572/2020-155875(6) 

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД  127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12  

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru 

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru  

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

  № 09АП-17862/2020

Дело № А40-232723/19

г. Москва

31 июля 2020 года

Резолютивная часть постановления объявлена 27 июля 2020 года  Постановление изготовлено в полном объеме 31 июля 2020 года  

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:  

председательствующего судьи Т.В. Захаровой, судей О.Г. Головкиной, А.И. Трубицына, при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу 

ГБОУ г. Москвы "Школа № 1534" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 13  февраля 2020 года по делу № А40-232723/2019,  

принятое по исковому заявлению АО "Мосэнергосбыт" (ОГРН 

<

***>)  к ГБОУ г. Москвы "Школа № 1534" (ОГРН 

<

***>)  

при участии третьего лица – ПАО "МОЭСК" 

о взыскании задолженности в размере 210 491,40 руб. за период май 2019 года,  неустойки в размере 15 533,59 руб. с продолжением начисления на дату оплаты,  

и по встречному иску о признании недействительной проверки, оформленной актом от  05.03.2019; от 12.04.2019; признать недействительным акт о неучтённом потреблении  от 29.03.2019, от 06.05.2019  

при участии в судебном заседании представителей: от истца: извещен, представитель не явился от ответчика: ФИО2 по доверенности от 18.02.2020 г. от третьего лица: извещен, представитель не явился 

У С Т А Н О В И Л:

Акционерное общество «Мосэнергосбыт» (далее – истец) обратилось в  Арбитражный суд города Москвы с иском к Государственному бюджетному  общеобразовательному учреждению города Москвы "Школа № 1534" (далее –  ответчик) о взыскании задолженности в размере 210 491 руб. 40 коп. за период мая  2019 года, неустойки в размере 15 533 руб. 59 коп., начисленной за период с 29.06.2019  по 22.11.2019 в соответствии со ст. 37 ФЗ от 26.03.2003 г. № 35-ФЗ «Об  электроэнергетике» (в редакции ФЗ от 03.11.2015 г. № 307 «О внесении изменений в  отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с укреплением  платежной дисциплины потребителей энергетических ресурсов»), а также неустойки  начисленной, на сумму долга, исходя из 1/130 ставки рефинансирования ЦБ РФ за  

каждый банковский день просрочки платежа за период, начиная с 23.11.2019 по день  фактической оплаты, с учетом принятых судом первой инстанции уточнений исковых  требований в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации.  

 К рассмотрению совместно с первоначальным судом первой инстанции было  принято встречное исковое заявление ГБОУ г. Москвы "Школа № 1534" к АО  «Мосэнергосбыт» о признании недействительной проверки, оформленной актом от  05.03.2019 б/н.; от 12.04.2019 б/н; признании недействительным актов о неучтённом  потреблении от 29.03.2019, от 06.05.2019.  

 К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных  требований относительно предмета спора, привлечено ПАО "МОЭСК".  

Решением от 13 февраля 2020 года Арбитражный суд города Москвы  первоначальные исковые требования удовлетворил частично, в удовлетворении  встречного иска отказал.  

Не согласившись с принятым решением, ответчик обратился в Девятый  арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда отменить  и принять по делу новый судебный акт, об удовлетворении встречного искового  заявления в полном объеме.  

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указал, что ответчик не был  уведомлен о проверке приборов учета, а также то, что суд первой инстанции  необоснованно отклонил ходатайство ответчика о применении ст. 333 Гражданского  кодекса Российской Федерации.  

Истец и третье лицо, извещенные надлежащим образом о времени и месте  рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание не явились, в связи с чем,  жалоба рассмотрена без их участия в порядке, установленном статьями 123, 156  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

Представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, просил  решение суда отменить, встречное исковое заявление удовлетворить.  

Суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело, проверив доводы  апелляционной жалобы, заслушав представителя ответчика, исследовав материалы  дела, пришел к выводу, что решение Арбитражного суда города Москвы от 13.02.2020  не подлежит отмене по следующим основаниям.  

