ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-46192/2020

Дело № А40-1776/20

г. Москва

30 сентября 2020 года

Резолютивная часть постановления объявлена 24 сентября 2020 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 30 сентября 2020 года 

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                   Т.Б.Красновой, 

судей:

ФИО1, В.А.Свиридова, 

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Счетной Палаты РФ

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 14.07.2020 по делу № А40-1776/20

по заявлению Счетной Палаты РФ

к ФАС России

третьи лица: 1) ЗАО "Сбербанк-АТС", 2) ООО "ОСК"

о признании незаконным пункта 3 решения

при участии:

от заявителя:

не явился, извещен;

от ответчика:

от третьих лиц:

Скирда Л.Н. по дов. от 16.09.2020;

1) не явился, извещен; 2) не явился, извещен; 

 

У С Т А Н О В И Л:

Счетная палата Российской Федерации (далее – заявитель, Заказчик) обратилась в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе России (далее – ФАС России, антимонопольный орган) о признании незаконным пункта 3 решения комиссии ФАС России по контролю в сфере закупок от 24.10.2019 по делу № 19/44/105/2822.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 14.07.2020 в удовлетворении заявленных требований отказано.  

Заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению Счетной палаты Российской Федерации при вынесении обжалуемого решения арбитражным судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. 

ФАС России считает решение суда законным и обоснованным, просит отказать в удовлетворении апелляционной жалобы. 

Заявитель и третьи лица явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о рассмотрении дела извещены надлежащим образом. Дело рассмотрено в отсутствие  указанных лиц в соответствии со статьями 123, 156, 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Изучив материалы дела, исследовав доводы жалобы, заслушав представителя антимонопольного органа, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, Счетной палатой Российской Федерации в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе) объявлен электронный аукцион на право заключения государственного контракта на поставку компьютерной техники для нужд Заказчика субъектами малого предпринимательства, социально ориентированными некоммерческими организациями (далее – Аукцион).

Требования к качеству, техническим, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) поставляемого товара, его безопасности, упаковке, отгрузке и иные требования установлены в пункте 1.4 части III «Техническая часть. Техническое задание» документации об Аукционе.

В качестве одного из требований к техническим характеристикам рабочей станции, закупаемой по результатам Аукциона, в документации об Аукционе установлено требование наличия BIOS (подпункт 1.1.4 пункта 1.4 части III «Техническая часть. Техническое задание» документации об Аукционе).

В рамках проведения внеплановой проверки в соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе комиссией ФАС России по контролю в сфере закупок (далее – Комиссия) установлено нарушение заявителем требований части 3 статьи 14 Закона о контрактной системе, выразившееся в не установлении в документации об Аукционе запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств.

Указанное нарушение отражено в пункте 3 решения Комиссии от 24.10.2019 по делу № 19/44/105/2822 (далее – Решение).

Посчитав, что Решение ФАС России в части пункта 3 является незаконным, необоснованным, нарушающим права и законные интересы заявителя, Счетная палата Российской Федерации обратилась в Арбитражный суд города Москвы.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, действий (бездействия) государственных органов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

При этом согласно части 5 статьи 200 АПК РФ с учетом части 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

Арбитражный суд, всесторонне исследовав обстоятельства дела и представленные сторонами доказательства, не установил совокупности условий, необходимых для признания недействительным Решения антимонопольного органа в части пункта 3.

Апелляционная коллегия соглашается с выводами арбитражного суда первой инстанции и не усматривает оснований для их переоценки.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Законом о контрактной системе.

В соответствии с пунктом 2 постановления Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 № 728, пунктом 5.3.1.12 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, ФАС России является федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно пункту 1 части 3 статьи 99 Закона о контрактной системе контроль за соблюдением заказчиком, уполномоченным органом, комиссией по осуществлению закупок законодательства и иных нормативно-правовых актов Российской Федерации о закупках осуществляется ФАС России путем проведения плановых и внеплановых проверок.

В соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе контрольный орган в сфере закупок проводит внеплановую проверку, в случае получения обращения участника закупки либо осуществляющих общественный контроль общественного объединения или объединения юридических лиц с жалобой на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки или комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего. Рассмотрение такой жалобы осуществляется в порядке, установленном главой 6 Закона о контрактной системе. В случае, если внеплановая проверка проводится на основании жалобы участника закупки, по результатам проведения указанной проверки и рассмотрения такой жалобы принимается единое решение.

Согласно части 4 статьи 106 Закона о контрактной системе рассмотрение жалобы по существу должно осуществляться на коллегиальной основе.

В соответствии с частью 8 статьи 106 Закона о контрактной системе по результатам рассмотрения жалобы по существу контрольный орган в сфере закупок принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и при необходимости о выдаче предписания об устранении допущенных нарушений, предусмотренного пунктом 2 части 22 статьи 99 Закона о контрактной системе, о совершении иных действий, предусмотренных частью 22 статьи 99 Закона о контрактной системе.

