ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А40-266891/2018

08 октября 2019 года

г. Москва

Резолютивная часть постановления объявлена 02 октября 2019 года

Полный текст постановления изготовлен 08 октября 2019 года

Арбитражный суд Московского округа

в составе: 

председательствующего-судьи Григорьевой И.Ю.,    

судей Каменской О.В., Латыповой Р.Р.,

при участии в заседании:

от заявителей:

от ООО «Самаратрансстрой» – ФИО1 по доверен. от 14.01.2019, ФИО2 по доверен. от 16.10.2018, 

от ООО «С.И.Т.И.» - ФИО3 по доверен. от 14.09.2018,

от заинтересованного лица – ФИО4 по доверен. от 17.06.2019, ФИО5 по доверен. от 20.11.2018,

от третьего лица – ФИО6 по доверен. от 09.01.2019,

рассмотрев 02 октября 2019 года в судебном заседании кассационную жалобу 

Федеральной антимонопольной службы

на постановление от 18 июня 2019 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Кочешковой М.В., Марковой Т.Т., Суминой О.С.,  

по делу № А40-266891/2018,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Самаратрансстрой», общества с ограниченной ответственностью «С.И.Т.И.»

к Федеральной антимонопольной службе

о признании решения недействительным в части,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Самаратрансстрой» (далее – ООО «Самаратрансстрой») и общество с ограниченной ответственностью «С.И.Т.И.» (далее - ООО «С.И.Т.И.») обратились в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее – ФАС России, антимонопольный орган) о признании недействительным решения ФАС России от 10 октября 2018 года по делу № 1-11-21/00-22-18 в части выводов по Соглашению № 2.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 18 марта 2019 года в удовлетворении заявлений ООО «Самаратрансстрой» и ООО «С.И.Т.И.» отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 июня 2019 года решение Арбитражного суда города Москвы от 18 марта 2019 года отменено, решение ФАС России от 10 октября 2018 года по делу № 1-11-21/00-22-18 в части выводов, сделанных в отношении наличия соглашения между ООО «Самаратрансстрой» и ООО «С.И.Т.И.» (Соглашение № 2) признано недействительным.

Не согласившись с выводами апелляционного суда, ФАС России обратилась в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить постановление суда апелляционной инстанции как принятое с нарушением норм права.

В судебном заседании представители ФАС Росси поддержали доводы, изложенные в кассационной жалобе. Представители заявителей возражали против удовлетворения кассационной жалобы по доводам, изложенным в отзывах.

Арбитражный суд Московского округа, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность постановления апелляционного суда устанавливая правильность применения норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и принятии постановления, и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражений относительно жалобы, не находит оснований к отмене постановления апелляционного суда.

Как установлено судами и следует из материалов дела, решением антимонопольного органа от 10 октября 2018 года по делу № 1-11-21/00-22-18 в действиях ООО «Самаратрансстрой» и ООО «С.И.Т.И.» при совместном участии в электронных аукционах: № 0355100004515000071, 0355100004515000148, 08422000202117000091, 0842200002117000092 установлено нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции).

Не согласившись с решением антимонопольного органа, заявители обратились в суд.

Отказывая в удовлетворении заявлений ООО «Самаратрансстрой» и ООО «С.И.Т.И.», суд первой инстанции исходил из того, что при участии заявителей в аукционах № 0842200002117000092 и № 0842200002117000091 имеются признаки пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Отменяя решение суда первой инстанции и удовлетворяя требования заявителей, апелляционный суд пришел к следующим выводам.

Согласно статье 41.1 Закона о защите конкуренции дело о нарушении антимонопольного законодательства не может быть возбуждено и возбужденное дело подлежит прекращению по истечении 3 (трех) лет со дня совершения нарушения антимонопольного законодательства, а при длящемся нарушении антимонопольного законодательства - со дня окончания нарушения или его обнаружения.

Указанный в статье 41.1 Закона о защите конкуренции срок является пресекательным и восстановлению не подлежит. Истечение срока давности является безусловным основанием для прекращения антимонопольным органом производства по делу о нарушении антимонопольного законодательства, а также признания недействительным вынесенного при таких обстоятельствах решения антимонопольного органа.

Апелляционный суд указал, что при принятии решения антимонопольный орган не учел, что аукционы № 0355100004515000071, № 0355100004515000148 проведены 20 июля 2015 года, следовательно, на дату принятия решения ФАС России (10 октября 2018 года) истек трехгодичный срок давности рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, что является самостоятельным основанием для признания оспариваемого решения ФАС России в части аукционов № 0355100004515000071, № 0355100004515000148 недействительным.

Кроме того, апелляционным судом указано, что материалами дела не подтверждается факт сговора в отношении аукционов 2015 года за № 0355100004515000071, 0355100004515000148.

В части доводов антимонопольного органа о сговоре ООО «Самаратрансстрой» и ООО «С.И.Т.И.» на аукционах 2017 года (№ 0842200002117000091, № 0842200002117000092) апелляционным судом указано следующее.