Из материалов дела следует, что между истцом и ответчиком заключен Договор  энергоснабжения с бюджетным учреждением № 93555270 от 31.08.2018.  

По Договору энергоснабжения с бюджетным учреждением истец обязался  подавать через присоединенную сеть электроэнергию, а ответчик обязался оплачивать  принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее  потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении  энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования,  связанных с потреблением энергии (ч. 1 ст. 539 ГК РФ).  

Согласно п. 82 Основных положений функционирования розничных рынков  электрической энергии, утв. постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 года №  442 (далее — Основные положения) стоимость объема покупки электрической энергии  (мощности) в месяце, за который осуществляется оплата, за вычетом средств,  внесенных потребителем (покупателем) в качестве оплаты электрической энергии  (мощности) в течение этого месяца, оплачивается до 18 числа месяца, следующего за  месяцем, за который осуществляется оплата.  

В статье 544 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что  оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в  соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными  правовыми актами или соглашением сторон.  

Согласно п. 167 Основных положений субъекты электроэнергетики,  обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей (гарантирующие  поставщики и сетевые организации), проверяют соблюдение потребителями  (производителями электрической энергии на розничных рынках) требований Основных  положений, определяющих порядок учёта электрической энергииии, условий  заключённых договоров энергоснабжения, а также проводят проверки на предмет  выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.  

В силу абз. 4 п. 192 и абз. 3 п. 176 Основных положений в ходе проведения  проверки может быть выявлен факт безучётного потребления электрической энергии.  

Так сотрудниками ПАО «МОЭСК» была проведена проверка потребления  электрической энергии 12.04.2019, в ходе которой был обнаружен факт безучетного  потребления электрической энергии в виде нарушения целости пломб на  трансформаторе тока (пломба наклейка МЭС вскрыта).  

 В соответствии с п. 192,193 Основных положений в результате обнаружения  факта безучетного потребления составлен Акт № 007736/ЮЗ-МУЭ от 06.05.2019.  

Расчет безучетного потребления электрической энергии произведен в  соответствии с п. 194,195 Основных положений.  

Согласно пункту 2 Основных положений функционирования розничных рынков  электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства РФ от  04.05.2012 № 442 (далее – Основные положения № 442), безучетное потребление -  потребление электрической энергии с нарушением установленного договором  энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности),  договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим  документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя  (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы  учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой)  возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении)  пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему  учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате  (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем  (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об  объеме потребления электрической энергии (мощности).  

Исходя из абзаца 13 пункта 2 Основных положений N 442, состав безучетного  потребления электроэнергии образуют не только активные действия потребителя,  направленные на нарушение учета электроэнергии путем вмешательства в работу  прибора учета, но и бездействие, выражающееся в отсутствии надлежащей технической  эксплуатации со стороны потребителя, в том числе осмотров приборов учета, системы  учета с целью своевременного выявления недостатков учета и сообщения об этом  энергоснабжающей организации.  

Из приведенного в абзаце 13 пункта 2 Основных положений № 442 определения  следует, что безучетное потребление электрической энергии действующее  законодательство обуславливает совершением потребителем различных действий, одни  из которых являются основанием для квалификации в качестве безучетного  потребления в силу факта их совершения потребителем, тогда как другие действия для  подобной квалификации должны привести к искажению данных об объеме  потребления электрической энергии.  

Так, к первой группе относятся действия, выразившиеся во вмешательстве  потребителя в работу прибора (системы) учета, в том числе нарушение (повреждение)  пломб или знаков визуального контроля, нанесенных на прибор (систему) учета, а  также несоблюдение установленных договором сроков извещения об утрате  (неисправности) прибора (системы) учета.  

Согласно п. 1.2.2 Правил технической эксплуатации электроустановок  потребителей, утвержденных приказом Министерства энергетики Российской  Федерации от 13.01.2003 N 6 (далее - Правила технической эксплуатации  электроустановок потребителей), потребитель обязан обеспечить содержание  электроустановок в работоспособном состоянии и их эксплуатацию в соответствии с  требованиями настоящих Правил, правил безопасности и других нормативно- технических документов.  

