Арбитражный суд Республики Алтай

649000, г. Горно-Алтайск, ул. Ленкина, 4. Тел. (388-22) 4-77-10 (факс) 

http://www.my.arbitr.ru/                                  http://www.altai.arbitr.ru/

 

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

 

РЕШЕНИЕ

Дело № А02-1841/17

19 марта 2018 года

город Горно-Алтайск

Резолютивная часть оглашена  19 марта 2018 года. Полный текст решения изготовлен  26 марта 2018 года.

Арбитражный суд Республики Алтай в составе судьи Черепановой И. В., при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Элитстрой" (ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***>, место нахождения: 620062 

<

...>), общества с ограниченной ответственностью "Шебалинское дорожное ремонтное строительное управление" (ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***>, место нахождения: 649212 

<

...> б/№) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Алтай (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, место нахождения: ул. Ленина, д. 226 стр. 2, г. Горно-Алтайск, Республика Алтай) о признании недействительным решения от 31.08.2017г. № 3-А/17, с участием третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования - Казенное учреждение Республики Алтай «Республиканское управление автомобильных дорог  общего пользования «Горно-Алтайавтодор» (ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***> адрес: 649002, 

<

...>),

при участии представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Элитстрой" – ФИО2, представителя по доверенности от 11.09.2017 (сроком на 1 год);

от общества с ограниченной ответственностью «Шебалинское ДРСУ» - ФИО3, представителя по доверенности от 03 августа 2017 г. сроком на  три года,

от антимонопольного органа – ФИО4, представителя по доверенности № 1 от 09.01.2018 (сроком по 31.12.2018), ФИО5, представителя по доверенности № 7 от 09.01.2018 (сроком по 31.12.2018).

от третьего лица – ФИО6, представителя по доверенности №37 от 24.05.2017; ФИО7, представителя по доверенности №1235 от 05.05.2017,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Элитстрой" (далее – ООО "Элитстрой") обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Алтай (далее – УФАС по РА, антимонопольный орган), о признании незаконным решения № 3-А/17 от 31.08.2017г.,

Определением суда от 06 октября  2017 года заявление принято к производству и назначено к рассмотрению в предварительном судебном заседании на 02.11.2017.

Кроме того, в суд поступило заявление общества с ограниченной ответственностью "Шебалинское дорожное ремонтное строительное управление" (далее – ООО «Шебалинское ДРСУ») об оспаривании вышеназванного решения  антимонопольного органа  от 31.08.2017г. № 3-А/17.

Определением от 02.11.2017г. суд объединил  дела №А02-1841/2017 и №А02-1916/2017  в одно производство для совместного рассмотрения ввиду того, что по названным делам подлежат выяснению и оценке одни и те же факты и доказательства, основания спора касаются единых обстоятельств – проверка обоснованности и законности действий антимонопольного органа по принятию решений, круг участников споров – един; целесообразность объединения дел заключается также в процессуальной экономии времени и средств на рассмотрение дел, ведет к скорому правосудию.

Определением от 28.02.2018г. суд привлек к участию в рассмотрении дела №А02-1841/2017, в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора - Казенное учреждение Республики Алтай «Республиканское управление автомобильных дорог  общего пользования «Горно-Алтайавтодор» (ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***> адрес: 649002, 

<

...>).

От Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Алтай поступил отзыв, согласно которому, ответчик с заявленными требованиями не согласен в полном объеме (л.д. 1255- 129 т.1).

В судебном заседании лица, участвующие в деле поддержали позицию, изложенную в заявлениях, возражениях. Третье лицо Казенное учреждение Республики Алтай «Республиканское управление автомобильных дорог  общего пользования «Горно-Алтайавтодор» поддержало позицию заявителей, указав, что все заключенные контракты исполнены, претензий к исполнителям нет.

