ШЕСТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело № А20-4168/2016

г. Ессентуки

27 декабря 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 20 декабря 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 декабря 2017 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего Джамбулатова С.И.,

судей: Бейтуганова З.А., Жукова Е.В., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания             ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Тлизам" на решение Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 17.10.2017 по делу №А20-4168/2016 по иску общества с ограниченной ответственностью "Тлизам" (ОГРН 

<

***> ИНН 

<

***>).с. Заюково к Кабардино-Балкарскому акционерному общества энергетики и электрификации» (ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***>), г. Нальчик с привлечением к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: публичное акционерное общество «Межрегиональная распределительная сетевая компания Северного Кавказа» (ПАО «МРСК СК»), г. Пятигорск, Уполномоченного по защите прав предпринимателей в Кабардино-Балкарской Республике г. Нальчик о признании незаконным действий, встречное исковое заявление Кабардино-Балкарского акционерного общества энергетики и электрификации» (ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***>), г. Нальчик к обществу с ограниченной ответственностью "Тлизам" (ОГРН 

<

***> ИНН 

<

***>).с. Заюково с привлечением к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора: публичное акционерное общество «Межрегиональная распределительная сетевая компания Северного Кавказа» (ПАО «МРСК СК»), г. Пятигорск о взыскании 257 743 рубля 46 копеек (судья Тишкова Ф.М.), при участии в судебном заседании: от ПАО «МРСК СК»: ФИО2 (по доверенности от 22.11.2016); от АО «Каббалкэнерго»: ФИО3 (по доверенности от 09.01.2017); в отсутствие других лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Тлизам" обратилось в Арбитражный суд Кабардино-Балкарской Республики с заявлением к Кабардино-Балкарскому акционерному общества энергетики и электрификации» о признании незаконным действия по составлению акта о безучетном потреблении электроэнергии и вмешательстве ООО «Тлизам» в работу счетчика; о запрете совершать действия направленные на ограничение или прекращение подачи электрической энергии ООО «Тлизам» по адресу: КБР, Баксанский район, ул. Кирова, 197 на основании акта от 19.11.2016 №КБО Ю 000551.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора привлечено: публичное акционерное общество «Межрегиональная распределительная сетевая компания Северного Кавказа» (ПАО «МРСК СК») и Уполномоченный по защите прав предпринимателей в Кабардино-Балкарской Республике.

Решением суда от 17.10.2017 производство по делу в части требования о признании незаконным действия Кабардино-Балкарского акционерного общества энергетики и электрификации» по составлению акта №КБФ Ю-000551 от 19.11.2016 о безучетном потреблении электроэнергии и вмешательстве ООО «Тлизам» в работу счетчика, прекращено. В остальной части иска в удовлетворении требований отказано. По встречному иску с ООО «Тлизам» в пользу Кабардино-Балкарского акционерного общества энергетики и электрификации взыскана задолженность в размере 257 743рубля 46 копеек, взыскано с ООО «Тлизам» в доход федерального бюджета госпошлина в размере 8 155 рублей.

Не согласившись с принятым решением, ООО «Тлизам» обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный в части отказа в удовлетворении заявленных требований и встречного иска и принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на неизвещение и отсутствие представителя истца при проведении проверки.

АО «Каббалкэнерго» направило отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Уполномоченный по защите прав предпринимателей в Кабардино-Балкарской Республике в своем отзыве просит удовлетворить апелляционную жалобу.

В судебном заседании представители ПАО «МРСК СК» и АО «Каббалкэнерго» просили решение суда первой инстанции в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Иные лица, участвующие в деле, будучи надлежащим образом извещенными о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, своих представителей для участия в судебном заседании не направили, в силу статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в их отсутствие.

Изучив материалы дела, оценив доводы жалобы, отзывов на апелляционную жалобу, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, и проверив законность обжалуемого судебного акта в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд пришел к следующим выводам.

Из материалов дела следует, что между АО «Каббалкэнерго» (гарантирующий поставщик) и ООО «Тлизам» (покупатель) заключен договор энергоснабжения от 04.04.2008г. №504 (л.д.43 т.2).