Все средства измерений и учета электрической энергии, а также  информационно-измерительные системы должны быть в исправном состоянии и  готовыми к работе (п. 2.11.6 Правил технической эксплуатации электроустановок  потребителей).  

Ответственность за сохранность и чистоту внешних элементов средств  измерений и учета ектрической энергии несет персонал, обслуживающий  оборудование, на котором они установлены 2.11.15 Правил технической эксплуатации  электроустановок потребителей).  

Согласно подп. 3.5 п. 3 Правил учета электрической энергии, утвержденных  Министерством топлива и энергетики Российской Федерации 19.09.1996, средства  учета электрической энергии и контроля ее качества должны быть защищены от  несанкционированного доступа для исключения возможности искажения результатов  измерений.  

В силу п. 2.11.17 Правил технической эксплуатации электроустановок  потребителей, обо всех дефектах или случаях отказов в работе расчетных счетчиков  электрической энергии потребитель обязан немедленно поставить в известность  энергоснабжающую организацию. Персонал объекта несет ответственность за  сохранность расчетного счетчика, его пломб и за соответствие цепей учета  электроэнергии установленным требованиям.  

С учетом выявленного безучетного потребления электрической энергии,  задолженность ответчика за потребленную электроэнергию составила 210 491 руб. 40  коп. за период 05.2019.  

Своими действиями ответчик нарушает требования вышеназванных законов и  иных Нормативно-правовых актов, а также условия Договора энергоснабжения с  бюджетным учреждением.  

Согласно ч. 1 ст. 332 ГК РФ кредитор вправе требовать уплаты неустойки,  определенной законом (законной неустойки), независимо от того, предусмотрена ли  обязанность ее уплаты соглашением сторон.  

В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения Абонентом обязательств  по оплате стоимости электрической энергии (мощности) и услуг, оказание которых  является неотъемлемой частью процесса снабжения электрической энергией  (мощностью), подлежит начислению законная неустойка в соответствии с п.2 ст. 37 ФЗ  от 26.03.2003 г. № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» (в редакции ФЗ от 03.11.2015 г. №  307 «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации  в связи с укреплением платежной дисциплины потребителей энергетических  ресурсов»).  

Абзацем 8 пункта 2 статьи 37 Закона об электроэнергетике предусмотрено, что  потребитель или покупатель электрической энергии, несвоевременно и (или) не  полностью оплатившие электрическую энергию гарантирующему поставщику, обязаны  уплатить ему неустойку в размере 1/130 ставки рефинансирования Центрального банка  Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты, от не выплаченной  в срок суммы за каждый день просрочки начиная со следующего дня после дня  наступления установленного срока оплаты по день фактической оплаты. Указанное  правило применяется с 05.12.2015.  

Ответчик, не производя своевременную оплату стоимости потребленной  электроэнергии, совершил просрочку исполнения денежного обязательства.  

За период просрочки оплаты задолженности истцом была начислена законная  неустойка в размере 15 533 руб. 59 коп. за период с 29.06.2019 по 22.11.2019.  

 Также истцом заявлено требования о взыскании неустойки, начисленной на  остаток долга, исходя из 1/130 ставки рефинансирования ЦБ РФ за каждый банковский  день просрочки платежа за период, начиная с 23.11.2019 по день фактической оплаты  задолженности.  

Истцом, в целях соблюдения порядка досудебного урегулирования спора, в  адрес ответчика направлена письменная претензия с требованием оплатить  задолженность за поставленную электроэнергию, однако претензия оставлена без  удовлетворения.  

Ответчиком со своей стороны заявлен встречный иск, о признании  недействительной проверки, оформленной актом от 05.03.2019 б/н.; от 12.04.2019 б/н;  признании недействительными актов о неучтённом потреблении от 29.03.2019, от  06.05.2019.  