Как следует из материалов дела, приказом УФАС но Республике Алтай от 05.06.2017 № 57 было возбуждено дело № 3-А/17 по признакам нарушения ООО «Шебалинское ДРСУ» и ООО «Элитстрой» пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

По результатам рассмотрения материалов дела о нарушении антимонопольного законодательства Управлением было вынесено оспариваемое решение по делу N 3-А/17, которым в действиях ООО «Шебалинское ДРСУ» и ООО «Элитстрой» было признано нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона N 135 "О защите конкуренции", выразившихся в заключении устного соглашения, которое привело к минимальному снижению цен государственных контрактов по отношению к начальным максимальным ценам при совместном участии данных хозяйствующих субъектов-конкурентов в электронных аукционах №01772000009150000911, №0177200000915000971, №0177200000915001270, №0177200000915001434, №0177200000916001232, №0177200000916001236, №0177200000916000283, объявленных КУ РА РУАД «Горно-Алтайавтодор» в рамках Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» в периоде с июня 2015 года по июнь 2016 года.

Основанием для вынесения оспариваемого решения, предписаний и постановлений о привлечении к административной ответственности послужили нижеследующие обстоятельства.

ООО «Шебалинское ДРСУ» и ООО «Элитстрой» являлись участниками аукционов, проводимых в электронной форме:

- в аукционе №0177200000915001434 от 29.07.2015г. на строительство мостового перехода через р.Песчаная км 44+144 на автомобильной дороге Черга - Беш-Озек - Усть-Кан - Талда - Карагай - граница Казахстана с подъездом Талда - Тюнгур с начальной максимальной ценой контракта (НМЦК) в размере 106 938 070 рублей, победителем признано ООО «Шебалинское ДРСУ» со снижением цены 0,5% (2 заявки от ООО «Шебалинское ДРСУ» и ООО «Элитстрой»);

- в аукционе №0177200000915000971 от 11.06.2015г. на строительство мостового перехода через р.Каланегир на автомобильной дороге Кош-Агач -Беляши км 48+642 с НМЦК 29 147 190 рублей, победителем признано ООО «Шебалинское  ДРСУ»  со  снижением  цены  0,5%  (2  заявки  от  ООС^| «Шебалинское ДРСУ» и ООО «Элитстрой»);

-в аукционе №0177200000915001270 от 06.07.2015г. на восстановление площадки для остановки и стоянки автомобилей на автомобильной дороге Горно-Алтайск - Чоя - Верх-Бийск км 49+527 с НМЦК 10 856 563 рублей, победителем признано ООО «Шебалинское ДРСУ» со снижением цены 0,5% (2 заявки от ООО «Шебалинское ДРСУ» и ООО «Элитстрой»);

-в аукционе № 0177200000915000911 от 09.07.2015г. на строительство мостового перехода через р. Майма на автомобильной дороге Кызыл-Озек-Александровка-Урлу-Аспак км 11+734 с НМЦК 32 484 770 рублей, победителем признано ООО «Элитстрой» со снижением цены 1,49% (5 заявок от ООО «Шебалинское ДРСУ», ООО «Элитстрой», ООО «Строительная компания «Квартал», ЗАО «Дорожник», ООО «Вершина»);

-в аукционе №0177200000916001232 от 17.06.2016г. на ремонт асфальтобетонного покрытия автомобильной дороги «Бийск-Турочак-Артыбаш» км 178+500 - км 183+000 с НМЦК 37 599 010 рублей, победителем признано ООО «Шебалинское ДРСУ» со снижением цены 0,000002659645% (2 заявки от ООО «Шебалинское ДРСУ» и ООО «Элитстрой»);

-в аукционе №0177200000916001236 от 17.06.2016г. на ремонт асфальтобетонного покрытия автомобильной дороги «Бийск-Турочак-Артыбаш» км 213+700 - км 219+500 с НМЦК 51 520 940 рублей, победителем признано ООО «Шебалинское ДРСУ» со снижением цены 0,000001940958% (2 заявки от ООО «Шебалинское ДРСУ» и ООО «Элитстрой»);

-в аукционе №0177200000916000283 от 19.02.2016г. на ремонт асфальтобетонного покрытия на автомобильной дороге Солонешное-Усть-Кан км 147+500 - км 150+800 с НМЦК 25 316 910 рублей, победителем признано ООО «Шебалинское ДРСУ» со снижением цены 0,5% (2 заявки от ООО «Шебалинское ДРСУ» и ООО «Элитстрой»).

Общества совместно участвовали в 7 аукционах, результатом которых явилось снижение цены от 0,5 до  1,5 % и заключения муниципального контракта с одним из Обществ.

