ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-28794/2018

Дело № А40-248993/17

г. Москва

29 июня 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 26 июня 2018 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 29 июня 2018 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи             И.В. Бекетовой

судей:

И.А. Чеботаревой, ФИО1,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания А.М. Бегзи,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале № 15 апелляционную жалобу  ООО «РусТендеры» 

на решение Арбитражного суда города Москвы от 28.04.2018 по делу № А40-248993/17, принятое судьей Л.А. Дранко (79-2062), 

по заявлению ООО «РусТендеры» 

к УФАС России по г. Москве, 

третье лицо: МУ «Спортивный клуб Десна», 

о признании недействительным решения,

при участии:

от заявителя: ФИО2 по дов. от 09.01.2018;

от ответчика: ФИО3 по дов. от 05.04.2018;

от третьего лица: ФИО4 по дов. от 26.06.2018;

У С Т А Н О В И Л:

ООО «РусТендеры» (далее заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Московскому УФАС России (далее заинтересованное лицо, антимонопольный орган) о признании недействительным решения по делу № 2-19-12232/77-17 от 20.10.2017 г.

В обоснование заявленного требования заявитель указывает на то, что в рамках исполнения государственного контракта им не было допущено нарушений, которые свидетельствуют о недобросовестном исполнении взятых на себя обязательств.

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 28.04.2018 по делу № А40-248993/17, в удовлетворении заявления ООО «РусТендеры» об оспаривании решения Управления ФАС по г. Москве от 20.10.2017 г. по делу № 2-19-12232/77-17 – отказано.

С решением не согласился заявитель ООО «РусТендеры», подал апелляционную жалобу, в которой просит, отменить решение суда первой инстанции и принять новое решение об удовлетворении заявленых требований.

По мнению заявителя, суд первой инстанции в нарушение ч. 7 ст. 71, ч. 4 ст. 170 АПК РФ не отразил в своем решении мотивы, по которым не принял доводы Заявителя относительно отсутствия у него обязанности по изготовлению и согласованию с Третьим лицом ППР до начала выполнения работ.

Ответчик и третье лицо возражали на доводы жалобы.

Законность и обоснованность принятого решения проверены Девятым арбитражным апелляционным судом в судебном заседании в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, пришел к выводу, что решение Арбитражного суда города Москвы от  28.04.2018 по делу № А40-248993/17 не подлежит отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, обжалуемое решение принято по результатам проверки факта одностороннего отказа муниципального учреждения (далее также -заказчик, учреждение, МУ "СК "Десна") от исполнения муниципального контракта на выполнение работ по капитальному ремонту кровли здания спортивно-культурного центра по реабилитации воинов-участников локальных конфликтов (реестровый номер 0348300293017000001).

По результатам данной проверки Московским УФАС России принято решение о включении сведений о заявителе в реестр недобросовестных поставщиков, поскольку, как было установлено заинтересованным лицом, решение об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта принято заказчиком в соответствии с требованиями Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) при существенном нарушении исполнителем своих обязательств по контракту, что, в свою очередь, является основанием для применения названной меры публично-правовой ответственности.

Так, из представленных заказчиком материалов следует, что общество не исполнило взятые на себя обязательства по выполнению работ, что было подтверждено представленными в дело доказательствами.

Поскольку фактических действий по устранению нарушений исполнения государственного контракта заявителем предпринято не было, то сведения об обществе подлежали включению в реестр недобросовестных поставщиков как о лице, которое допустило существенные нарушения условий государственного контракта и не устранило их.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 3 статьи 201 АПК РФ, ненормативный правовой акт может быть признан недействительным, а решения и действия незаконными при одновременном их несоответствии закону и нарушением их изданием прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Срок на обращение в суд, предусмотренный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, заявителем соблюден.

Полномочия заинтересованного лица, рассмотревшего дело и принявшего оспариваемый ненормативный правовой акт, определены п. 5.3.4 постановления Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, п. 2 постановления Правительства Российской Федерации № 1211, приказом ФАС России от 18.03.2013 № 164/13. При этом, учитывая то обстоятельство, что упомянутый приказ ФАС России от 18.03.2013 № 164/13 не содержит правовых оснований к отказу Федеральной антимонопольной службой во включении сведений о хозяйствующем субъекте в соответствующий реестр при наличии положительного заключения ее территориального органа, принятое таким территориальным органом заключение допустимо и следует рассматривать в качестве самостоятельного ненормативного правового акта, поскольку изложенные в нем выводы содержат утверждения властно-распорядительного характера и оказывают влияние на права и законные интересы хозяйствующего субъекта, в отношении которого такое заключение вынесено.

