходя из изложенного, суд кассационной инстанции полагает, что обстоятельства, имеющие существенное значение для целей рассмотрения настоящего дела, судом первой инстанции в полном объеме не установлены.

Нарушения, допущенные судом первой инстанции, судом апелляционной инстанции не устранены.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции пришел к выводу о том, что обжалуемые судебные акты подлежат отмене на основании частей 1, 3 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, дело следует направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Республики Башкортостан.

При новом рассмотрении суду необходимо установить и оценить отмеченные выше обстоятельства, имеющие существенное значение для правильного рассмотрения спора, рассмотреть дело с соблюдением положений статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, устранить нарушения статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суду необходимо дать оценку доводам сторон на основе всестороннего, полного, объективного и непосредственного исследования имеющихся в деле доказательств, на которые ссылаются стороны в обоснование своих возражений, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств, имеющихся в материалах настоящего дела, в их совокупности, и принять законный и обоснованный судебный акт, исходя из норм действующего законодательства.

Руководствуясь ст.ст. 286- 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 19.10.2023 по делу № А07-25142/2022 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.01.2024 по тому же делу отменить.

       Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Республики Башкортостан.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном ст. 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

 

Председательствующий                                             И.А. Краснобаева 

 

Судьи                                                                          С.В. Лазарев 

 

                                                                                      Н.Г. Беляева