Проанализировав электронные аукционы, Управление сделало вывод о том, что взаимосвязанные и синхронные действия Обществ по одновременности направления заявок и подачи ценовых предложений с одного IP-адреса, пассивное поведение участников, направленное на дальнейшее понижение цены контракта, выход под одной учетной записью, наличие устойчивых связей участников (характер которых исключает их юридическую подконтрольность одному лицу), наличие модели поведения, состоящей из повторяющихся действий в каждом, из рассматриваемых аукционов, свидетельствуют об отсутствии самостоятельности каждого из участников торгов в результате достигнутых между участниками договоренностей. В свою очередь действия конкурирующих компаний должны быть направлены на независимую и честную борьбу за контракт. Действия участников торгов свидетельствует об отказе одного от реальной борьбы за контракт в пользу заранее определенного победителем торгов и создание видимости конкуренции.

Управление посчитало, что собранные и оцененные доказательства указывают на то, что действия и поведение Обществ свидетельствуют о заключении устного соглашения между ними, скоординированных действиях, направленных на достижение определенной цели заключения муниципальных контрактов по наиболее выгодной для них цене. Полученные итоги аукционов по проведенным аукционам вне сговора (взаимной информированности) компанией невероятны, а исследованные факты свидетельствуют о нетипичном, недобросовестном поведении участников аукциона, и о том, что результат рассматриваемых аукционов невозможен без полной информированности каждого участника о поведении и намерении к поддержанию цен на торгах.

Не согласившись с принятыми решениями ООО «Шебалинское ДРСУ» и ООО «Элитстрой» обратились в арбитражный суд с рассматриваемыми заявлениями.

В обоснование своей позиции ООО «Элитстрой» приводит следующие доводы:

1) каждый аукцион рассматривается с точки зрения экономической выгоды для организации в целом, просчитываются риски и рентабельность каждого объекта, снижение НМЦК на больший процент было не выгодно, заключение комиссии не содержит выводов между кем заключено картельное соглашение, иные участники аукциона № 0177200000915000911 не привлечены к участию в деле. Обжалование действий аукционной комиссии по аукционам №0177200000916001232 и №0177200000916001236 экономически нецелесообразно;

2) при рассмотрении дела не исследовался вопрос об установлении ООО «Шебалинское ДРСУ» криптопровайдера на оборудовании ООО «Элитстрой»;

3) отсутствие экономической выгоды от участия в антиконкурентного соглашении;

4) отсутствие в заключении об обстоятельствах дела и решении по делу №3-А/17 анализа состояния конкурентной среды;

5) квалификация в мотивировочной части обжалуемого решения по ст. 11.1 Закона о защите конкуренции, а не по ст. 11 данного Закона;

6) включение в обжалуемое решение доводов в части использования одного оборудования;

7) нарушение норм процессуального права в части произведения замены члена Комиссии УФАС по РА по рассмотрению дела № З-А/17 от 05.06.2017г.

В обоснование своей позиции ООО «Шебалинское ДРСУ» приводит следующие доводы:

1) не представлено доказательств наличия и фактической реализации антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами осуществляется на основании анализа их поведения в рамках предпринимательской деятельности, с учетом принципов разумности и обоснованности, поведение ООО «Шебалинское ДРС» в перечисленных аукционах является совершенно обычным (конкурентным», а поведение иных участников аукциона не могло быть известно Обществу. А действия не привели к нарушению прав третьих лиц, к устранению конкурентов, к поддержанию цены;

2) возможность и обоснованность выхода при проведении торгов с разных компьютеров в локальной сети, но при подключении к головному компьютеру, с использованием одного и того же логина и пароля, но при использовании каждым пользователем своей электронно-цифровую подписи. При этом снаружи, то есть из Интернета (для провайдера Ростелеком) был виден только IP-адрес, назначенный провайдером (Ростелеком), mac-адрес сетевой карты, через которую осуществлялось подключение к Интернету.

3) отсутствие экономической выгоды от участия в антиконкурентное соглашении;

4) отсутствие  в  решении  по  делу  №  З-А/17  анализа  состояния конкурентной среды;

5) общества не входят в одну группу лиц по признакам, предусмотренным ч. 7,8 ст. 11 Закона о защите конкуренции, заключенные договоры займов между организациями абсолютно не свидетельствуют об устойчивых связях между организациями.