По условиям указанного договора, гарантирующий поставщик обязуется осуществлять в точках поставки продажу электрической энергии на условиях, предусмотренных договором, а также обеспечить передачу электрической энергии покупателю путем заключения договоров оказания услуг по передаче электрической энергии и предоставление иных неразрывно связанных с процессом снабжения электроэнергией услуг, а покупатель обязуется принимать и оплачивать приобретаемую электрическую энергию и оказанные услуги (п.1.1., 2.3.1.).

В соответствии с пунктами 2.2.3, 2.3.7. договора гарантирующий поставщик и (или) сетевая организация имеют право беспрепятственного допуска к приборам учета для проверки условий их эксплуатации и сохранности (в том числе установленных на них пломб), снятия контрольных показаний, проверки соблюдения абонентом условий договора, определяющих порядок учета электрической энергии.

В соответствии с пунктами 2.3.3, 2.3.4. и 2.3.10 договора покупатель обязуется обеспечить в точках поставки учет электроэнергии в соответствии с договором и действующим законодательством, обеспечить работоспособность (сохранность) принадлежащих покупателю приборов учета электроэнергии и мощности в пределах границ балансовой принадлежности; обеспечить сохранность и целостность установленных в пределах границ балансовой принадлежности покупателя пломб (марок), обеспечивающих достоверность учета, а также соблюдение в течение всего срока безопасность эксплуатации находящихся в ведении покупателя электросетей и исправность используемых им приборов; незамедлительно  в течение  суток сообщать  гарантирующему  поставщику и  сетевой организации о нарушении работоспособности прибора учета. Разделом 5 договора установлено, что: для учета электрической энергии, в целях определения обязательства потребителя по оплате приобретенной электрической энергии, должны использоваться расчетные средства учета, типы которых утверждены федеральным органом исполнительной власти по техническому регулированию и метрологии и внесены в государственный реестр средств измерений. Классы точности расчетных средств учета определяются в соответствии с техническими регламентами и иными обязательными требованиями, установленными для классификации средств измерений. Средства учета электрической энергии и контроля ее качества должны быть защищены от несанкционированного доступа для исключения возможности искажения результатов измерений (п.5.2.).

В соответствии с пунктом 6.2. договора установлен порядок определения фактического объема потребления электроэнергии, в том числе: фактов безучетного потребления.

В силу пункта 13.3. договора, в целях исполнения надлежащего исполнения принятых сторонами обязательств Сетевая организация осуществляет коммерческий учет электрической энергии и контролирует его осуществление покупателем по договору.

В пункте 4 акта разграничения балансовой принадлежности электросетей и эксплуатационной ответственности сторон (л.д.53 т.2) указано, что приборы учета находятся на балансе потребителя.

Согласно перечню точек поставки (приложение №3 к договору), покупателю установлен следующий узел учета электроэнергии: электросчетчик тип ЦЭ 6803В №66817331, дата госповерки 2 кв.2006, потери 2,3 группа потребителя -2,03 (л.д.54 т.2).

12.12.2006 составлен акт допуска в эксплуатацию узла учета электроэнергии тип ЦЭ 6803В №66817331 (л.д.56 т.2) и 12.12.2006г. составлен акт проверки электрической установки, присоединенной к электрическим сетям, согласно которому узел учета соответствует ПУЭ (л.д.57 т.2).

26.07.2016 составлен акт установки на прибор учета пломбы-наклейки с индикатором магнитного поля «МИГ» А5 0564901 с участием потребителя, о чем свидетельствует его подпись и запись потребителя на акте о том, что «за сохранность пломб не отвечаю» (л.д.58 т.2).

19.11.2016 (л.д.60 т.2) представителями сетевой организации- ПАО «МРСК Северного Кавказа», в отношении ООО »Тлизам» в присутствии двух незаинтересованных лиц проведена проверка средств учета электрической энергии, в ходе которой установлен факт безучетного потребления электроэнергии, выразившийся в нарушении антимагнитной пломбы А5 0564901, изменении магнитной структуры в виде полного исчезновения контрольного изображения за счет потемнения поверхности до темного цвета, что привело к недоучету электроэнергии.

По результатам проверки узла учета (счетчик ЦЭ6803В, заводской №66817331) составлен акт №КБФ Ю-000551 от 19.11.2016 о безучетном потреблении электроэнергии. В доказательство факта безучетного потребления ПАО «МРСК СК» ссылается на нарушение антимагнитной пломбы А5 0564901, изменение магнитной структуры в виде полного исчезновения контрольного изображения за счет потемнения поверхности до темного цвета.