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства по  правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  установив, что факт безучетного потребления электрической энергии со стороны  ответчика подтвержден материалами дела, проверив представленный истцом расчет  неустойки и признав его не верным, суд первой инстанции удовлетворил  первоначальные требования частично, применив свой расчет взыскиваемой неустойки,  встречное исковое заявление оставил без удовлетворения, поскольку требование  ответчика в своем основании содержит неустранимые противоречия, так как проверка  представляет собой действие, то есть явление фактического, а не правового порядка, а  факт, как известно, возникает при наличии обстоятельств, свидетельствующих о его  свершении и не может впоследствии быть признан недействительным. При этом  требование о признании недействительными актов является не опосредующим  восстановлению нарушенного права. Указанные акты составлены субъектом частных  правоотношений в рамках осуществляемой им хозяйственной деятельности. Акт, о  недействительности которого утверждает ответчик, лишь удостоверяет определенные  обстоятельства, и имеет только доказательственное значение. Фиксация указанных  обстоятельства сама по себе не влечет возникновения, изменения или прекращения  права какой-либо из сторон правоотношения, в связи с чем указанные акты не могут  быть оспорены по основаниям, предусмотренным для оспаривания сделок.  Обязанность по оплаты электроэнергии, рассчитанной для категории безучетного  потребления, обусловлено не составлением актов, а фактом безучетного потребления  электроэнергии абонентом.  

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции  и считает, что довод апелляционной жалобы ответчика о ненадлежащем извещении  ответчика о предстоящей проверке приборов учета, подлежит отклонению по  следующим основаниям.  

Так 12.04.2019 в соответствии с п. 167 ОПФРР функционирования розничных  рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства РФ от  04.05.2012 № 442 (далее - Основные положения) ПАО «МОЭСК» произведена проверка  электроустановки Потребителя, составлен акт проверки.  

В ходе проверки выявлен факт безучетного потребления, выразившейся в  отсутствии пломбировки на измерительном трансформаторе тока № 646876 (пломба -  наклейка МЭС вскрыта).  

По факту выявленного безучетного потребления юридическим лицом  представителем ПАО «МОЭСК» составлен акт о неучтенном потреблении   № 007736/ЮЗ-МУЭ от 06.05.2019 (далее - Акт).  

Представитель Потребителя не присутствовал при составлении акта, в порядке  п. 193 ОПФРР, Акт подписан двумя незаинтересованными лицами.  

В результате проверки выявлен факт безучетного потребления, выразившийся в  нарушении пломб на трансформаторах тока прибора учета № 22023609 (пломба  наклейка МЭС вскрыта).  

В соответствии с п. 173 Основных положений проверка являлась внеплановой,  так как проведана на основании заявления потребителя о проведении проверки № 0006/7 57 от 08.04.2019 (исполнителем указан техник по эксплуатации ФИО3).  

Таким образом, проверка проведена по заявке самого ответчика. 

Энергетическое законодательство, в том числе Федеральный закон от 26.03.2003   № 35-ФЗ «Об элекроэнергетике», Основные положения № 442, Правила  недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и  оказания этих услуг, утвержденные постановлением Правительства Российской  Федерации от 27.12.2004 № 861, не содержит положений, особым образом  регламентирующих оформление или подтверждение полномочий представителя  потребителя при участии в фиксации безучетного потребления электроэнергии.  

Согласно пункту 1 статьи 182 ГК РФ полномочие может также явствовать из  обстановки, в которой действует представитель (продавец в розничной торговле,  кассир и т.п.).  

Данное лицо указано в заявке на внеплановую проверку, участвовало в  предыдущей проверке от 05.03.2019 и предоставило доступ в электрощитовую,  подписало акт проверки от имени ответчика, из чего следует, что полномочия  ФИО3 явствовали из обстановки.  

Фиксация нарушения в присутствии представителя потребителя, полномочие  которого явствовало из обстановки, в кокорой он действовал, отвечает требованию  составления акта в присутствии уполномоченного лица (абзац второй пункта I статьи  182 Гражданского кодекса Российской Федерации (Определение Верховного Суда РФ  от 06.06.2016 N 303-ЭС16_-4921 по делу N A37-204/2015).  

