30/2017-63171(1) 

ПЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД  

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/ 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 арбитражного суда апелляционной инстанции 

по проверке законности и обоснованности решений (определений)  

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А53-4270/2017

город Ростов-на-Дону

29 июня 2017 года

15АП-8280/2017  

Резолютивная часть постановления объявлена 28 июня 2017 года.  

Полный текст постановления изготовлен 29 июня 2017 года. 

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего  судьи Сулименко О.А., судей Ефимовой О.Ю., Илюшина Р.Р.,  

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Ковалевой В.Ю.,  при участии:  

от заявителя: представитель по доверенности от 01.08.2016 – ФИО1,  паспорт;  

от заинтересованного лица: представитель по доверенности от 30.01.2017 –  ФИО2, удостоверение;  

от третьего лица: представитель по доверенности от 27.06.2017 – Буровая Ю.Е.,  паспорт.  

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления  Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области  

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 20.04.2017 по делу № А53- 4270/2017, принятое судьей Чернышевой И.В.,  

по заявлению государственного бюджетного учреждения Ростовской области  "Центр медицинской реабилитации № 1" в г. Таганроге  

(ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***>) 

к заинтересованному лицу Управлению Федеральной антимонопольной службы по  Ростовской области  

при участии третьего лица общества с ограниченной ответственностью "Донская  ассоциация жилищных проектов" (ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***>)  

о признании недействительным решения 

УСТАНОВИЛ:

государственное бюджетное учреждение Ростовской области "Центр  медицинской реабилитации № 1" в г. Таганроге (далее – учреждение) обратилось в  Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании  недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы  по Ростовской области (далее – управление) от 15.11.2016 № РНП-61-200/1 об  отказе во включении общества с ограниченной ответственностью "Донская  ассоциация жилищных проектов" в реестр недобросовестных поставщиков.  

Заявленные требования мотивированы тем, что несвоевременное  размещение в информационной системе решения об одностороннем отказе от  договора не является основанием для отказа во внесении лица в реестр. Кроме того,  общество с ограниченной ответственностью "Донская ассоциация жилищных  проектов" было уведомлено об отказе заказчика от договора посредством  направления почтового извещения. Работы по капитальному ремонту кровли не  затрагивали элементы архитектурного убранства, включенные в реестр объектов  культурного наследия, в связи с чем не требовалось в конкурсной документации  указывать не необходимость наличия у исполнителя специальной лицензии.  

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных  требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной  ответственностью "Донская ассоциация жилищных проектов".  

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 20.04.2017 требования  общества удовлетворены. Суд признал несостоятельными доводы управления о  том, что о том, что нарушение срока исполнения контракта не является основанием  для внесения сведений об исполнителе в Реестр недобросовестных поставщиков.  Также суд не согласился с выводом управления о нарушении заказчиком срока  размещения в ЕИАС информации о расторжении контракта. Суд посчитал, что не  соответствует материалам дела вывод комиссии управления об отсутствии у  подрядчика возможности продолжения строительно-ремонтных работ в связи с  отсутствием у него лицензии на осуществление деятельности по сохранению  объектов культурного наследия для выполнения работ по ремонту кровли объекта  культурного наследия.  

Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области  обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой  34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило  решение суда первой инстанции отменить, в удовлетворении заявленных  требований отказать. В обоснование апелляционной жалобы указывает следующее.  Указывает, что расторжение договора произведено, в том числе, по причине  отсутствия у исполнителя лицензии на осуществление деятельности по сохранению  объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов  Российской Федерации. Однако требование о наличии такой лицензии в  аукционной документации отсутствовало. В настоящем случае у исполнителя  отсутствовала возможность изменения срока выполнения работ. Решение  Арбитражного суда Ростовской области от 11.05.2017 по делу № А53-32887/2016  об решения об одностороннем отказе от исполнения договора № ЭА-15 от  13.04.2016 на момент принятия решения по настоящему делу в законную силу не  вступило.  

В отзыве на апелляционную жалобу общество с ограниченной  ответственностью "Донская ассоциация жилищных проектов" просило решение  суда первой инстанции отменить.  

В судебном заседании представитель управления настаивал на доводах  апелляционной жалобы. Указал на наличие нарушений со стороны заказчика, не  позволивших своевременно завершить работы. Наличие нарушений со стороны  исполнителя также не оспаривает. Представитель третьего лица соглашался с  доводами апелляционной жалобы и просил решение суда первой инстанции  отменить.  

Представитель учреждения просил оставить решение суда первой инстанции  без изменения.  

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы,  выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд  апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не  подлежит удовлетворению по следующим основаниям.  