В обоснование довода о сговоре ООО «Самаратрансстрой» и ООО «С.И.Т.И.» на аукционах 2017 года за № 0842200002117000091, № 0842200002117000092 ФАС России приведены следующие обстоятельства: совпадение свойств файлов заявок ООО «Самаратрансстрой» и ООО «С.И.Т.И.»; заключение государственного контракта по начальной максимальной цене контракта (далее - НМЦК), либо с ее минимальным снижением; несоответствием заявок ООО «С.И.Т.И.» аукционной документации, отсутствием оспаривания со стороны ООО «С.И.Т.И.» данных выводов, а также отзывом жалобы; участие ООО «Самаратрансстрой» и ООО «С.И.Т.И.» в аналогичных торгах в 2015 году и их взаимодействием в рамках исполнения контрактов посредством заключения договоров субподряда; признание ООО «Самаратрансстрой» антиконкурентного характера Соглашения № 1.

Согласно представленным в решении ФАС России таблицам совпадение свойств файлов обнаружено только по первым частям заявок в части учетной записи пользователя, создавшего файл («ФИО7»), и даты внесения изменений в файлы.

В то же время, апелляционным судом установлено, что ФИО7 является автором аукционной документации и сотрудником заказчика (Министерство транспорта и автомобильных дорог Самарской области), что подтверждается письмом Министерства транспорта и автомобильных дорог Самарской области от 30 января 2019 года № 28/561, протокол осмотра доказательств нотариусом, информацией с официального сайта Единой информационной системы в сфере закупок (www.zakupki.gov.ru), информацией, размещенная на сайте поисково-информационной системы «РуЗаказ».

Апелляционный суд также установил, что сохранение учетной записи «ФИО7» в свойствах файлов имеет объективное обоснование и связано с тем, что при подготовке первых частей заявок работники ООО «Самаратрансстрой» с целью соблюдения установленных закупочной документацией строгих формальных требований вносили изменения и корректировки непосредственно в файл «Аукционная документация», загруженный с портала государственных закупок, не создавая заново отдельного документа.

При этом внесение участником закупки изменений непосредственно в электронный файл, загруженный из сети Интернет, является обычным и, более того, рекомендованным антимонопольным органом поведением.

Как следует из абзацев 11, 12 Разъяснений ФАС России от 12 декабря 2016 года «О формате размещения в ЕИС технической части документации о закупках», антимонопольный орган рекомендует заказчику размещать на официальном сайте техническую часть документации в формате, позволяющем в дальнейшем участнику закупки осуществить сохранение документации на технических средствах и копирование данной документации во избежание заполнения заявки в ручном режиме, который может привести к формальным ошибкам и, как следствие, ограничению количества участников закупки.

Поскольку файл «Аукционная документация» был размещен в открытом доступе на официальном сайте закупок, любой потенциальный участник закупок с реестровыми номерами № 0842200002117000091, № 0842200002117000092 имел возможность осуществить ознакомление, скачивание и дальнейшую работу с данным документом.

Суды пришли к выводу о том, что действия работников ООО «Самаратрансстрой» по внесению корректировок в загруженные с официального сайта закупок файлы «Аукционная документация» являются обоснованными, соответствуют типичному поведению участников закупки и не противоречат требованиям действующего законодательства.

Совпадение даты изменения файлов (14 июня 2017 года) также не может свидетельствовать о какой-либо договоренности между ООО «Самаратрансстрой» и ООО «С.И.Т.И.», поскольку обусловлено датой окончания подачи заявок (15 июня 2017 года), к которой готовились заявки участников аукциона. Более того, из текста Решения следует, что время изменения файлов также существенно различалось.

Таким образом, апелляционный суд установил, что вывод ФАС России и суда первой инстанции о том, что совпадение свойств файлов заявок (совпадение учетной записи пользователя «ФИО7» и даты изменения файлов) для участия в аукционах № 0842200002117000091, № 0842200002117000092 свидетельствует о заключении и участии ООО «Самаратрансстрой» и ООО «С.И.Т.И.» в картеле, опровергается имеющимися в материалах судебного дела доказательствами.

Суд апелляционной инстанции указал, что заключение государственного контракта по начальной максимальной цене контракта либо с ее минимальным снижением не может однозначно свидетельствовать о наличии картеля ввиду следующего.

Действующим законодательством не установлена обязанность участника закупки снижать НМЦК, а также не определен обязательный минимальный процент снижения НМЦК при участии в электронном аукционе.

В аукционах № 0842200002117000092, № 0842200002117000091 ООО «Самаратрансстрой» выступало единственным участником, заявка которого соответствует требованиям документации. При подаче ценовых предложений ООО «Самаратрансстрой» руководствовалось собственными экономическими интересами и исходило из целесообразности снижения НМЦК в каждом конкретном аукционе.