Таким образом, заявители указывают на то, что зафиксированный при подаче заявок одинаковый IP-адрес не может означать местонахождение лиц, непосредственно осуществляющих действия в сети Интернет, в одном помещении. Подача заявок в один день не свидетельствует о синхронности действий. Снижение ценового предложения связано с тем, что каждый участник определяет для себя самостоятельно тот предел, который он может допустить. Проверка проведена не полно и выводы ее не основаны на доказательствах.

Возражая против заявленных требований Управление основывает свою позицию на выводах сделанных при принятии оспариваемого решения.

Исследовав материалы дела, оценив в совокупности имеющиеся в деле доказательства, заслушав пояснения представителей сторон, участвующих в деле, суд считает, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по нижеследующим основаниям.

Согласно пункту 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашением признается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Под конкуренцией понимается - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (п. 7 ст. 4 Закона о защите конкуренции).

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами –конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Согласно постановлению Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.12.2010 N 9966/10 в силу части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещается соглашения между хозяйствующими субъектами, если такие соглашения приводят или могут привести, в том числе к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок; разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков). Из взаимосвязанных статей 11, 12, 13 Закона о защите конкуренции следует, что соглашения, которые приводят или могут привести к перечисленным в части 1 статьи 11 последствиям, запрещаются.

Необходимость доказывания антимонопольным органом фактического исполнения участниками условий соглашения отсутствует, поскольку нарушение состоит в достижении договоренности, которая приводит или может привести к перечисленным в части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции последствиям.

В соответствии с положениями статьи 4 Закона о защите конкуренции под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме, при этом факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключенности в вида договора по правилам, установленным гражданским законодательством (статьи 154, 160, 432, 434 ГК РФ).

Как следствие, доказывание наличия и фактической реализации антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами осуществляется на основании анализа их поведения в рамках предпринимательской деятельности, с учетом принципа разумности и обоснованности.

В пункте 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" указано, что согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Данный пункт Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации применим и к доказыванию соглашений, поскольку разъясняет возможность доказывания как согласованных действий, так и соглашений через их результат в отсутствие документального подтверждения договоренности об их совершении.

В силу части 2 статьи 8 Закона о защите конкуренции совершение лицами, указанными в части 1 статьи 8 названного Закона, действий по соглашению не относится к согласованным действиям, а является соглашением.

В соответствии с пунктом 1.4 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного Приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220 не требуется проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства, возбужденных по признакам нарушения пункта 2 части 1, части 4 (если соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах) и 5 (если координация приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах) статьи 11, пункта 2 части 1 статьи 11.1, статей 14, 15, 16, 17, 17.1, 18 Закона о защите конкуренции.

Материалами дела установлено, что ООО «Элитстрой» и ООО «Шебалинское ДРСУ» участвовали в семи электронных аукционах №0177200000915001434 от 29.07.2015г., №0177200000915000971 от 11.06.2015г., №0177200000915001270 от 06.07.2015г., № 0177200000915000911 от 09.07.2015г., №0177200000916001232 от 17.06.2016г., №0177200000916001236 от 17.06.2016г., №0177200000916000283 от 19.02.2016г.

В ходе анализа совместного участия ООО «Элитстрой» и ООО «Шебалинское ДРСУ» установлено, что заявки и ценовые предложения участников были сделаны с одного IP-адреса:

1)при участии в аукционе № 0177200000915000911 ООО «Шебалинское ДРСУ» и ООО «Элитстрой» использовались идентичные ip-адреса: 176.50.200.180 - подача заявок, 176.50.199.5 - подача ценовых предложений;

2) при участии в аукционе № 0177200000915000971 ООО «Шебалинское ДРСУ» и ООО «Элитстрой» использовались идентичные ip-адреса: 176.50.204.76 - подача заявок, 176.50.198.184 - подача ценовых предложений;

3)при участии в аукционе № 0177200000915001270 ООО «Шебалинское ДРСУ» и ООО «Элитстрой» использовались идентичные ip-адреса: 176.50.192.236 - подача заявок, 176.50.195.98 - подача ценовых предложений;

4) при участии в аукционе № 0177200000915001434 ООО «Шебалинское ДРСУ» и ООО «Элитстрой» использовались идентичные ip-адреса: 176.50.194.118 - подача заявок, 176.50.201.97 - подача ценовых предложений;

5) при участии в аукционах № 0177200000916001232 и №0177200000916001236 ООО «Шебалинское ДРСУ» и ООО «Элитстрой» использовались идентичные ip-адреса: 176.50.213.125 - подача заявок, 176.50.201.97 - подача ценовых предложений;

6) при участии в аукционе № 0177200000916000283 ООО «Шебалинское ДРСУ» и ООО «Элитстрой» использовался ip-адрес 176.50.192.177 при подаче заявок на участие в аукционе.