Как следует из материалов дела, 26.02.2016 в единой информационной  системе заказчиком опубликовано извещение о проведении электронного аукциона   № 0358200019316000015 «Выполнение работ по капитальному ремонту кровли  литера А, кровли котельной, кровли гаража ГБУ РО «ЦМР № 1» в г. Таганроге».  Начальная (максимальная) цена контракта составляет 7 804 000,00 руб.  

13.04.2016 между Заказчиком и Обществом заключен контракт № ЭА-15 на  сумму 4 370 240,00 руб. Согласно п. 3.1 контракта, срок окончания выполнения  работ установлен до 30.08.2016.  

По состоянию на 25.08.2016 кровельные работы выполнены в пределах 5%  от объемов, предусмотренных контрактом, что указано заказчиком при обращении  в Ростовское УФАС России о внесении сведений в Реестр недобросовестных  поставщиков.  

При рассмотрении дела А53-32887/2016 (по иску общества об оспаривании  одностороннего отказа) судом также установлено обществом выполнены работы  частично, что подтверждается актом КС-2 и справкой КС-3 № 1 от 01.08.2016 на  сумму 125 547 руб. 83 коп., актом КС-2 и справкой КС-3 № 2 от 01.08.2016 на  сумму 177 211 руб.  

При этом работы выполнены с использованием пиломатериалов  ненадлежащего качества, что подтверждается заключением эксперта от 01.07.2016   № 085 04 00050.  

Учреждением принято решение от 26.08.2016 № 1.10/318 об одностороннем  отказе от исполнения договора № ЭА-15 от 13.04.2016  

Решение мотивировано следующим: подрядчик не исполнил обязанностей,  предусмотренных договором, в установленный срок, по состоянию на 25.08.2016  кровельные работы на литере «А» выполнены в пределах 5% от объемов,  предусмотренных контрактом, при этом работы выполнены с использованием  пиломатериалов ненадлежащего качества, что подтверждается соответствующим  экспертным заключением Таганрогской торгово-промышленной палаты; в  результате непринятия мер, направленных на предотвращение залития помещений  больницы атмосферными осадками в период действия контракта имели место  случаи залития помещений заказчика, что подтверждается актами  освидетельствования о залитии от 30.06.2016 и 01.07.2016, а также заключением  ЗАО «Приазовский центр смет и оценки; у подрядчика отсутствует лицензия на  осуществление деятельности по сохранению объектов культурного наследия  народов Российской федерации. В решении отражено, что в силу указанных выше  обстоятельств заказчик считает, что работы подрядчик в установленные сроки - до  30.08.2016 - завершить не сможет.  

30.08.2016 заказчик направил данное решение обществу письмом с  уведомлением о вручении.  

При рассмотрении обращения заказчика о внесении сведений в реестр в  отношении общества, антимонопольным органом сделан вывод о нарушении  заказчиком части 12 статьи 95 Закона № 44-ФЗ, поскольку решение размещено на  официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок только  06.09.2016, тогда как обществом решение заказчика было получено только  13.09.2016.  

С учетом положений части 13 статьи 95 Закона № 44-ФЗ, решение  заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу, и  контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего  уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем  отказе от исполнения контракта.  

Соответственно, комиссия управления признала дату расторжения контракта  24.09.2016 и выявила нарушения со стороны учреждения, в связи с чем оснований  для включения сведений об ООО «Донская ассоциация жилищных проектов» не  усмотрела.  

Решением от 15.11.2016 № РНП-61-200/1 учреждению в удовлетворении  заявления о внесении общества в реестр недобросовестных поставщиков отказано.  

Учреждение, не согласившись с данными решением Ростовского УФАС от  15.11.2016, обратилось в арбитражный суд с требованием о признании его  незаконным.  

В соответствии с ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в  арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных  правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов,  осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что  оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не  соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их  права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической  деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные  препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической  деятельности.  

В силу ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации основанием для признания ненормативных правовых актов, решений и  действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия,  недействительными является их несоответствие закону или иному правовому акту  и нарушение прав и законных интересов гражданина или юридического лица в  сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.  

В силу частей 8, 9 статьи 95 Закона N 44-ФЗ расторжение контракта  допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего  отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским  законодательством.  

Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения  контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской  Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов  обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.  

Условие об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта  предусмотрено в разделе 10 договора № ЭЛ-15 от 13.04.2016.  

На основании пунктов 1, 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской  Федерации заказчик вправе во всякое время проверять ход и качество работы,  выполняемой подрядчиком, не вмешиваясь в его деятельность. Если подрядчик не  приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу  настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным,  заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения  убытков.  

