АРБИТРАЖНЫЙ СУД УРАЛЬСКОГО ОКРУГА

Ленина проспект, д. 32/27, Екатеринбург, 620075  

http://fasuo.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ Ф09-9405/18 

Екатеринбург

31 января 2019 г.

Дело № А76-12197/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 30 января 2019 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 31 января 2019 г. 

 

Арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Токмаковой А.Н.,

судей Кравцовой Е.А., Черкезова Е.О.

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Ганимед"  (далее – общество, заявитель) на решение  Арбитражного суда Челябинской области от 09.07.2018 по делу                № А76-12197/2018 и постановление Восемнадцатого  арбитражного апелляционного суда от 11.10.2018 по тому же делу.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Арбитражного суда Уральского округа.

В судебном заседании приняли участие представители:

общества – Яковлева Э.В. (доверенность от 10.01.2019);

Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее – управление, антимонопольный орган) – Собольская Т.М. (доверенность от 15.02.2018 № 30).

От общества с ограниченной ответственностью «Альбион-2002» (далее – третье лицо)  в суд кассационной инстанции поступило ходатайство о рассмотрении спора в отсутствие его представителя. Ходатайство судом кассационной инстанции рассмотрено и удовлетворено в соответствии с ч. 3           ст. 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Общество обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением к управлению о признании недействительным предупреждения о прекращении действий, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства от 30.03.2018 № 05-08/2018 (далее – предупреждение).

 Определением суда от 10.05.2018 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора привлечено общество с ограниченной ответственностью «Альбион-2002».

Решением суда от 09.07.2018 (судья Бастен Д.А.) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.10.2018 (судьи Скобелкин А.П., Бояршинова Е.В., Плаксина Н.Г.) решение суда оставлено без изменения.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, общество обратилось с кассационной жалобой (с учетом дополнения к жалобе), в которой просит судебные акты отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на неправильное применение судами пункта 9 статьи 4,  статьи 39.1 Федерального закона от 26.07.2006           № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ), неприменение Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного  постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331. 

Заявитель жалобы полагает, что оспариваемое предписание является недействительным, поскольку отсутствуют основания для его выдачи, также данный ненормативный акт нарушает его права и законные интересы.

По мнению заявителя жалобы, нарушение требований,  установленных пунктом  2 части 7 статьи  19 Федерального закона от 23.02.2013 № 15-ФЗ «Об охране здоровья граждан от воздействия табачного дыма и последствий потребления табака», выражающихся в осуществлении торговли табачными изделиями на расстоянии ближе 100 метров от образовательных учреждений не несет в себе признаков нарушения законодательства о конкуренции. Соответственно у антимонопольного органа отсутствовали полномочия по выдаче предупреждения о прекращении нарушения антимонопольного законодательства.

Общество указывает также на недоказанность антимонопольным органом самого факта осуществления в торговых точках общества по перечню, указанному в оспариваемом ненормативном акте, торговли табачными изделиями. В деле отсутствуют подлинники чеков, из имеющихся копий невозможно однозначно сделать вывод о том, что поименованная в них продукция является именно табачными изделиями, не представлены лицензии на образовательную деятельность тех учреждений, которые антимонопольный орган посчитал образовательными учреждениями.

В отзыве на кассационную жалобу  антимонопольный орган просит обжалуемые судебные акты оставить без изменения, кассационную жалобу общества – без удовлетворения.

Проверив законность обжалуемых судебных актов в порядке, предусмотренном ст. 274, 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в пределах доводов, изложенных в кассационной жалобе, суд кассационной инстанции пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, в антимонопольный орган поступило заявление общества с ограниченной ответственностью «Альбион-2002» с жалобой на недобросовестную конкуренцию со стороны общества, выразившееся в реализации табачной продукции на территории Челябинской области под коммерческим наименованием «Красное&Белое» на расстоянии менее 100 м. по прямой линии без учета искусственных и естественных преград от ближайшей точки, граничащей с территорией, предназначенной для оказания образовательных услуг.

К данному заявлению приложены  списки магазинов по регионам Российской Федерации, сканкопии расчетных (кассовых) чеков.