В соответствии с п. 192 Основных положений по факту безучетного потребления  Потребителем составлен акт о неучтенном потреблении электроэнергии № 007736/ЮЗ- МУЭ от 06.05.2019 (далее - Акт).  

На составление Акта представитель ответчика не явился, в подтверждение  отказа от участия в составлении Акта, Акт подписан двумя незаинтересованными  лицами.  

Нормы Основных положений (ОПФРР) не содержат критериев, определяющих  отсутствие допуска к энергопринимающим устройствам (энергетическим установкам,  объектам электросетевого хозяйства.).  

В этой связи из буквального толкования норм пунктов 170 и 177 ОПФРР  усматривается, что уведомление потребителя о дате и времени проведения проверки  необходимо в случае, если работник сетевой организации или гарантирующего  поставщика не были допущены на объект электроснабжения или к приборам учёта  (системе учёта).  

В случае, если допуск к энергопринимающим устройствам (приборам учёта  (системе учёта)) был обеспечен потребителем (его работниками или представителями),  либо лицами, фактически осуществляющими потребление электроэнергии  (арендаторами или иными лицами, на законных основаниях пользующимися  энергопринимающими устройствами (помещениями) потребителей, то такая проверка  считается проведенной в соответствии с требованиями законодательства. (письмо  Федеральной Антимонопольной Службы (ФАС РОССИИ) от 06.06.2017 «О  разъяснении законодательства»).  

Вопреки доводам ответчика, он был уведомлен о дате и месте составления Акта  письмом от 16.04.2019 № ЭУ/167/1036.  

Данное письмо направлено с помощью подрядной организации МАО «МОЭСК»  ООО «Интрига».  

В соответствии с почтовым идентификатором № 10978631224331 письмо  прибыло по адресу доставки 25.04.2019, при этом, риски не получения не  своевременного получения надлежащим образом направленного почтового  отправления в силу ст. 165.1 ГК РФ лежат на адресате юридически значимого  сообщения.  

В соответствии си. 192 Основных положений № 442 акт о неучтенном  потреблении электрической энергии составляется по факту выявленного безучетного  или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией.  

Факт безучетного потребления электрической энергии может быть выявлен, в  том числе, при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе  проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем.  

В силу абз. 5-6 п. 193 Основных положений № 442, акт о неучтенном  потреблении электрической энергии может быть составлен в отсутствие лица,  осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии,  или обслуживающего его гарантирующего поставщика (энергосбытовой,  энергоснабжающей организации).  

При этом составляющее акт лицо прикладывает к акту доказательства  надлежащего уведомления потребителя о дате и времени составления акта.  

В этом случае акт составляется в присутствии 2 незаинтересованных лиц или с  использованием средств фотосъемки и (или) видеозаписи, при этом материалы  фотосъемки, видеозаписи подлежат хранению и передаются вместе с актом о  неучтенном потреблении.  

Акт о неучтенном потреблении № 007736/ЮЗ-МУЭ от 06.05.2019 составлен по  факту безучетного потребления, выявленного в ходе проверки узла учета  электроэнергии 12.04.2019.  

Данный акт составлен в отсутствии уполномоченного представителя абонента,  уведомленного письмом № ЭУ/167/1036 от 16.04.2019 (письмо прибыло в место  вручения 24.04.2019, неудачная попытка вручения 25.04.2019 (РПО10978631224331).  

Акт подписан двумя незаинтересованными лицами. 

Таким образом, ответчик был надлежащим образом уведомлен о дате и времени  составления Акта.  

Согласно акту о неучтённом потреблении № 007736/ЮЗ-МУЭ от 06.05.2019  нарушение заключается в отсутствии пломбировки на измерительном трансформаторе  тока № 646876 (пломба - наклейка МЭС вскрыта).  