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, в антимонопольный орган поступила жалоба ООО «ОСК» на действия Счетной палаты Российской Федерации, ЗАО «Сбербанк-АСТ» при проведении заявителем и ЗАО «Сбербанк-АСТ» Аукциона на право заключения государственного контракта на поставку компьютерной техники для нужд Счетной палаты Российской Федерации субъектами малого предпринимательства, социально ориентированными некоммерческими организациями (номер извещения в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее – ЕИС) 0173100008719000065) (далее – Жалоба).

По результатам рассмотрения Жалобы ФАС России 24.10.2019 вынесено решение по делу № 19/44/105/2822, согласно которому Жалоба ООО «ОСК» признана обоснованной в части действий ЗАО «Сбербанк-АСТ», не указавшего в уведомлении информацию о наличии среди предложений участников закупки, признанных участниками Аукциона, предложений о поставке товаров российского происхождения.

Вместе с тем, в рамках проведения внеплановой проверки ФАС России установлено нарушение части 3 статьи 14 Закона о контрактной системе в действиях Счетной палаты Российской Федерации.

Исходя из вышеизложенного, суд пришел к правомерному выводу о том, что при принятии Решения ФАС России выполняла свои функции по контролю в сфере закупок, возложенные на нее законодательством, в рамках своей компетенции и в установленном процессуальном порядке, что заявителем не оспаривается.

Довод апелляционной жалобы об отсутствии нарушения со стороны Заказчика части 3 статьи 14 Закона о контрактной системе в связи с тем, что поставка программного обеспечения и прав на него в предмет закупки не входила, судом апелляционной инстанции отклоняется в силу следующего. 

Согласно части 3 статьи 14 Закона о контрактной системе в целях защиты основ конституционного строя, обеспечения обороны страны и безопасности государства, защиты внутреннего рынка Российской Федерации, развития национальной экономики, поддержки российских товаропроизводителей нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации устанавливаются запрет на допуск товаров, происходящих из иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, и ограничения допуска указанных товаров, работ, услуг для целей осуществления закупок. В случае, если указанными нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации предусмотрены обстоятельства, допускающие исключения из установленных в соответствии с настоящей частью запрета или ограничений, заказчики при наличии указанных обстоятельств размещают в единой информационной системе обоснование невозможности соблюдения указанных запрета или ограничений, если такими актами не установлено иное. В таких нормативных правовых актах устанавливается порядок подготовки обоснования невозможности соблюдения указанных запрета или ограничений, а также требования к его содержанию. Определение страны происхождения указанных товаров осуществляется в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 2 постановления Правительства Российской от 16.11.2015 № 1236 «Об установлении запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Постановление № 1236) установлен запрет на допуск программ для электронных вычислительных машин и баз данных, реализуемых независимо от вида договора на материальном носителе и (или) в электронном виде по каналам связи, происходящих из иностранных государств (за исключением программного обеспечения, включенного в единый реестр программ для электронных вычислительных машин и баз данных из государств – членов Евразийского экономического союза, за исключением Российской Федерации (далее – реестр евразийского программного обеспечения), а также исключительных прав на такое программное обеспечение и прав использования такого программного обеспечения (далее - программное обеспечение и (или) права на него), для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд, за исключением следующих случаев:

а) в едином реестре российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных (далее – реестр российского программного обеспечения) и реестре евразийского программного обеспечения отсутствуют сведения о программном обеспечении, соответствующем тому же классу программного обеспечения, что и программное обеспечение, планируемое к закупке;

б) программное обеспечение, сведения о котором включены в реестр российского программного обеспечения и (или) реестр евразийского программного обеспечения и которое соответствует тому же классу программного обеспечения, что и программное обеспечение, планируемое к закупке, по своим функциональным, техническим и (или) эксплуатационным характеристикам не соответствует установленным заказчиком требованиям к планируемому к закупке программному обеспечению.

Согласно пункту 2.1 Постановления № 1236 для целей применения пункта 2 Постановления № 1236 под программным обеспечением понимают программное обеспечение и (или) права на него вследствие выполнения следующих контрактных обязательств:

а) поставка на материальном носителе и (или) в электронном виде по каналам связи, а также предоставление в аренду или в пользование программного обеспечения посредством использования каналов связи и внешней информационно-технологической и программно-аппаратной инфраструктуры, обеспечивающей сбор, обработку и хранение данных (услуги облачных вычислений);

б) поставка, техническое обслуживание персональных электронных вычислительных машин, устройств терминального доступа, серверного оборудования и иных средств вычислительной техники, на которых программное обеспечение подлежит установке в результате исполнения контракта;

в) выполнение работ, оказание услуг, связанных с разработкой, модификацией, модернизацией программного обеспечения, в том числе в составе существующих автоматизированных систем, если такие работы или услуги сопряжены с предоставлением заказчику прав на использование программного обеспечения или расширением ранее предоставленного объема прав;

г) оказание услуг, связанных с сопровождением, технической поддержкой, обновлением программного обеспечения, в том числе в составе существующих автоматизированных систем, если такие услуги сопряжены с предоставлением заказчику прав на использование программного обеспечения или расширением ранее предоставленного объема прав.