Основанием для вынесения оспариваемого предупреждения послужили выводы антимонопольного органа о систематическом нарушении обществом требований пункта 2 части 7 статьи 19 Закона № 15-ФЗ, чем создает преимущество при осуществлении предпринимательской деятельности перед другими организациями, соблюдающими требования указанного Закона, в виде возможности увеличения продаж табачных изделий в указанных объектах торговли, привлекая наибольшее количество потребителей, получающих возможность приобрести товар в местах, для которых установлено ограничение на его реализацию. Действия заявителя способны нанести убытки иным хозяйствующим субъектам-конкурентам, в том числе заявителю – обществу «Альбион-2002». 

Данные действия квалифицированы антимонопольным органом как содержащие признаки недобросовестного конкурентного поведения на рынке реализации табачной продукции, противоречащие статье 14.8 Закона №135-ФЗ, в связи с чем, обществу на основании статей 14.8, 39.1 Закона №135-ФЗ направлено предупреждение о прекращении действий, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства.

 Общество предупреждено о необходимости прекращения указанных действий путем прекращения реализации табачной продукции в объектах торговли по указанным адресам, в срок до 30.05.2018.

Не согласившись с данным предупреждением антимонопольного органа, общество обратилось в арбитражный суд с требованием о признании предупреждения антимонопольного органа  недействительным.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований,  суды первой и апелляционной  инстанций  исходили из законности и обоснованности оспариваемого предупреждения антимонопольного органа и наличии в действиях общества признаков нарушения законодательства о защите конкуренции.

Между тем судами первой и апелляционной инстанции не учтено следующее.

Из совокупности части 1 статьи 198, части 5 статьи 200, части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  для признания недействительными ненормативных правовых актов, решений органа, осуществляющего публичные полномочия, необходимо наличие одновременно двух юридически значимых обстоятельств: несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта возложена на принявший его орган. 

Организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, определены Законом № 135-ФЗ.

В соответствии с частью 1 статьи 39.1 Закона № 135-ФЗ в целях пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и (или) ущемлению интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо ущемлению интересов неопределенного круга потребителей, антимонопольный орган выдает хозяйствующему субъекту, федеральному органу исполнительной власти, органу государственной власти субъекта Российской Федерации, органу местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органу или организации, организации, участвующей в предоставлении государственных или муниципальных услуг, государственному внебюджетному фонду предупреждение в письменной форме о прекращении действий (бездействия), об отмене или изменении актов, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, либо об устранении причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения.

В ходе рассмотрения дела по существу, судами обоснованно установлено, что  оспариваемое предупреждение, выданное обществу отвечает признакам ненормативного правового акта, установленным в части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку принято государственным органом на основании статей 22 и 39.1 Закона № 135-ФЗ в отношении конкретного хозяйствующего субъекта и содержит властное предписание, возлагающее на общество обязанность прекратить реализацию товара, перечислить в бюджет денежную сумму и влияющее тем самым на права хозяйствующего субъекта в сфере предпринимательской деятельности. Следовательно, предупреждение антимонопольного органа может быть предметом самостоятельного обжалования в арбитражном суде.

Вместе с тем судебный контроль при обжаловании предупреждения как при проверке его соответствия закону, так и при оценке нарушения им прав и законных интересов,  должен быть ограничен особенностями вынесения такого акта, целями, достигаемыми этим актом, соразмерностью предписанных мер и их исполнимостью.

Поскольку предупреждение выносится при обнаружении лишь признаков правонарушения, а не его факта (часть 2 статьи 39.1 Закона № 135-ФЗ), то судебной проверке подлежит факт наличия таких признаков по поступившим в антимонопольный орган информации и документам как основаниям вынесения предупреждения.

 Несмотря на то обстоятельство, что выдача предупреждения не предполагает сбора полного объема доказательств и для его выдачи достаточно поступления информации о наличии признаков нарушения, антимонопольные органы при этом не освобождены от оценки поступившей информации, аргументации и доказывания факта наличия признаков нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Согласно пункту 7 статьи 4 Закона № 135-ФЗ конкуренция – соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В соответствии с пунктом 9 статьи 4 Закона № 135-ФЗ под недобросовестной конкуренцией понимаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Согласно статье 14.8 Закона № 135-ФЗ не допускаются иные формы недобросовестной конкуренции наряду с предусмотренными статьями 14.1 - 14.7 настоящего Федерального закона.