Согласно информации, представленной ПАО «Ростелеком» (вх. № 12ДСП от 05.04.2017г.), указанные ip-адреса, с которых осуществлялся вход на ЭТП и подавались ценовые предложения, принадлежат ООО «Элитстрой» по договору об оказании услуг связи № 1833 от 11.06.2013г., номер телефона 

<

***>, логин a6300426@ga, адрес нахождения оборудования: 

<

...>, МАС-адрес оборудования, с которого производился выход в сеть: Ь8:аЗ:86:98:с7:35

IP-адрес является персональным идентификатором абонента, с которым заключается возмездный договор об оказании телематических услуг, присвоение одного IP-адреса нескольким абонентам исключено.

При рассмотрении дела, Обществами не отрицалось, что заявки и ценовые предложения по рассматриваемым аукционам подавались  из помещений 

<

...>, где находились представители обоих обществ.

Из доводов ООО «Шебалинское ДРС» следует, что при одновременном участии в аукционе на тендерной площадке ООО «Шебалинское ДРСУ» и ООО «Элитстрой» находились за разными компьютерами в локальной сети, но были подключены к головному компьютеру, с использованием одного и того же логина и пароля.

При исследовании вопроса о том, почему заявки и ценовые предложения ООО «Шебалинское ДРС» подавались с одного IP-адреса, принадлежащего ООО «Элистстрой», представитель общества сослался на отсутствие в с.Ильинка устойчивой Интернет-связи, в связи с чем хозяйствующий субъект обратился к ООО «Элитстрой» за предоставлением на праве аренды рабочего места.

При этом ООО «Элитстрой» предоставило рабочее место представителю ООО «Шебалинское ДРСУ» в нарушение требований договоров № 26 от 22.12.2014г. и № 15 от 25.12.2015г. аренды недвижимого имущества, заключенных с КУ РА РУАД «Горно-Алтайавтодор». ООО «Шебалинское ДРСУ» обратилось за предоставлением данного рабочего места в целях участия в электронных аукционах именно к ООО «Элитстрой», а не иной организации, не являющейся прямым конкурентом на товарном рынке.

В аукционах №01772000009160001232 и № 0177200000916001236 ООО «Шебалинское ДРСУ» признано победителем со снижением НМЦК па 1 рубль, ООО «Элитстрой» признано не соответствующим требованиям закона и аукционной документации (отклонено по вторым частям заявок).

В аукционе № 0177200000915000911 победителем признано ООО «Элитстрой» со снижением цены 1,49%. ООО «Шебалинское ДРСУ», ЗАО «Дорожник» н ООО «Вершина» отклонены по вторым частям заявок, ООО «Строительная компания «Квартал» в торгах не участвовало (не подавало ценовых предложении).

В аукционе №0177200000916000283 победителем признано ООО «Шебалинское ДРСУ» со снижением цепы 0.5%, ООО «Элитстрой» не реализовало право па участие в тортах.

В аукционе № 0177200000915001270, № 0177200000915000971 и № 0177200000915001434 участвовали ООО «Элитстрой» и ООО «Шебалинское ДРСУ», последнее побеждало с минимальным снижением цены на 0,5% при снижении ООО «Элитстрой» НМЦК на 1 рубль и менее.

Также Управлением установлено, что при участии в иных аукционах при наличии иных хозяйствующих субъектов, участники ведут активную конкурентную борьбу путем снижения начальной цены контракта (№ 0177200000915000911).

