АРБИТРАЖНЫЙ СУД МОСКОВСКОГО ОКРУГА 

ул. Селезнёвская, д. 9, г. Москва, ГСП-4, 127994, 

официальный сайт: http://www.fasmo.arbitr.ru e-mail: info@fasmo.arbitr.ru  

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А40-193808/22-21-1508

город Москва

28 марта 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 22 марта 2023 года Полный текст постановления изготовлен 28 марта 2023 года 

Арбитражный суд Московского округа в составе: председательствующего-судьи Ананьиной Е.А., судей Кузнецова В.В., Холодковой Ю.Е., при участии в заседании: 

от истца (заявителя) ООО «Иберус-Центр»: не явились, извещены;  

от ответчика (заинтересованного лица) Московского УФАС России:  ФИО1 (дов. № ЕС-111 от 26.12.2022 г.);  

от третьего лица ГКУ «ДТЗ»: ФИО2 (дов. от ДТЗ-04-01-01-137/22  от 30.12.2022 г.);  

от третьего лица ГУП «Московский метрополитен»: ФИО3 (дов. №  НЮ-14/1029 от 23.09.2021 г.);  

от третьего лица АО «ЕЭТП»: не явились, извещены; 

рассмотрев 22 марта 2023 г. в судебном заседании кассационную жалобу  ООО «Иберус-Центр»  

на решение Арбитражного суда города Москвы от 19 октября 2022 г.,  

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 декабря  2022 г.  

по делу № А40-193808/22-21-1508 по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Иберус-Центр» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве 

о признании незаконным решения от 14 июля 2022 г. по делу № 077/07/0010585/2022 и протокола рассмотрения вторых частей заявок на участие в  процедуре от 28 июня 2022 г. № 32211448925-02,  

третьи лица: государственное казенное учреждение города Москвы  «Дирекция транспортных закупок»; Государственное унитарное предприятие  города Москвы «Московский ордена Ленина и ордена красного знамени  Метрополитен им. В.И. Ленина»; акционерное общество «Единая  электронная торговая площадка»,  

УСТАНОВИЛ:

в Управление Федеральной антимонопольной службы  по г. Москве (далее - Московское УФАС России, антимонопольный орган)  поступила жалоба общества с ограниченной ответственностью «Иберус- Центр» (далее - ООО «Иберус-Центр», общество, заявитель) на действия  заказчика – государственного унитарного предприятия города Москвы  «Московский ордена Ленина и ордена красного знамени Метрополитен им.  В.И. Ленина» (далее – ГУП «Московский метрополитен», заказчик) и  государственного казенного учреждения города Москвы «Дирекция  транспортных закупок» (далее – ГКУ «ДТЗ», Уполномоченное учреждение)  при проведении аукциона в электронной форме, участниками которого могут  быть только субъекты малого и среднего предпринимательства на право  заключения договора на поставку колесных пар для мотовозов (реестровый  номер закупки 32211448925) (далее - закупка).  

В обоснование жалобы обществом было указано на неправомерное  отклонение заявки заявителя на участие в аукционе.  

По результатам рассмотрения указанной жалобы комиссией  Московского УФАС России было установлено, что в соответствии с  протоколом заседания закупочной комиссии от 28 июня 2022 г. по  рассмотрению вторых частей заявок на участие в процедуре № 32211448925  (далее - протокол от 28 июня 2022 г.) заявка ООО «Иберус-Центр» была  отклонена от участия в закупке по причине несоответствия заявки  требованиям, установленным пунктом 3 части 2 статьи 45 Федерального  закона от 05 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере  закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и  муниципальных нужд» (далее – Закона о контрактной системе), а именно: в  независимой гарантии, представленной участником, указано: «.. подлежащей  уплате за каждый календарный день просрочки...».  

По результатам рассмотрения указанной жалобы комиссией  Московского УФАС России принято решение от 14 июля 2022 г. по делу №  077/07/00-10585/2022, которым жалоба ООО «Иберус-Центр» признана  необоснованной.  

Считая свои права нарушенными, ООО «Иберус-Центр» обратилось в  Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Московскому УФАС  России о признании незаконными решения от 14 июля 2022 г. по делу №  077/07/00-10585/2022, вынесенное по жалобе ООО «Иберус-Центр» на  действия закупочной комиссии при составлении протокола от 28 июня 2022  г. об отклонении второй части заявки ООО «Иберус-Центр» на участие в  процедуре № 32211448925 и протокола рассмотрения вторых частей заявок  на участие в процедуре от 28 июня 2022 г. № 32211448925-02.  

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих  самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены  ГУП «Московский метрополитен», ГКУ «ДТЗ» и акционерное общество  «Единая электронная торговая площадка» (далее – АО «ЕЭТП»).  

Решением Арбитражного суда города Москвы от 19 октября 2022 г.,  оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного  

апелляционного суда от 14 декабря 2022 г., в удовлетворении заявленных  требований отказано.  

В кассационной жалобе ООО «Иберус-Центр» просит об отмене  принятых судебных актов, полагая, что судами неправильно применены  нормы материального права, регулирующие спорные правоотношения.  

В отзыве на кассационную жалобу ГКУ «ДТЗ» просит оставить  судебные акты без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения,  ссылаясь на соблюдение судами норм материального и процессуального  права при вынесении обжалуемых судебных актов.  

Отзывы на кассационную жалобу от иных лиц, участвующих в деле, не  поступили.  

В заседании кассационной инстанции представители Московского  УФАС России, ГУП «Московский метрополитен» и ГКУ «ДТЗ» с доводами  кассационной жалобы не согласились.  

Представители ООО «Иберус-Центр» и АО «ЕЭТП» в заседание  кассационной инстанции не явились.  