Суд установил, что подрядчик не завершил работы в установленный  контрактом окончательный срок (до 30.08.2016, с учетом выполнения их на  26.08.2016 в объеме - около 5 %).  

Таким образом, у заказчика имелось основание для принятия решения об  одностороннем отказе от исполнения договора № ЭЛ-15 от 13.04.2016 в силу  частей 8, 9 статьи 95 Закона N 44-ФЗ.  

На основании частей 9, 12 статьи 95 Закона N 44-ФЗ решение об  одностороннем отказе от исполнения контракта должно быть принято заказчиком,  коим в рассматриваемом случае является государственное бюджетное учреждение  Ростовской области "Центр медицинской реабилитации № 1" в г. Таганроге.  

С учетом изложенных обстоятельств суд первой инстанции пришел к выводу  о том, что решение от 26.08.2016 об одностороннем отказе заказчика от  исполнения договора от 18.09.2015 № ЭЛ-15 от 13.04.2016 принято  уполномоченным лицом и не противоречит положениям статьей 95, 39 Закона №  44-ФЗ.  

На основании части 12 статьи 95 Закона № 44-ФЗ решение заказчика об  одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех  рабочих дней с даты принятия указанного решения, размещается в единой  информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю)  по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика  (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо  посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с  использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование  такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении  поставщику (подрядчику, исполнителю).  

Выполнение заказчиком требований настоящей части считается надлежащим  уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от  исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата  получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику,  исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком  информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу,  указанному в контракте. При невозможности получения указанных подтверждения  либо информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по  истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем  отказе от исполнения контракта в единой информационной системе.  

Судом установлено, что учреждением принято решение от 26.08.2016 об  одностороннем отказе от исполнения контракта, которое заказчик 05.10.2016  разместил на сайте (http://zakupki.gov.ru) в соответствии с порядком действий  пользователей при работе с Единым порталом закупок, указанным в Руководстве  пользователя официальным сайтом Российской Федерации в информационно-  телекоммуникационной сети «Интернет» для размещения информации о  размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг  (единый портал закупок).  

Указанное решение заказчика получено истцом 13.09.2016, что  подтверждается отчетом об отслеживании отправления с почтовым  идентификатором № 34411302009191 (т. 1 л.д. 30), каких-либо возражений  относительно отказа от исполнения контракта от подрядчика не поступало.  

Таким образом, заказчик, реализуя право на односторонний отказ от  договора, надлежащим образом уведомил подрядчика об одностороннем  расторжении контракта.  

В силу части 2 статьи 104 Закона N 44-ФЗ в реестр недобросовестных  поставщиков включается информация о поставщиках (подрядчиках,  исполнителях), с которыми контракты расторгнуты в случае одностороннего отказа  заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими  условий контрактов.  

На основании части 6 статьи 104 Закона N 44-ФЗ в случае расторжения  контракта по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от  исполнения контракта заказчик в течение трех рабочих дней с даты расторжения  контракта направляет в федеральный орган исполнительной власти,  уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, информацию,  предусмотренную частью 3 настоящей статьи, а также копию решения суда о  расторжении контракта или в письменной форме обоснование причин  одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.  

Данное требование заказчиком в рассматриваемом случае выполнено. 

На основании части 7 статьи 104 Закона № 44-ФЗ в течение десяти рабочих  дней с даты поступления документов и информации, указанных в частях 4 - 6  настоящей статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на  осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в  указанных документах и информации фактов. В случае подтверждения  достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти,  уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает  информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, в реестр  недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней с даты  подтверждения этих фактов.  

На основании изложенного суд пришел к выводу о неправомерном отказе  Ростовского УФАС во включении информации о подрядчике в реестр  недобросовестных поставщиков по причине наличия в действиях заказчика  нарушения части 12 статьи 95 Закона N 44-ФЗ.  

Комиссия управления при принятии оспариваемого решения также исходила  из того, что заказчиком не было установлено в аукционной документации  требование о наличии у исполнителя лицензии на осуществление деятельности по  сохранению объектов культурного наследия.  

Вместе с тем, наличие у подрядной организации такой лицензии для  выполнения работ по ремонту кровли выявленного объекта культурного наследия«Дом И.Л. Коресси», расположенного по адресу: 

<

...> литер «А», является обязательным.  

Апелляционная коллегия, оценивая данные обстоятельства, приходит к  следующим выводам.  

Из материалов дела видно, что требование о наличии лицензии в  документацию об аукционе заказчиком не включалось.  