Таким образом, материалами дела подтверждаются следующие обстоятельства:

1. Завершение рассматриваемых открытых аукционов в электронной форме с минимальным снижением до 1.5% ;

2. Подача ценовых предложений в большинстве случаев осуществлялась одним участником, второй, заявившийся на торги, отказывался от конкурентной борьбы;

3. Использование организациями одинаковых IP-адресов при подаче заявок и ценовых предложений;

4. Выход под одной учетной записью одного оборудования (головного компьютера) при подаче заявок и ценовых предложений:

5. Наличие устойчивых связей участников (характер которых исключает их юридическую подконтрольность одному лицу);

6. Модель поведения, состоящая из повторяющихся действий в каждом из рассматриваемых аукционов.

Учитывая совокупность вышеизложенных обстоятельств, Комиссия УФАС по РА правомерно сделала вывод, что подача заявок на участие открытых аукционах в электронной форме №0177200000915000911, №0177200000915000971, №0177200000915001270, №0177200000915001434, №0177200000916001232, №0177200000916001236, №0177200000916000283, а также подача ценовых предложений при участии в данных аукционах ООО «Шебалинское ДРСУ» и ООО «Элитстрой» с одного оборудования, в том числе с разных компьютеров в локальной сети, но подключенных к головному компьютеру, с использованием одного и того же логина и пароля, завершение рассматриваемых открытых аукционов в электронной форме с минимальным снижением, повторяющаяся модель поведения свидетельствует о наличии предварительной договоренности в целях обеспечения победы одного из участников сговора и поддержания цены, а в действиях указанных лиц нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

ООО «Элитстрой» не могло не знать о намерениях ООО «Шебалинское ДРСУ» участвовать в рассматриваемых аукционах, так как предоставило возможность установления средств криптографической защиты информации (средства СКЗИ) на свое оборудование.

При этом совокупность вышеперечисленных обстоятельств и доказательств, подтверждают, что Участники указанных аукционов предпочитают участвовать совместно, что свидетельствуют о наличии договоренности между ними.

О наличии согласованности при участии в рассматриваемых электронных аукционах, где принимали участие ООО «Шебалинское ДРСУ» и ООО «Элитстрой», также свидетельствует факт подачи заявок па участие в один и тот же день (разница во времен: составляет 12-14 минут, 56 минут, в то время как срок подачи заявок составлял не менее чем 15 дней).

При этом в  соответствии с информацией (вх. № 14 от 11.04.2017г.), представленной УФНС России по Республике Алтай, в настоящее время учредителем ООО «Шебалинское ДРСУ» является ФИО8 (ИНН 

<

***>) с долей в уставном капитале данной организаций 100%.

Согласно информации УФНС России по Свердловской области (вх. №1311 от 24.04.2017г.) учредителем ООО «Элитстрой» является ФИО9 (ИНН 

<

***>).

УФНС России по Республике Алтай в письме от 11.04.2017г. указано, что данное физическое лицо являлось учредителем ООО «Шебалинское ДРСУ» в период с 26.11.2011г. по 14.11.2014г. с долей в уставном капитале 80%.

Из информации, представленной ООО «ЦИБ-Сервис» (вх. № 1068 от 06.04.2017г.) следует, что в 2016 году договоры на покупку усиленной электронной цифровой подписи заключались в ООО «Шебалинское ДРСУ» и ООО «Элитстрой» от имени ФИО10:

1) договор от 01.11.2016г. № РЦ 659УКЦ-0411/16 заключен техническим директором ООО «Элитстрой» ФИО10;

2) договоры от 30.09.2016г. № РЦ 93-ЦС/16, от 04.10.2016г. № РЦ 593УКЦ-0411/16, от 26.10.2016г. № РЦ 653УКЦ-0411/16 заключены генеральным директором ООО «Шебалинское ДРСУ» ФИО10

Удостоверяющим центром ООО «Компания «Тензор» 14.04.2017г. (вх.№1184) представлена информация о том, что генеральным директором ООО «Шебалинское ДРСУ» ФИО10 получена электронная подпись с серийным номером 399738FD0002003C67D6 и сроком действия с 22.09.2016г. по 22.12.2017г.

Исчерпывающий перечень оснований включения физических и юридических лиц в одну группу указан в статье 9 Закона о защите конкуренции.

В связи с тем, что ФИО9 в данное время не является учредителем ООО «Шебалинское ДРСУ», а ФИО10 в разное время являлся должностным лицом рассматриваемых хозяйствующих субъектов, Комиссия УФАС по РА правомерно не нашла оснований для включения ООО «Элитстрой» и ООО «Шебалинское ДРСУ» в одну группу лиц.