Согласно пункту 2.2 Постановления № 1236 в целях реализации настоящего постановления подтверждением происхождения программ для электронных вычислительных машин и баз данных из Российской Федерации является наличие в реестре российского программного обеспечения сведений о таких программах для электронных вычислительных машин и базах данных; подтверждением, что программа для электронных вычислительных машин и база данных относится к государству – члену Евразийского экономического союза, за исключением Российской Федерации, является наличие в реестре евразийского программного обеспечения сведений о таких программах для электронных вычислительных машин и базах данных.

Как следует из материалов дела, объектом закупки является поставка компьютерной техники для нужд Заказчика. 

Подпунктом 1.1.4 технического задания документации об Аукционе установлены, в том числе, требования к техническим характеристикам рабочей станции, а именно «BIOS c характеристиками».

Согласно сведениям единого реестра российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных к классам программного обеспечения относится, в том числе «BIOS и иное встроенное программное обеспечение».

Исходя из вышеизложенного, коллегия поддерживает вывод суда о том, что вне зависимости от объекта закупки, если закупаемый товар содержит в своем составе программное обеспечение, у заказчика возникает обязанность установить запрет на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств.

Данное требование обусловлено государственной политикой, направленной на обеспечение информационной безопасности при функционировании государственных органов.

Следовательно, суд правомерно пришел к выводу о том, что к данной закупке применимы положения Постановления № 1236.

Вместе с тем, ФАС России установлено, что документацией об Аукционе не установлен запрет на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, а также Заказчиком в ЕИС не размещено обоснование невозможности соблюдения запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств в соответствии с Постановлением № 1236.

Таким образом, обоснован вывод антимонопольного органа о том, что действия Счетной палаты Российской Федерации, неправомерно не установившей в документации об Аукционе запрет на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств и не разместившей обоснование невозможности соблюдения запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, нарушают часть 3 статьи 14 Закона о контрактной системе.

Довод апелляционной жалобы о нарушении пунктом 3 Решения прав и законных интересов заявителя, судом апелляционной инстанции отклоняется в силу следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом.

Таким образом, предъявление любого иска должно иметь своей целью восстановление нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов обратившегося в суд лица.

Счетная палата Российской Федерации не представила надлежащих достаточных доказательств того, что оспариваемое Решение в части пункта 3 не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту, а также доказательств того, что оно нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В настоящем случае, учитывая законность и обоснованность Решения антимонопольного органа в указанной части, права заявителя не признаются апелляционным судом нарушенными.

Кроме того, коллегия учитывает и тот факт, что между Счетной палатой Российской Федерации и ООО «ОСК» по результатам проведения закупки заключен государственный контракт от 30.10.2019 № 16-04р-19-2607, исполнение которого, согласно сведениям, размещенным в ЕИС, завершено.

Довод апелляционной жалобы о том, что Решение ФАС России подписано не всеми членами Комиссии, апелляционный суд рассмотрел и отклонил как не влияющий на оценку законности Решения антимонопольного органа.

Счетная палата Российской Федерации со ссылкой на представленный в материалы дела экземпляр Решения указывает, что оно подписано не всеми членами Комиссии, отсутствует подпись ФИО3

Антимонопольным органом в материалы дела представлено Решение от 24.10.2019 по делу № 19/44/105/2822, подписанное всеми членами Комиссии. Текст Решения полностью совпадает с текстом представленной заявителем копии.

При данных обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что отсутствие подписи одного из членов Комиссии в момент снятия копии Решения для Заказчика свидетельствует о технической ошибке специалиста антимонопольного органа, преждевременно, до подписания всеми членами Комиссии, удостоверявшего копию Решения. Техническая ошибка не свидетельствует ни о нарушении антимонопольным органом процедуры рассмотрения жалобы ни о принятии Комиссией Решения в незаконном составе.  

В силу положений статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами и никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Довод апелляционной жалобы о том, что при принятии обжалуемого судебного акта суд не принял во внимание и не учел все доводы подателя жалобы, не принимаются апелляционной коллегией, поскольку суд, рассматривая дело, дает оценку всем доказательствам в соответствии со статьей 71 АПК РФ. Отсутствие в мотивировочной части судебного акта выводов, касающихся оценки каждого представленного в материалы дела доказательства, не свидетельствует о том, что оно не оценивалось судом.

Иные доводы, изложенные в апелляционной жалобе, свидетельствуют о несогласии с выводами суда первой инстанции, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, повлияли бы на их обоснованность и законность либо опровергли выводы суда. Существенных нарушений норм материального права, повлиявших на исход судебного разбирательства или допущенной судебной ошибке, апелляционной коллегией не усматривается.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ, судом первой инстанции не допущено.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд 

 

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 14.07.2020 по делу № А40-1776/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

 

Председательствующий судья:                                                                             Т.Б.Краснова 

 

Судьи:                                                                                                                                  В.А.Свиридов

 

                                                                                                                    ФИО1