Между тем, указанный факт сам по себе не означает, что заказчик не вправе  принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта при наличии  обстоятельств, которые указаны в решении от 26.08.2016.  

В антимонопольный орган заказчик представил доказательства  ненадлежащего выполнения уже выполненных работ.  

Так, из экспертного заключения от 01.07.2016, выполненного Таганрогской  межрайонной торгово-промышленной палатой следует, что обществом  использованы пиломатериалы, не соответствующие сметной документации.  

В материалы дела представлены акты органов строительного контроля №№  1-17, составленные в период с 13.05.2016 по 03.08.2016, с указанием на выявленные  в ходе строительных работ недостатки.  

Таким образом, вывод управления об отсутствии у подрядчика возможности  продолжения строительно-ремонтных работ в связи с отсутствием у него лицензии  на осуществление деятельности по сохранению объектов культурного наследия для  выполнения работ по ремонту кровли объекта культурного наследия не находится  в причинной связи с указанием учреждения на некачественное выполнение работ.  

В силу пункта 3 части 4 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации в резолютивной части решения по делу об оспаривании  ненормативных правовых актов, решений органов, осуществляющих публичные  полномочия, должностных лиц должно содержаться указание на обязанность  устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.  

Апелляционная коллегия полагает, что суд правомерно не обязывал  управление принять определенное решение при повторном рассмотрении  заявления (в силу отмены решения от 15.11.2016 № РНП-61-200/1).  

В соответствии с ч. 10 ст. 104 Закона N 44-ФЗ Правительство Российской  Федерации постановлением от 25.11.2013 N 1062 утвердило Правила ведения  реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее -  Правила).  

В силу п. 11 Правил уполномоченный орган осуществляет проверку  предоставленных информации и документов на наличие фактов, подтверждающих  недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя).  

Размещение сведений об участнике размещения заказа в реестре  недобросовестных поставщиков осуществляется лишь в случае, если  антимонопольный орган в результате проведенной проверки установит факт  уклонения участника размещения заказа от заключения контракта, выявит  обстоятельства, свидетельствующие о намерении участника размещения заказа  отказаться от заключения контракта, о направленности его действий на  несоблюдение условий контракта или уклонение от его исполнения.  

Исходя из ст. 104 Закона N 44-ФЗ реестр недобросовестных поставщиков  является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в  целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры  размещения государственного или муниципального заказа обязательств. При этом  одним из последствий включения в реестр недобросовестных поставщиков (в  качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав  такого лица на участие в течение установленного срока в торгах по размещению  государственного и муниципального заказа.  

В постановлениях от 30.07.2001 N 13-П, от 21.11.2002 N 15-П  Конституционным Судом Российской Федерации отражено, что применяемые  государственными органами санкции должны отвечать требованиям Конституции  Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть  соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать  возможность их произвольного истолкования и применения.  

Следовательно, для возникновения таких правовых последствий как  признание заявителя недобросовестным поставщиком, уклонившимся от  

заключения государственного контракта, антимонопольный орган не вправе  ограничиваться формальным установлением факта несоблюдения положений  законодательства, а в рамках выполнения возложенной на него функции обязан  выяснить все обстоятельства, определить вину, характер действий и лишь после  установления всех перечисленных обстоятельств решать вопрос о наличии или  отсутствии оснований для включения победителя аукциона в реестр  недобросовестных поставщиков.  

Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков  является только такое уклонение лица от заключения контракта или от исполнения  условий контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение.  

Таким образом, антимонопольный орган должен установить и сделать вывод  о наличии недобросовестного, виновного поведения общества и, соответственно,  принять обоснованное решение о внесении сведений об обществе в реестр  недобросовестных поставщиков.  

В данном деле антимонопольный орган не оценил наличие (отсутствие)  вины, недобросовестного поведения участника закупки.  

При таких обстоятельствах обязание управления по включению информации  об обществе в реестр недобросовестных поставщиков способом восстановления  нарушенного права не является.  

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что  арбитражным судом первой инстанции обстоятельства дела исследованы полно и  всесторонне, спор разрешен в соответствии с требованиями действующего  законодательства, оснований для отмены решения арбитражного суда первой  инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.  

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для  отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.  

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 20.04.2017 по делу № А53-

4270/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.  

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи  176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление  арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его  принятия.  

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного  производства в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа через Арбитражный  суд Ростовской области в течение двух месяцев со дня его принятия.  

Председательствующий О.А. Сулименко 

Судьи О.Ю. Ефимова 

Р.Р. Илюшин