Также о связях рассматриваемых хозяйствующих субъектов свидетельствуют договоры денежных займов, предоставляемых хозсубъектами друг другу, в период с февраля 2015 г. по июль 2016г.

Следовательно, отсутствуют правовые основания для применения ч. 7 ст. 11 Закона о защите конкуренции.

Таким образом, суд соглашается с доводами Управления о том, что анализ совместного участия ООО «Элитстрой» и ООО «Шебалинское ДРСУ» в указанных электронных аукционах показывает, что данные хозяйствующие субъекты реализуют единую стратегию поведения, направленную на поддержание цен на торгах, когда победитель заранее определен и участие данных компаний направлено на создание видимости конкурентной борьбы.

В результате данной стратегии поведения при минимальных рисках данные хозяйствующие субъекты получают гарантированную максимальную выгоду, соответствующую интересам каждого из них, путем заключения муниципальных контрактов.

Принцип обеспечения конкуренции, закрепленный в Законе о контрактной системе, при проведении данных аукционов отсутствует, наличие иных участников указанных электронных аукционов, являющихся конкурентами данных хозяйствующих субъектов, является для них невыгодным, так как ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке влиять на результаты аукционов.

Достигнутое между ООО «Элитстрой» и ООО «Шебалинское ДРСУ» соглашение, является моделью группового поведения хозяйствующих субъектов, состоящего из повторяющихся (аналогичных) действий, целью которого является поддержание цен на торгах, и как следствие получение экономической выгоды.

ООО «Элитстрой» и ООО «Шебалинское ДРСУ» имели заинтересованность в заключении указанного соглашения и реализовали его, заключив муниципальные контракты по тем аукционам, в которых договорились стать победителями.

Действия и поведение ООО «Элитстрой» и ООО «Шебалинское ДРСУ» свидетельствуют о заключении устного соглашения между ними, скоординированных действиях, направленных на достижение определенной цели - заключение муниципальных контрактов по наиболее выгодной для них цене.

Полученные итоги аукционов по проведенным аукционам вне сговора (взаимной информированности) компаний невероятны, а исследованные факты, свидетельствуют о нетипичном, недобросовестном поведении участников аукциона, и о том, что результат рассматриваемых аукционов невозможен без полной информированности каждого участника о поведении и намерении к поддержанию цен на торгах.

При таких обстоятельствах, суд находит оспариваемое решение по  N 3-А/17 от 31.07.2017 законным и обоснованным, вывод Управления о нарушении Обществами пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" правильным. При таких обстоятельствах, оспариваемое решение не может быть признано недействительный, в связи с чем, суд полагает необходимым отказать заявителям в удовлетворении заявленных требований в указанной части.

Доводы заявителей о квалификации в мотивировочной части обжалуемого решения по ст. 11.1 Закона о защите конкуренции, а не по ст. 11 данного Закона, возможности и обоснованности выхода при проведении торгов с одного оборудования, отсутствие экономической выгоды от участия в антиконкурентное соглашении, отсутствии  в  решении  по  делу  №  3-А/17  анализа  состояния конкурентной среды, отнесение хозяйствующих субъектов к одной группе лиц согласно ст. 9 Закона о защите конкуренции, не указании государственным органом, в каком именно соглашении участвовал заявитель: письменном или устном; недоказанности конкуренции указанных лиц, об исполнении заключенных контрактов, отсутствия предписания на устранение нарушений - не могут быть приняты судом, как основания для удовлетворения требований, поскольку не опровергают сами по себе выводов антимонопольного органа об участии заявителя в соглашении, которое привело к поддержанию цен на торгах в открытых аукционах, а фактически направленны на переоценку доказательств и выводов Управления.

Ввиду того, что картелем является соглашение, запрещенное законом и влекущее административную либо уголовную ответственность, случаи заключения формальных (документальных) антиконкурентных соглашений чрезвычайно редки. Соглашения заключаются (достигаются) посредством устных договоренностей, электронной переписки либо конклюдентных действий участников.

Антиконкурентное соглашение участников торгов явствует из общей картины хода аукционов, совокупности доказательств, собранных антимонопольным органом, а также подтверждается проведенным им анализом поведения хозяйствующих субъектов.

Не обоснованы и ссылка заявителя на нарушение положений части 5 статьи 11.1 Закона о защите конкуренции.