В акте указано, что потребитель отказался получить акт. Данные акта зафиксированы с участием двух незаинтересованных лиц: ФИО4 и ФИО5 Согласно приложению к акту от 19.11.2016 (л.д.63 т.2) оператор по учету электроэнергии дал объяснение о том, что приглашенный руководитель ООО «Тлизам» отказался явиться для составления акта и запретил своим работникам подписывать акт. Работница общества отказалась назвать свою фамилию, сославшись на то, что ее уволят, если ее фамилия окажется в указанном акте. Все действия производились также в присутствии участкового уполномоченного полиции, направленного Баксанским РО ВД по просьбе сетевой организации для принятия участия в рейдовых мероприятиях. Кроме того, судом проверены доводы истца о том, что ФИО5 является работником АО «Каббалкэнерго» и установлено, что согласно справке № 37 от 30.03.2017, ФИО5 не работает в АО «Каббалкэнерго» (л.д.91 т.2).

На основании указанного акта №КБФ Ю-000551 19.11.2016г. сетевая организация составила расчетное потребление электроэнергии о безучетном потреблении электроэнергии (приложение к акту) (л.д.62 т.2), в соответствии с которым, объем безучетного потребления электроэнергии определен с даты предыдущей проверки с 26.07.2016 по 19.11.2016 (116 дней) в количестве 44 376 кВт/ч. (15,94кВт х24ч. х 116дн.), (поскольку дата последней проверки составлена 26.07.2016г. (л.д.67 т.2), а также акт поставки электроэнергии за ноябрь 2016 года (л.д.64 т.2), на основании которого истец выставил потребителю для оплаты счет-фактуру №0711/Э005124 от 30.11.2016г. на сумму 271 653 рубля 28 копеек (л.д.65 т.2). В последующем указанный счет откорректирован согласно счет-фактуре от 31.02.2017 №0711/К000001 на сумму 1 910рублей 14 копеек (л.д.67 т.2) и предъявлена к оплате сумма в размере 269 743,14рублей, в том числе: по спорному акту о безучетном потреблении в объеме 44376кВт на сумму 257 743,46рублей согласно расчету истца (л.д.68, 92 т.2).

22.11.2016 (л.д.86 т.1) на основании спорного акта потребителю направлено уведомление от сетевой организации в лице ФИО6 об ограничении потребления электроэнергии в связи с наличием задолженности по акту КБФ Ю 000551 и указано, что в случае неоплаты задолженности в установленный срок АО «Каббалкэнерго» будет произведено полное ограничение режима потребления электроэнергии принудительно до погашения указанной задолженности с 10 часов 00 минут 05.12.2016, о чем издан приказ №449 по Баксанской РЭС (л.д.87 т.2).

13 декабря 2016 (л.д.69 т.2) АО «Каббалкэнерго» направил в адрес ООО «Тлизам» претензию №344, отправление и получение которой подтверждается почтовой квитанцией от 13 декабря 2016 года с описью вложения, об оплате задолженности по спорному акту о безучетном потреблении. Претензия оставлена без удовлетворения.

Полагая, что действия АО «Каббалкэнерго» по составлению акта о безучетном потреблении электроэнергии и вмешательстве ООО «Тлизам» в работу счетчика являются незаконными и необоснованными, а также наличием, по мнению ООО «Тлизам», нарушений при составлении акта, ООО «Тлизам» обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

В свою очередь в связи с тем, что выставленная к оплате счет-фактура №0711/Э005124 от 30.11.2016г. на сумму 271 653рубля 28 копеек (л.д.65 т.2), в последующем откорректированный счет-фактурой от 31.02.2017 №0711/К000001 на сумму 1 910 рублей 14 копеек (л.д.67 т.2) и предъявленная к оплате сумма в размере 269 743,14рублей, в том числе: по спорному акту о безучетном потреблении в объеме 44376кВт на сумму 257 743,46рублей согласно расчету истца (л.д.68, 92 т.2) потребителем оплачена не была, АО «Каббалкэнерго», обратилось в суд со встречным иском.

Согласно пункту 1 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии. Договор энергоснабжения заключается с абонентом при наличии у него отвечающего установленным техническим требованиям энергопринимающего устройства, присоединенного к сетям энергоснабжающей организации, и другого необходимого оборудования, а также при обеспечении учета потребления энергии (пункт 2). К отношениям по договору снабжения электрической энергией правила настоящего параграфа применяются, если законом или иными правовыми актами не установлено иное (пункт 4).