Таким образом, факт заключения ООО «Самаратрансстрой» государственных контрактов по НМЦК, либо с минимальным снижением сам по себе не может свидетельствовать о наличии картеля, поскольку хозяйствующий субъект вправе руководствоваться собственными экономическими ожиданиями в отношении оптимальных для них цен на предлагаемые к выполнению работы.

Доказательств, опровергающих указанный довод и подтверждающих возможность снижения НМЦК по аукциону № 0842200002117000091 снижения НМЦК по аукциону № 0842200002117000092 в большем размере ФАС России не представлено.

Исходя из того, что действующим законодательством не установлена обязанность участника аукциона снижать НМЦК, предоставлено право при подаче ценового предложения руководствоваться собственными экономическими интересами и целесообразностью снижения НМЦК, при этом антимонопольным органом не представлено в материалы дела доказательств возможности заключения контрактов по более низкой цене, судом апелляционной инстанции признано, что вывод ФАС России и суда первой инстанции о наличии картеля между ООО «Самаратрансстрой» и ООО «С.И.Т.И.» по аукционам 2017 года носит предположительный характер и не подтверждается представленными в материалы дела доказательствами.

Как следует из установленных в решении ФАС России фактических обстоятельств дела, по аукционам № 0842200002117000091, № 0842200002117000092 первые части заявок ООО «С.И.Т.И.» признаны не соответствующими аукционной документации.

Согласно действующему законодательству (глава 6 Закона о контрактной системе) обжалование действий и выводов закупочной комиссии является правом, а не обязанностью участника закупки, и в каждом конкретном случае зависит от собственного усмотрения участника закупки.

При этом, как следует из установленных в решении ФАС России фактических обстоятельств, ООО «С.И.Т.И.» обжаловались действия заказчика при проведении аукциона № 0842200002117000091. Данная жалоба ООО «С.И.Т.И.» не отзывалась, была рассмотрена Самарским УФ АС России по существу и признана необоснованной (страница 30 Решения ФАС России).

В рамках аукциона № 0842200002117000092 жалоба ООО «С.И.Т.И.» на действия заказчика не подавалась, и, как следствие, отозвана быть не могла.

Отказ от обжалования ООО «С.И.Т.И.» действий заказчика по одному из аукционов (№ 0842200002117000092) соответствует требованиям действующего законодательства и не может свидетельствовать о наличии сговора между участниками аукциона.

Также суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что признание ООО «Самаратрансстрой» антиконкурентного характера Соглашения № 1 не может свидетельствовать о заключении и участии в Соглашении № 2.

Так, в Соглашении № 1 участвовали два хозяйствующих субъекта: ООО «Самаратрансстрой» и ООО «Ульяновсктрансстрой».

ООО «С.И.Т.И.» участником данного соглашения не являлось. Более того, ООО «С.И.Т.И.» вообще не участвовало в аукционах, которые рассматривались ФАС России в рамках Соглашения № 1.

ООО «Самаратрансстрой» и ООО «Ульяновсктрансстрой» в добровольном порядке обратились в антимонопольный орган с заявлениями о признании факта заключения и реализации Соглашения № 1, представив в качестве подтверждения доказательства их тесной экономической и корпоративной связи.

Иные представленные антимонопольным органом доказательства, как установил апелляционный суд, также не свидетельствуют о наличии между заявителями антиконкурентного соглашения.

Отсутствие в материалах дела доказательств, подтверждающих факт заключения антиконкурентного соглашения, и наличие причинно-следственной связи между данным соглашением и наступившими (потенциальными) последствиями в виде повышения, снижения или поддержания цен на данных торгах свидетельствует о том, что обстоятельства, входящих в предмет доказывания по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, ФАС России не были установлены.

Учитывая изложенное, кассационная коллегия соглашается с выводами апелляционного суда о том, что ФАС России не были установлены ни противоправность вменяемого антиконкурентного соглашения, ни исполнение соглашения и обеспечение победы заранее определенного участника со стороны любого из двух ответчиков по делу.

Учитывая изложенное, оспариваемое заявителями решение ФАС России от 10 октября 2018 года по делу № 1-11-21/00-22-18 в части выводов по Соглашению № 2 правомерно признано судом апелляционной инстанции недействительным.

Компетенция суда кассационной инстанции закреплена статьями 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которым суд кассационной инстанции проверяет правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов о применении норм права установленным обстоятельствам и доказательствам, имеющимся в деле.

Несогласие заявителя с установленными по делу обстоятельствами и с оценкой судом доказательств не является основанием для отмены принятых судебных актов в суде кассационной инстанции.

Материалы дела исследованы судом второй инстанции полно, всесторонне и объективно, представленным сторонами доказательствам дана надлежащая правовая оценка, изложенные в обжалованном судебном акте выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела и нормам права. Оснований для отмены постановления суда апелляционной инстанции по приведенным в кассационной жалобе доводам не имеется.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанций не допущено.

Руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 июня 2019 года по делу № А40-266891/2018 оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения. 

 

Председательствующий-судья:И. ФИО8 

Судьи:О. ФИО9

Р. Р. Латыпова