Как следует из материалов дела и вопреки доводам заявителя, государственный контракт общество исполняло ненадлежащим образом, фактически нарушив те его условия, которые были установлены данным контрактом в качестве существенных.

Так, материалами дела подтверждается, что сторонами муниципального контракта согласованы все его существенные условия, в частности условия о видах работах, а также начальном и конечном сроке их выполнения (ст.ст. 702, 708 ГК РФ).

Из материалов дела усматривается, что, вопреки доводам заявителя об обратном, перед началом выполнения работ общество обязано провести мероприятия, связанные с организацией строительства, установить соответствующие щиты, оградить территорию выполнения работ. Также обществу следовало уложить защитный материал на полы учреждения, провести работы по защите музыкальных инструментов заказчика.

Кроме того, заявитель обязан разработать и согласовать с заказчиком Технологическую карту производства работ, чего сделано не было.

Согласно п. 5.1.25. контракта заявитель обязан до начала работ представить заказчику также акт открытия объекта, между тем данный акт с его стороны не был заполнен как и общий журнал производства работ.

Из материалов дела также следует, что проект производства работ, который, по мнению заявителя, не входит в состав документов, подлежащих предъявлению заказчику, подлежит принятию исполнителем работ и утверждению со стороны заказчика в силу положений строительных норм и правил (п. 5.7.3 СП 48.13330.2011 Организация строительства).

При этом тот факт, что заявитель считает, что им было сформировано три редакции названного плана, не может свидетельствовать о надлежащем исполнении взятых на себя обязательств и добросовестном выполнении работ.

Так, лицо, которое приняло на себя обязательства по проведению ремонтных и строительных работ, подтверждает, что является профессиональным участником данного рынка, знает и понимает все нормативные акты, регулирующие такую деятельность, и, как следствие, не может в последующем ссылаться на свою неосведомленность о необходимости совершения тех или иных действий.

При этом из материалов дела также следует, что на 25.08.2017, то есть значительно позже того срока, как заявитель должен был начать исполнение своих обязательств, заказчиком в присутствии представителей общества был зафиксирован факт неготовности объекта для проведения ремонтных работ в связи с неисполнением ООО "РусТендеры" своих обязательств по контракту.

Оценив указанные обстоятельства в их совокупности и взаимной связи, Управление пришло к выводу, что действия ООО "РусТендеры" при исполнении муниципального контракта свидетельствуют о его недобросовестности, поскольку в рамках исполнения контракта общество фактически подлежащий выполнению объем работ не выполнило, при этом доводы заказчика, содержащиеся в приведенных актах и претензиях, не опровергло, а немотивировано сослалось на чинение заказчиком препятствий при исполнении обязательств по контракту.

Из материалов дела следует, что техническое задание и локальный сметный расчет были опубликованы в составе документации об аукционе в электронной форме, а в последующем включены в состав контракта.

Действия общества в ходе исполнения контракта не были направлены на его исполнение, а имели своей целью лишь избежание публично-правовой ответственности за допущенные нарушения с приданием своим действиям видимости законности.

В то же самое время, при оценке соотношения степени недобросовестности участника и последствий, которые наступили вследствие ненадлежащего исполнения обществом своих обязательств в рамках государственного контракта, следует признать, что ограничение права заявителя на участие в государственных закупках сроком на два года не превышает степень негативных последствий, наступивших для заказчика, в связи с чем, примененная антимонопольным органом мера является соразмерной и справедливой.

При этом, необходимо также отметить, что оценка всех фактических обстоятельств дела и поведенческих аспектов сторон в ходе исполнения контракта отнесена к компетенции именно антимонопольного органа и является его исключительной дискрецией, в связи с чем по смыслу ст. 2 АПК РФ судебные акты не могут подменять собой решения административных органов по вопросам, отнесенным к их компетенции, тем более в случаях, когда на эти органы законом прямо возложена обязанность соответствующих решений, поскольку это будет противоречить принципу разделения полномочий исполнительной и судебной власти, установленному ст. 10 Конституции Российской Федерации.

Указанное означает, что решение антимонопольного органа о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр недобросовестных поставщиков может быть признано незаконным только в том случае, если судом будет выявлена и установлена ошибка упомянутого органа в правоприменении или установлении конкретных фактических обстоятельств дела, что привело уполномоченный орган к принятию неправильного по существу решения.