Общим правилом определения объема потребленной электроэнергии является его принятие согласно показаниям прибора учета. Однако в ряде случаев объем определяется расчетным способом.

В силу части 1 статьи 541 Гражданского кодекса Российской Федерации количество поданной абоненту и использованной им энергии определяется в соответствии с данными учета о ее фактическом потреблении.

По правилам части 1 статьи 544 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон (пункт 2 статьи 544 Кодекса).

К случаям, когда объем потребленной электрической энергии определяется расчетным путем, относится, в том числе, безучетное потребление электроэнергии.

В соответствии с пунктом 2 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации № 442 от 04.05.2012, безучетное потребление - потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и постановлением порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

В силу пункта 1 статьи 543 Гражданского кодекса Российской Федерации абонент обязан обеспечивать надлежащее техническое состояние и безопасность эксплуатируемых энергетический сетей, приборов и оборудования.

Пунктом 145 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации № 442 от 04.05.2012 также предусмотрено, что обязанность по обеспечению эксплуатации установленного и допущенного в эксплуатацию прибора учета, сохранности и целостности прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, снятию и хранению его показаний, своевременной замене возлагается на собственника такого прибора учета.

Таким образом, исходя из положений приведенных норм права и условий договора электроснабжения, на потребителе лежат обязанность по обеспечению надлежащего технического состояния приборов учета электрической энергии, соблюдению сроков их периодической поверки, извещению гарантирующего поставщика и сетевой организации о неисправности приборов учета.

В соответствии с пунктом 1.2.2. Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 13.01.2003 N 6 (далее - Правила N 6), потребитель обязан обеспечивать содержание электроустановок в работоспособном состоянии и их эксплуатацию в соответствии с требованиями настоящих Правил и других нормативно-технических документов (НТД).

Организация эксплуатации средств учета электроэнергии должна вестись в соответствии с требованиями действующих НТД и инструкций заводов-изготовителей (пункт 2.11.4 Правил).

Средства учета электрической энергии и контроля ее качества должны быть защищены от несанкционированного доступа для исключения возможности искажения результатов измерений (подпункт 3.5 пункта 3 Правил учета электрической энергии, утвержденных Министерством топлива и энергетики Российской Федерации 19.09.1996).

В силу пункта 2.11.17 Правил N 6 потребитель несет ответственность за сохранность расчетного счетчика, его пломб и за соответствие цепей учета электроэнергии установленным требованиям; нарушение пломбы на расчетном счетчике, если это не вызвано действием непреодолимой силы, лишает законной силы учет электрической энергии, осуществляемый данным расчетным счетчиком.

Контроль за надлежащим исполнением абонентом своего обязательства, воздержаться от повреждения расчетных приборов учета, изменения схемы включения приборов учета или хищения электроэнергии обеспечивается надлежащим исполнением энергоснабжающей организацией своей обязанности по пломбированию приборов учета, в том числе измерительных трансформаторов тока (пункт 2.11.18 Правил N 6).

Согласно пункту 2.11.18 Правил N 6 энергоснабжающая организация должна пломбировать: клеммники трансформаторов тока; крышки переходных коробок, где имеются цепи к электросчетчикам; токовые цепи расчетных счетчиков в случаях, когда к трансформаторам тока совместно со счетчиками присоединены электроизмерительные приборы и устройства защиты; испытательные коробки с зажимами для шунтирования вторичных обмоток трансформаторов тока и места соединения цепей напряжения при отключении расчетных счетчиков для их замены или поверки; решетки и дверцы камер, где установлены  трансформаторы  тока;   решетки   или  дверцы   камер,   где   установлены предохранители на стороне высокого и низкого напряжения трансформаторов напряжения, к которым присоединены расчетные счетчики; приспособления на рукоятках приводов разъединителей трансформаторов напряжения, к которым присоединены расчетные счетчики. Во вторичных цепях трансформаторов напряжения, к которым подсоединены расчетные счетчики, установка предохранителей без контроля за их целостностью с действием на сигнал не допускается. Поверенные расчетные счетчики должны иметь на креплении кожухов пломбы организации, производившей поверку, а на крышке колодки зажимов счетчика пломбу энергоснабжающей организации. Для защиты от несанкционированного доступа электроизмерительных приборов, коммутационных аппаратов и разъемных соединений электрических цепей в цепях учета должно производиться их маркирование специальными знаками визуального контроля в соответствии с установленными требованиями. Таким образом, обязанность по опломбированию приборов учета возложена на энергоснабжающую организацию.