Согласно позиции Верховного Суда Российской Федерации (определение от  27.09.2017 по делу № 301-ЭС17-8833) безучетное потребление электрической энергии  действующее законодательство обуславливает совершением потребителем различных  действий, одни из которых являются основанием для квалификации в качестве  безучетного потребления в силу факта их совершения потребителем, тогда как другие  действия для подобной квалификации должны привести к искажению данных об  объеме потребления электрической энергии.  

К первой группе относятся действия, выразившиеся во вмешательстве  потребителя в работу прибора (системы) учета, в том числе нарушение (повреждение)  пломб или знаков визуального контроля, нанесенных на прибор (систему) учета, а  также несоблюдение установленных договором сроков извещения об утрате  (неисправности) прибора (системы) учета.  

Совершение перечисленных действий не требует установления судом каких- либо последствий, связанных с достоверностью показаний приборов учета после их  совершения, и является основанием для применения расчетного способа определения  объема электроэнергии, подлежащего оплате таким потребителем.  

Ко второй группе относятся иные, не связанные с вмешательством в работу  прибора учета, действия потребителя, которые привели к искажению данных об объеме  потребления электрической энергии.  

Процедура проведения проверки расчетных приборов учета и составления акта  проверки приборов учета изложена в пунктах 172-178 Основных положений  функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных  постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 № 442 (далее - Основные положения).  

Проверки расчетных приборов учета включают визуальный осмотр схемы  подключения энергопринимающих устройств (объектов по производству  электрической энергии (мощности) и схем соединения приборов учета, проверку  соответствия приборов учета требованиям настоящего документа, проверку состояния  прибора учета, наличия и сохранности контрольных пломб и знаков визуального  контроля, а также снятие показаний приборов учета.  

Индикаторная пломба наклейка это высокоэффективное современное  пломбировочное устройство для защиты объектов и предметов, не имеющих  специальных проушин, изготавливается из специального двухслойного защитного  термоматериала; каждая защитная наклейка оснащена устойчивым к стиранию  индивидуальным номером и предупреждающей надписью «опломбировано не  вскрывать! при попытке вскрытия проявляется надпись!»; при попытке вскрытия  самоклеящейся пломбы по всей площади изделия проявляется сигнальная надпись  «void» «ореп» или «вскрыто»), данную надпись стереть невозможно. Согласно п. 3.1  «ГОСТ 31282-2004. Межгосударственный стандарт.  

Устройства пломбировочные, «Классификация» (введен в действие Приказом  Ростехрегулирования от 16.06.2005 N 158-ст) (ред. от 21.06.2017) (далее -ГОСТ 31282-  2004), пломбировочные устройства (ПУ): персонально идентифицируемые устройства  одноразового действия, обеспечивающие защиту объекта (транспортного средства,  контейнера, цистерны, помещения, тары, оборудования и др.) от  несанкционированного доступа путем индикации вмешательства и сдерживания в  определенных пределах от проникновения.  

В соответствии с п. 3.3 ГОСТ 18680-73, контроль внешнего вида производится  визуально. Согласно п. 1.2.2 Правил технической эксплуатации электроустановок  потребителей, утвержденных приказом Министерства энергетики Российской  Федерации от 13.01.2003 N 6 (далее - Правила технической эксплуатации  электроустановок потребителей), потребитель обязан обеспечить содержание  электроустановок в работоспособном состоянии и их эксплуатацию в соответствии с  требованиями настоящих Правил, правил безопасности и других  нормативнотехнических документов.  

Все средства измерений и учета электрической энергии, а также  информационно-измерительные системы должны быть в исправном состоянии и  готовыми к работе (п. 2.11.6 Правил технической эксплуатации электроустановок  потребителей). Ответственность за сохранность и чистоту внешних элементов средств  измерений и учета электрической энергии несет персонал, обслуживающий  оборудование, на котором они установлены (п. 2.11.15 Правил технической  эксплуатации электроустановок потребителей).  