В то же самое время чье-либо несогласие (включая судебные органы) именно соценкой, данной уполномоченным административным органом тем или инымдоказательствамлибосоразмерностипримененноймерыответственности

допущенному нарушению, основанием к признанию решения такого органа незаконным являться не может.

В настоящем случае оценка представленных в дело доказательств, в частности писем общества, свидетельствует о том, что их направлением заявитель фактически выражал свое недовольство обоснованными требованиями заказчика, стремился переложить ответственность за неисполнение обязательств на самого заказчика, чему дана надлежащая оценка в оспариваемом решении, доказательств иного ни в материалы дела в рамках рассмотрения обращения заказчика в орган, ни в рамках судебного разбирательства, заявителем не представлено.

На основании изложенного следует признать, что оспариваемое решение вынесено в соответствии с действующим законодательством при полном и всестороннем исследовании представленных в материалы дела доказательств, каких-либо оснований для невключения сведений об ООО "РусТендеры" в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) у комиссии Управления не имелось.

В силу статьи 4 АПК РФ за судебной защитой в арбитражный суд может обратиться лицо, чьи законные права и интересы нарушены, а предъявление иска имеет цель восстановления нарушенного права. Согласно статье 65 АПК РФ заявитель должен доказать, в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования о признании недействительным оспариваемого решения.

С учетом изложенного, в данном случае отсутствуют основания, предусмотренные статьей 13 Гражданского кодекса Российской Федерации и частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, которые одновременно необходимы для удовлетворения заявленного требования.

Согласно ч.3 ст.201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Судом рассмотрены все доводы заявителя, однако они не могут служить основанием для удовлетворения заявленного требования.

Правильно установив данные фактические обстоятельства, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции в нарушение ч. 7 ст. 71, ч. 4 ст. 170 АПК РФ не отразил в своем решении мотивы, по которым не принял доводы Заявителя относительно отсутствия у него обязанности по изготовлению и согласованию с Третьим лицом ППР до начала выполнения работ, отклоняются апелляционной коллегией, поскольку как правильно указал суд первой инстанции в оспариваемом решении, заявитель обязан разработать и согласовать с заказчиком Технологическую карту производства работ, чего сделано не было.

Согласно п. 5.1.25. контракта заявитель обязан до начала работ представить заказчику также акт открытия объекта, между тем данный акт с его стороны не был заполнен как и общий журнал производства работ.

Из материалов дела также следует, что проект производства работ, который, по мнению заявителя, не входит в состав документов, подлежащих предъявлению заказчику, подлежит принятию исполнителем работ и утверждению со стороны заказчика в силу положений строительных норм и правил (п. 5.7.3 СП 48.13330.2011 Организация строительства).

При этом тот факт, что заявитель считает, что им было сформировано три редакции названного плана, не может свидетельствовать о надлежащем исполнении взятых на себя обязательств и добросовестном выполнении работ.

Так, лицо, которое приняло на себя обязательства по проведению ремонтных и строительных работ, подтверждает, что является профессиональным участником данного рынка, знает и понимает все нормативные акты, регулирующие такую деятельность, и, как следствие, не может в последующем ссылаться на свою неосведомленность о необходимости совершения тех или иных действий.

При этом из материалов дела также следует, что на 25.08.2017, то есть значительно позже того срока, как заявитель должен был начать исполнение своих обязательств, заказчиком в присутствии представителей общества был зафиксирован факт неготовности объекта для проведения ремонтных работ в связи с неисполнением ООО "РусТендеры" своих обязательств по контракту.

Положения ст. 450 ГК РФ определяют, что существенным признается такое нарушение обязательств, которые в значительной степени лишило кредитора того, на что он рассчитывал, вступая в данные правоотношения.

В настоящем случае существенными условиями контракта являются качественные характеристики выполняемых работ (выполнение ремонта с использованием определенных в контракте материалов, определенных в контракте), сроки выполнения работ, объем работ, место выполнения работ.

Указанные условия согласуются с положениями гражданского законодательства об обязательных условиях договора подряда: условия, позволяющие определить конкретный вид работы (ст. 702 ГК РФ), условие о начальном и конечном сроке выполнения работы (708 ГК РФ).

Таким образом, следует признать, что невыполнение работы в установленный срок является нарушением существенных условий государственного контракта.