Нарушения в работе средств и систем учета могут выражаться в виде повреждения поверительных клейм, срыв пломб энергоснабжающей организации, искусственное торможение диска, изменение схемы подключения электросчетчика или трансформаторов тока и т.д.

Приведенные нормы Правил носят императивный характер и направлены на исключение возможности искажения результатов измерений. При этом в виде единственного последствия нарушения пломбы на измерительном приборе определено лишение законной силы учета энергии этим счетчиком.

Согласно пункту 167 Правил N 442 субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, в соответствии с настоящим разделом проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований настоящего документа, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

Согласно пункту 193 Основных положений №442, в акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные: о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии; о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии; о приборах учета на момент составления акта; о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, в случае выявления бездоговорного потребления; объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии).

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составленном в присутствии 2 незаинтересованных лиц.

Вышеприведенные правила нацелены на обеспечение объективной фиксации результатов проверки.

Проверки расчетных приборов учета включают визуальный осмотр схемы подключения энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности) и схем соединения приборов учета, проверку соответствия приборов учета требованиям настоящего документа, проверку состояния прибора учета, наличия и сохранности контрольных пломб и знаков визуального контроля, а также снятие показаний приборов учета.

Из изложенного следует, что акт о неучтенном потреблении электрической энергии должен содержать сведения, позволяющие достоверно установить обстоятельства, которыми абзац восьмой пункта 2 Основных положений обусловливает квалификацию потребления электрической энергии в качестве безучетного.

Таким образом, достоверным и допустимым доказательством факта и объема бездоговорного потребления является акт, составленный в соответствии с пунктами 192 и 193 Основных положений №442.

Судом установлено, что в акте от 19.11.2016 о неучтенном потреблении электроэнергии зафиксирован факт срабатывания антимагнитной пломбы. При составлении спорного акта о неучтенном потреблении электроэнергии потребитель не присутствовал, от участия при проверке и принятия акта о безучетном потреблении, отказался. Однако, при составлении спорного акта указанные обстоятельства зафиксированы в присутствии двух незаинтересованных лиц.

Отраженная в акте дата предыдущей проверки прибора учета подтверждена актом от 26.07.2016 (л.д.58 т. 2). Факт установки антимагнитной пломбы, нарушение которой зафиксировано актом о неучтенном потреблении от 19.11.2016, подтверждено актом от 26.07.2016, составленным при участии потребителя. Приведенные в акте от 19.11.2016 сведения подтверждены, в том числе, фотографией прибора учета и спорной антимагнитной пломбы представленной самим потребителем ООО «Тлизам» (л.д.74 т.1).

В материалы дела представлен сертификат соответствия на одноразовые индикаторы магнитного поля ИМП-2 (Миг) (л.д. 71-78 т. 2). Указанная антимагнитная пломба ИМП-2 произведена группой компаний Силтек и предназначена для регистрации попытки несанкционированного воздействия на метрологические приборы, правильность работы которых подвергается помехам со стороны внешнего магнитного слоя: счетчики электроэнергии, водяные и газовые. Согласно информация по чтению данных СУ-индикатора следует, что это высокочувствительный индикатор внешнего магнитного поля, предназначен для регистрации попутки несанкционированного воздействия на метрологические приборы правильность работы которых подвергается помехам со стороны внешнего магнитного поля счетчика электроэнергии, водяные и газовые. Принцип воздействия: на пленку оливкового цвета нанесены две контрольные полоски черного цвета. При воздействии на индикатор магнитным полем светлый фон темнеет и сливается с цветом контрольных полосок. Степень изменения цвета зависит от интенсивности магнита и времени воздействия на прибор. Потемнение кромки индикатора магнитного поля однозначно свидетельствует о том, что на него было соответствующее магнитное воздействие с той стороны, с которой имеется потемнение.