Согласно подп. 3.5 п. 3 Правил учета электрической энергии, утвержденных  Министерством топлива и энергетики Российской Федерации 19.09.1996, средства  учета электрической энергии и контроля ее качества должны быть защищены от  несанкционированного доступа для исключения возможности искажения результатов  измерений.  

В силу п. 2.11.17 Правил технической эксплуатации электроустановок  потребителей, обо всех дефектах или случаях отказов в работе расчетных счетчиков  

электрической энергии потребитель обязан немедленно поставить в известность  энергоснабжающую организацию.  

Персонал энергообъекта несет ответственность за сохранность расчетного  счетчика, его пломб и за соответствие цепей учета электроэнергии установленным  требованиям.  

В соответствии с условиями Договора энергоснабжения, ответчик обязан  уведомлять истца обо всех нарушениях схемы учета и неисправностях в работе или  утраты средств измерений электрической энергии не позднее суточного срока с  момента обнаружения.  

Таким образом, обязанность по обеспечению эксплуатации прибора учета,  контролю сохранности пломб и знаков визуальной защиты (в том числе обязанность  проведения в порядке, установленном законодательством Российской Федерации об  обеспечении единства измерений, периодических поверок прибора учета, обязанность  по допуску в эксплуатацию приборов учета возлагается на собственника такого  прибора учета.  

Нарушение пломбы приравнивается к вмешательству в работу прибора учета и  квалифицируется как безучетное потребление, вне зависимости о технической  исправности самого прибора - наличия/отсутствия искажения данных.  

Из изложенного следует, что при проведении проверки присутствовал  квалифицированный персонал потребителя, что соответствует законодательству.  Проверка выявила вмешательство потребителя в работу прибора (системы) учета.  

О составлении акта безучетного потребления ответчик был уведомлен. 

Объем был определен в соответствии с действующим законодательством и  подтверждён документально, в связи с чем, суд первой инстанции удовлетворил  исковые требования.  

Доводы ответчика относительно несоразмерности взысканной неустойки  отклоняются судом апелляционной инстанции в силу следующего.  

В пункте 69 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7 "О  применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской  Федерации об ответственности за нарушение обязательств" разъяснено, что  подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее  явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть  уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской  Федерации).  

Согласно пункту 73 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016   № 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской  Федерации об ответственности за нарушение обязательств" бремя доказывания  несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на  ответчика.  

Согласно правовой позиции, изложенной в определениях Конституционного  Суда Российской Федерации от 15.01.2015 № 6-О, 7-О, положение пункта 1 статьи 333  Гражданского кодекса Российской Федерации в системе действующего правового  регулирования по смыслу, придаваемому ему сложившейся правоприменительной  практикой не допускает возможности решения судом вопроса о снижении размера  неустойки по мотиву явной несоразмерности последствиями нарушения обязательства  без представления ответчиками доказательств, подтверждающих такую  несоразмерность.  

По смыслу статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации  уменьшение неустойки является правом суда, наличие оснований и пределов для ее  снижения определяется судом в каждом конкретном случае самостоятельно, по своему  внутреннему убеждению, исходя из собранных по делу доказательств.  

Ни суду первой инстанции, ни суду апелляционной инстанции ответчик  допустимых доказательств, подтверждающих несоразмерность неустойки, не  представил.  

При указанных обстоятельствах, арбитражный апелляционный суд не  усматривает правовых оснований для применения положений статьи 333 Гражданского  кодекса Российской Федерации и снижения неустойки.  

 Таким образом, оснований для отмены решения суда первой инстанции по  доводам жалобы, а также безусловных, предусмотренных частью 4 статьи 270  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не имеется.  

 Расходы по госпошлине в соответствии со ст. 110 АПК РФ возлагаются на  заявителя жалобы.  

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266-268, пунктом 1  статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,  

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 13 февраля 2020 года по делу   № А40-232723/2019 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без  удовлетворения.  

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть  обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в  Арбитражный суд Московского округа.  

Председательствующий судья: Т.В. Захарова 

Судьи:  О.Г. Головкина  

 А.И. Трубицын