Диспозиция части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции является альтернативной, поскольку в качестве квалифицирующего признака антиконкурентного соглашения названная норма предусматривает как реальную возможность, так и угрозу наступления последствий, предусмотренных в пунктах 1 - 5 данной нормы Закона.

В свою очередь отличительной особенностью согласованных действий, запрет на которые установлен статьей 11.1 Закона о защите конкуренции, является лишь реальное наступление негативных последствий, описанных в пунктах 1 - 5 части 1 названной статьи Закона.

Соответственно разграничение упомянутых антиконкурентных составов возлагает на антимонопольный орган различный объем публично-правовых обязанностей по доказыванию их последствий: необходимость подтверждения таких последствий в случае квалификации антиконкурентного поведения в качестве согласованных действий с одной стороны, и наличие угрозы их наступления - при квалификации поведения на основании части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции (заключении соглашения).

В этой связи, на антимонопольный орган не возложено обязанности по установлению фактов, квалифицирующих согласованные действия хозяйствующих субъектов на торгах.

Делая вывод о заключении и исполнении обществами антиконкурентного соглашения, антимонопольный орган исходил из анализа поведения организаций, а именно: нахождения их в одно время и в одном месте при совершении юридически значимых действий (совпадение IP-адреса, мас-адреса), совпадение учетных записей, на которых создавались файлы, завершение рассматриваемых аукционов с минимальным снижением, отказ второго участника от конкурентной борьбы, повторяющаяся модель поведения.

Антиконкурентные действия заключались в устном соглашении; при этом поведение обществ объяснимо с точки зрения конкурентных торгов как направленное на заключение договора по наибольшей цене. Следует признать, что консолидация и кооперация, то есть осведомленность о совместных действиях и раздел лотов между двумя участниками, позволяет извлечь выгоду от антиконкурентного соглашения: взаимная договоренность ведет к незначительному снижению цен, обеспечивая неконкурентные преимущества в виде экономии денежных средств, что невозможно при конкурентной борьбе.

Доводы о нарушение норм процессуального права в части произведения замены члена Комиссии УФАС по РА по рассмотрению дела № З-А/17 от 05.06.2017г., суд находит несостоятельными.

Приказом от 05.06.2017г. № 57 о возбуждении дела и создании Комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства возбуждено дело № З-А/17, создана Комиссия по рассмотрению дела № З-А/17 о нарушении антимонопольного законодательства в составе:

Председателя Комиссии:

ФИО11 - заместителя руководителя управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Алтай; Членов Комиссии:

ФИО4 - начальника отдела контроля закупок и торгов управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Алтай;

ФИО12 - начальника отдела антимонопольного контроля и рекламы управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Алтай;

ФИО13 - старшего государственного инспектора отдела контроля закупок и торгов управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Алтай;

ФИО5 - ведущего специалиста-эксперта отдела антимонопольного контроля и рекламы управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Алтай.

На заседании Комиссии УФАС по РА 26.07.2017г. отсутствовал член Комиссии ФИО4, кворум для принятия решения имелся.

На заседании Комиссии УФАС по РА 17.08.2017г. отсутствовал член Комиссии ФИО13, кворум для принятия решения имелся.

Таким образом, замена членов Комиссии УФАС по РА по рассмотрению дела № З-А/17 не производилась.

При совокупности указанных обстоятельств, оспариваемое решение антимонопольного органа основано на названных фактических обстоятельствах, является законным и обоснованным, что свидетельствует о наличии оснований для отказа в удовлетворении заявленных требований.

На основании вышеизложенного, руководствуясь статьями 110, 167-170, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

решил:

обществу с ограниченной ответственностью "Элитстрой" (ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***>, место нахождения: 620062 

<

...>), обществу с ограниченной ответственностью "Шебалинское дорожное ремонтное строительное управление" (ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***>, место нахождения: 649212 

<

...> б/№) в требованиях к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Алтай (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, место нахождения: ул. Ленина, д. 226 стр. 2, г. Горно-Алтайск, Республика Алтай) о признании недействительным решения от 31.08.2017г. № 3-А/17 отказать.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с момента его принятия в Седьмой арбитражный апелляционный суд.

 

Судья                                                                                                   И.В. Черепанова