От представителя ООО «Иберус-Центр» через систему подачи  документов «Мой арбитр» поступило ходатайство о рассмотрении дела в его  отсутствие.  

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы,  выслушав представителей лиц, участвующих в деле, явившихся в судебное  заседание, суд кассационной инстанции не находит оснований к отмене  обжалуемых судебных актов.  

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе  обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании  недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений  и действий (бездействия) государственных органов, органов местного  самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что  оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие  

(бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому  акту и нарушают их права и законные интересы в сфере  предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно  возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для  осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.  

По смыслу приведенной нормы необходимым условием для признания  ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными  является одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия  (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и  законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной  экономической деятельности.  

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации бремя доказывания соответствия оспариваемого  ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому  акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения  оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо,  которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).  

Условия независимой гарантии установлены статьей 45 Закона о  контрактной системе.  

Пунктом 3 части 2 указанной статьи предусмотрено, что независимая  гарантия должна быть безотзывной и содержать обязанность гаранта в  случае просрочки исполнения обязательств по независимой гарантии,  требование об уплате денежной суммы по которой соответствует условиям  такой независимой гарантии и предъявлено заказчиком до окончания срока  ее действия, за каждый день просрочки уплатить заказчику неустойку в  размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате по такой  независимой гарантии.  

В соответствии с пунктом 2 части 6 статьи 45 Закона о контрактной  системе основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком  

является несоответствие независимой гарантии требованиям,  предусмотренным частями 2, 3 и 8.2 настоящей статьи.  

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды пришли к  выводу о законности оспариваемого решения и протокола рассмотрения  вторых частей заявок на участие в процедуре от 28 июня 2022 г. №  32211448925-02, поскольку представленная обществом банковская гарантия  не соответствовала требованиям, установленным в пункте 3 части 2 статьи 45  Закона о контрактной системе, в части формулировки о подлежащей уплате  неустойке, а также о том, от какой суммы следует исходить при ее расчете.  

Судами установлено, что пунктом 23 Информационной карты аукциона  предусмотрен размер обеспечения заявки, срок и порядок его  предоставления. Сумма обеспечения заявки на участие в электронном  аукционе предусмотрена в размере 1% от начальной (максимальной) цены  договора.  

Пунктом 24 Информационной карты установлено, что обеспечение  заявки может предоставляться в виде денежных средств или независимой  гарантии. Выбор способа обеспечения заявки осуществляется участником  закупки самостоятельно. Обеспечение заявки в виде независимой гарантии  предоставляется в соответствии со статьей 45 Закона о контрактной системе,  за исключением требования, установленного частью 8 статьи 45 Закона о  контрактной системе, в части наличия независимой гарантии в реестре  независимых гарантий.  

В качестве обеспечения заявки обществом была представлена  независимая гарантия от 20 июня 2022 г. № 709439, выданная акционерным  обществом коммерческим банком «Модульбанк» (далее - Гарантия), в пункте  6 которой содержится следующее условие: «В случае неисполнения  требования об уплате по настоящей Гарантии в установленный срок Гарант  обязуется уплатить неустойку Бенефициару в размере 0,1 (Ноль целых одна  десятая) процента от суммы, подлежащей уплате за каждый календарный  

день просрочки, начиная со дня истечения срока, установленного в  настоящем пункте».  

При сравнении формулировок, содержащихся в Законе о контрактной  системе в части ответственности гаранта перед заказчиком, и тех  формулировок, которые содержатся в банковской гарантии, представленной  заявителем, заказчиком установлено различие в отсутствии запятой после  причастного оборота «подлежащей уплате». Уточнение, выделенное знаками  препинания «запятая» в этом предложении, определяет, от какой суммы  рассчитывается неустойка, а именно: от суммы «..., подлежащей уплате, ...».  

Условие о неустойки содержит различные способы расчета неустойки,  соответствующие каждой из формулировок, из которых следует, что расчет с  учетом имеющихся различий должен производиться разным путем, а  отсутствие такого уточнения в банковской гарантии приводит к изменению  смысла формулировки таким образом, что по условиям банковской гарантии  размер неустойки рассчитывается от неопределенной суммы, подлежащей  уплате за каждый день просрочки.  

На основании изложенного антимонопольный орган установил, что  представленная заявителем банковская гарантия не соответствует  требованиям, установленным в пункте 3 части 2 статьи 45 Закона о  контрактной системе, в части формулировки о подлежащей уплате неустойке  и о том, от какой суммы следует исходить при ее расчете.  

Выводы судов основаны на имеющихся в материалах дела  доказательствах и соответствуют положениям действующего  законодательства.  

Принимая во внимание изложенное, суд кассационной инстанции  полагает обоснованным вывод судов об отсутствии оснований для  удовлетворения заявленных требований.  

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, основаны на неверном  толковании норм материального права и направлены на переоценку  собранных по делу доказательств, что в силу статьи 286 Арбитражного  

процессуального кодекса Российской Федерации не входит в полномочия  суда кассационной инстанции.  

Принимая во внимание изложенное, кассационная инстанция не  усматривает каких-либо нарушений норм материального или  процессуального права, которые могли бы служить основанием к отмене  принятых судебных актов.  

При таких обстоятельствах обжалуемые судебные акты следует  оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.  

Руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, суд  

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 19 октября 2022 г.,  постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 декабря  2022 г. по делу № А40-193808/22-21-1508 оставить без изменения,  кассационную жалобу ООО «Иберус-Центр» – без удовлетворения.  

Председательствующий-судья Е.А.Ананьина  Судьи В.В.Кузнецов   Ю.Е.Холодкова