В материалы дела представлена фотография пломбы, исследование которой свидетельствует о ее нарушении (изменен цвет пломбы - произошло потемнение кромки) (л.д.59 т.2). Приведенные в акте сведения подтверждаются также фотографиями прибора учета, представленными самим ООО «Тлизам», на котором видна поврежденная антимагнитная пломба №А5-056901 (л.д.74 т.1).

Доводод том, что АО «Каббалкэнерго» злоупотребляя своим доминирующим положением на рынке поставки электроэнергии по КБР не желает снимать электросчетчик для его проверки на работоспособность, поскольку только экспертиза может подтвердить или опровергнуть, что внешнее магнитное воздействие, приведшее к потемнению кромки ИМП, могло быть достаточным, чтобы исказить показания прибора учета опровергается следующим.

Воздействие магнитным полем (влекущее разрушение антимагнитной пломбы) влияет на достоверность учета только в момент воздействия и не нарушает достоверности учета после прекращения такого воздействия. Именно в силу указанного данный способ искажений показаний прибора учета приобрел широкое распространение. Самым доступным элементом прибора учета для воздействия магнитным полем является электромеханический счетный механизм. Под воздействием внешнего магнитного поля происходит блокировка привода счетного механизма. Вследствие чего, показания счетчика остаются неизменными в период воздействия. В состав приборов учета электроэнергии входят и другие компоненты, на штатную работу которых может влиять сильное магнитное поле. Например, к таким компонентам относятся трансформаторы тока. Вследствие воздействия сильного магнитного поля, сердечник токового трансформатора искусственно вводят в насыщение. При этом, выходные сигналы трансформатора становятся ниже уровня потребляемого из сети тока. Проведением экспертного исследования возможно установить только уровень остаточной намагниченности материала с использованием тесламетра (магнитометра), но не величину искажения показателей учета. То есть использование антимагнитной пломбы либо тесламетра является альтернативными способами выявления одного и того же факта - факта воздействия на прибор магнитным полем.

В связи с с чем оснований полагать, что экспертизой будет установлен факт искажения показаний прибора учета не имеется, также, буквальный текст Основных положений, дающих легальную дефиницию безучетного потребления, свидетельствует о том, что нарушение пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), является само по себе правонарушением, влекущим квалификацию потребления как безучетного, вне зависимости от того, был ли достигнут желаемый нарушителем эффект в виде искажения достоверности учета.

Поскольку антимагнитная пломба нарушена и имеет следы воздействия магнитным полем, осуществленное ответчиком в спорный период потребление электрической энергии следует квалифицировать в качестве безучетного.

То обстоятельство, что требования к антимагнитным пломбам не нормировано определенным ГОСТом, не свидетельствует о недопустимости их применения. Так же как и наличие стандартов для отдельных видов пломб не означает запрета на применение иных пломб. Равным образом определение подлежащих обязательному пломбированию частей, узлов и деталей прибора учета, а также их соединений не равнозначно запрету на осуществление иного пломбирования.

Анализ вышеприведенных нормативных актов в сфере электроэнергетики не позволяет сделать вывод о том, что энергетические организации не вправе применять антимагнитные пломбы. Отсутствует нормативно закрепленный перечень (в том числе исчерпывающий) доступных к применению пломб, применяемых для опломбирования приборов учета электрической энергии.

Использование антимагнитной пломбы позволяет энергоснабжающей компании установить факт такого неправомерного вмешательства в работу прибора учета, которое не оставляет иных визуальных следов, кроме нарушения антимагнитной пломбы.

Следовательно, указание в акте на выявленный факт срабатывания антимагнитной пломбы является достаточным для квалификации потребления предпринимателем электроэнергии в спорный период как безучетного.

В соответствии с абзацем 3 пункта 195 Основных положений объем безучетного потребления электрической энергии определяется с применением расчетного способа, предусмотренного подпунктом "а" пункта 1 приложения N 3 к настоящему документу. Объем безучетного потребления электрической энергии (мощности) определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (в случае если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с настоящим документом) до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

В соответствии с подпунктом "а" пункта 1 приложения N 3 к Основным положениям функционирования розничных рынков электрической энергии, объем потребления электрической энергии (мощности) в соответствующей точке поставки, МВт х ч, определяется по формуле: W = Р (макс) х T, где: Р(макс) максимальная мощность энергопринимающих устройств, относящаяся к соответствующей точке поставки, T -количество часов в расчетном периоде, при определении объема потребления электрической энергии (мощности).