При этом из материалов дела усматривается, что нарушение данных условий муниципального контракта фактически не позволило заказчику получить требуемый результат в установленные сроки, поскольку на момент расторжения обществом не были выполнены даже подготовительные работы .

В связи с этим, очевидным является факт невозможности заявителем исполнить свои обязательства по муниципальному контракту в установленные сроки с установленным качеством выполнения работ.

На основании изложенного следует признать, что заявитель работы, предусмотренные контрактом, не выполнил, тем самым нарушил нормальный ход исполнения публичного договора - контракта, заключенного для обеспечения государственных нужд, в данном случае для проведения ремонта в образовательных учреждениях.

Оценка всех фактических обстоятельств дела и поведенческих аспектов сторон в ходе исполнения контракта отнесена к компетенции именно антимонопольного органа и является его исключительной дискрецией, в связи с чем по смыслу ст. 2 АПК РФ судебные акты не могут подменять собой решения административных органов по вопросам, отнесенным к их компетенции, тем более в случаях, когда на эти органы законом прямо возложена обязанность соответствующих решений, поскольку это будет противоречить принципу разделения полномочий исполнительной и судебной власти, установленному ст. 10 Конституции Российской Федерации.

Указанное означает, что решение антимонопольного органа о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр недобросовестных поставщиков может быть признано незаконным только в том случае, если судом будет выявлена и установлена ошибка упомянутого органа в правоприменении или установлении конкретных фактических обстоятельств обстоятельств дела, что привело уполномоченный орган к принятию неправильного по существу решения.

В то же самое время чье-либо несогласие (включая судебные органы) именно с оценкой, данной уполномоченным административным органом тем или иным доказательствам либо соразмерности примененной меры ответственности допущенному нарушению, основанием к признанию решения такого органа незаконным являться не может.

В настоящем случае оценка представленных в дело доказательств, в частности писем общества, свидетельствует о том, что их направлением заявитель фактически выражал свое недовольство обоснованными требованиями заказчика, стремился переложить ответственность за неисполнение обязательств на самого заказчика, чему дана надлежащая оценка в оспариваемом решении, доказательств иного ни в материалы дела в рамках рассмотрения обращения заказчика в орган, ни в рамках судебного разбирательства, заявителем не представлено.

На основании изложенного следует признать, что оспариваемое решение вынесено в соответствии с действующим законодательством при полном и всестороннем исследовании представленных в материалы дела доказательств, каких-либо оснований для невключения сведений об ООО "РусТендеры" в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) у комиссии Управления не имелось.

Кроме того, согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 11.05.2012 № ВАС-5621/12 об отказе в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, включение общества в реестр недобросовестных поставщиков не подавляет экономическую самостоятельность и инициативу общества, не ограничивает чрезмерно его право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, а также право частной собственности и не препятствует осуществлению хозяйственной деятельности общества.

Также необходимо учитывать, что реестр недобросовестных поставщиков представляет собой меру ответственности за недобросовестное поведение в правоотношениях по размещению заказов, а решение вопроса о необходимости применения такой меры находится исключительно в компетенции антимонопольного органа.

В соответствии с абзацем 1 статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина, может быть признан судом недействительным.

В совместном постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.96 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», в частности в абзаце втором пункта 1 установлено, что если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 ГК РФ он может признать такой акт недействительным.

В силу статьи 4 АПК РФ за судебной защитой в арбитражный суд может обратиться лицо, чьи законные права и интересы нарушены, а предъявление иска имеет цель восстановления нарушенного права. Согласно статье 65 АПК РФ заявитель должен доказать, в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования о признании недействительным оспариваемого решения.

С учетом изложенного, в данном случае отсутствуют основания, предусмотренные статьей 13 Гражданского кодекса Российской Федерации и частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, которые одновременно необходимы для удовлетворения заявленного требования.

Согласно ч.3 ст.201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Таким образом, апелляционный суд считает, что суд  первой инстанции правильно определил правоотношения сторон, предмет доказывания по спору, с достаточной полнотой выяснил, исследовал и оценил в совокупности все значимые обстоятельства по делу, правильно применив нормы материального права, регулирующие спорные отношения. 

С учетом того, что иных доводов, подлежащих оценке, апелляционная жалоба не содержит, решение отмене не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 28.04.2018 по делу № А40-248993/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:  И.В. Бекетова 

Судьи:  И.А. Чеботарева 

 П.В. Румянцев 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.