Представленный в материалы дела расчет указанным требованиям соответствует.

В период с 26.07.2016 (дата последней проверки) по 26.11.2016 количество потребленной ответчиком электроэнергии определено расчетным способом и составило 44376 кВт*час.

При расчете стоимости безучетно потребленной электроэнергии учтено, что 2066 кВт*час. на сумму 13 909,82рубля за ноябрь 2016 предъявлялось к оплате согласно показаниям прибора учета, в связи с чем данный объем не включен в расчет суммы иска. Предъявленная ко взысканию стоимость потребленной безучетной электрической энергии составила 257743,46 руб. с учетом изложенного, иск правомерно удовлетворен судом.

По изложенным выше основаниям, требование ООО «Тлизам» в части запрета АО «Каббалкэнерго» совершать действия направленные на ограничение или прекращение подачи электрической энергии ООО «Тлизам» по адресу: КБР, Баксанский район, ул. Кирова, 197 на основании уведомления от 22.11.2016 (л.д.86 т.1) подлежит отклонению, поскольку спорный акт о безучетном потреблении признан надлежащим доказательством безучетного потребления и соответствующим Правилам №442.

Довод о том, что спорный акт о безучетном потреблении электрической энергии не отвечает перечисленным требованиям и пороки его составления лишают юридического значения факт безучетного потребления ответчиком электрической энергии в силу следующего: при составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии потребитель не извещался за 5 рабочих дней до планируемой даты его проведения и проверка осуществлялась без участия потребителя не принимается судом.

Согласно пункту 170 Основных положений, в случае если для проведения контрольного снятия показаний сетевой организации требуется допуск к энергопринимающим устройствам (энергетическим установкам, объектам электросетевого хозяйства), в границах которых установлен расчетный прибор учета, то сетевая организация за 5 рабочих дней до планируемой даты его проведения направляет их собственнику уведомление о необходимости обеспечения допуска, содержащее дату и время проведения контрольного снятия показаний, указанные в плане-графике проведения контрольного снятия показаний, а также информацию о последствиях недопуска.

В других случаях, в том числе по договору энергоснабжения, уведомлять потребителя, в том числе о проверке состояния приборов учета не требуется.

Исходя из положений пункта 177 Основных положений N 442, отсутствие заблаговременного уведомления потребителя (за пять рабочих дней) о дате и времени проведения проверки прибора учета само по себе не может являться основанием для признания акта о безучетном потреблении электрической энергии ненадлежащим доказательством, поскольку согласно указанной норме направление потребителю такого уведомления производится исключительно с целью согласования сторонами даты и времени проведения проверки в ситуации, когда для ее проведения требуется допуск к энергопринимающим устройствам потребителя.

В спорном случае, допуск к энергопринимающим устройствам не требовался, поэтому уведомление не требовалось.

В связи с неявкой потребителя или его представителя при составлении акта о безучетном потреблении и отсутствием объяснения причин неявки, факт отказа от подписи подтвержден двумя незаинтересованными лицами, что соответствует требованиям Основных положений №442.

Доводы в заявлении о том, что руководитель общества не имеет никакого представления о том, что такое антимагнитная пломба А5 056490, как и зачем его изменять, опровергается представленным и приобщенным к материалам дела диском видеозаписи, согласно которому, при проверке прибора учета руководитель ООО «Тлизам» сам снял какой то предмет с прибора учета и, как поясняет представитель ПАО «МРСК СК», этим предметом является магнит. Указанным фактом подтверждается, что директор ООО «Тлизам» был осведомлен о действии магнита на прибор учета, в противном случае, причины ставить такой предмет на прибор учета, не имелось.

С учетом изложенного, решение суда первой инстанции в обжалуемой части является законным и обоснованным, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Анализ материалов дела свидетельствует о том, что решение суда первой инстанции в обжалуемой части соответствует нормам материального права, изложенные в нем выводы – установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам. Нарушений норм процессуального права, являющихся в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для отмены судебного акта в любом случае, апелляционным судом не установлено. Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд не усматривает оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции в обжалуемой части по доводам, приведенным в жалобе. 

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 17.10.2017 по делу №А20-4168/2016 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в двухмесячный срок через суд первой инстанции.

Председательствующий                                                                   С.И. Джамбулатов 

Судьи                                                                                                  З.А. Бейтуганов

                                                                                                             Е.В. Жуков