Судами установлено, что основанием для выдачи оспариваемого предупреждения явились сведения, указанные  в  жалобе  конкурента - общества с ограниченной ответственностью «Альбион-2002» о том, что общество, осуществляя торговую деятельность на территории Пермского края, нарушает запрет установленный пунктом 2 части 7 статьи 19 Федерального закона от 23.02.2013 № 15- ФЗ «Об охране здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака», а именно - реализует табачную продукцию на расстоянии менее чем сто метров по прямой линии без учета искусственных и естественных преград от ближайшей точки, граничащей с территорией, предназначенной для оказания образовательных услуг.

Суды первой и апелляционной инстанций согласились с тем, что указанные действия общества содержат в себе признаки нарушения статьи 14.8 Закона № 135-ФЗ, являются формой проявления недобросовестной конкуренции по отношению к иным хозяйствующим субъектам, в том числе обществу с ограниченной ответственностью «Альбион 2002», также осуществляющим на территории Пермского края деятельность по розничной торговле алкогольными напитками, включая пиво, и табачными изделиями в специализированных магазинах. 

Однако, само по себе нарушение розничными торговыми организациями запретов и ограничений, существующих на данном рынке и закрепленных на законодательном уровне (как то – торговля без необходимой лицензии на продажу отдельных видов товаров, торговля контрафактным товаром, торговля алкоголем в неположенное время, продажа табачных изделий и алкоголя несовершеннолетним и даже торговля с уклонением от уплаты в бюджет соответствующих налогов), несомненно, влечет для нарушителя получение необоснованного экономического эффекта, денежной выгоды, которую не получит такой  субъект аналогичного вида деятельности (конкурент), который таких нарушений закона не допускает.

Соответственно, при выдаче предупреждения, содержащего властное требование государственного органа о необходимости прекращения недобросовестной конкуренции, антимонопольный орган должен доказать (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), в чем состоят признаки не только недобросовестного, с нарушением норм действующего законодательства, поведения, но и недобросовестной конкуренции.

В тексте оспариваемого предупреждения соответствующие обстоятельства и выводы отсутствуют, судами не выявлены.

Суд кассационной инстанции полагает, что управлением в данном деле не доказано, что торговля табачными изделиями на расстоянии менее чем сто метров от образовательного учреждения с нарушением запрета, установленного пунктом  2 части 7 статьи 19 Федерального закона от 23.02.2013 № 15- ФЗ «Об охране здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака» имеет признаки нарушения законодательства о конкуренции.

Согласно Положению о Федеральной антимонопольной службе, утвержденному постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, названный государственный орган, имеющий вертикальную систему подчинения в виде соответствующих региональных управлений,  является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов и контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, законодательства в сфере деятельности субъектов естественных монополий, в сфере государственного регулирования цен (тарифов) на товары (услуги), рекламы, контролю за осуществлением иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, контролю (надзору) в сфере государственного оборонного заказа, в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, а также по согласованию применения закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Таким образом, государственное реагирование на нарушения в сфере охраны здоровья населения от воздействия табачного дыма не входит в компетенцию антимонопольного органа, а относится в силу раздела 2 Положения о Федеральной службе по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 322, к компетенции органов указанной службы.

Суд кассационной инстанции считает необходимым отметить правовую позицию, изложенную в определении Верховного Суда Российской Федерации от 28.01.2019 №  305-КГ18-17135. Как указано Верховным Судом Российской Федерации, сам факт незаконного возбуждения соответствующей административной процедуры может свидетельствовать о нарушении прав и законных интересов обратившегося в суд лица, если привлечение этого лица к участию в административной процедуре произведено вопреки действующим правовым нормам и сопряжено с необоснованным нахождением такого лица под риском наступления неблагоприятных имущественных, организационных, репутационных и иных подобных последствий. Следовательно, по общему правилу, если оспариваемый правовой акт принят на стадии возбуждения соответствующей административной процедуры и непосредственным образом влияет на объем прав и обязанностей иных лиц, включая права и обязанности, связанные с участием в этой процедуре, он может быть проверен судом с точки зрения соблюдения органом публичной власти тех нормативных положений, выполнение которых является обязательным для того, чтобы административная процедура могла считаться осуществляемой на законном основании.

 Следовательно, вынесение предупреждения в результате проверки, проведенной органом, не имеющим соответствующих полномочий, нарушило права общества. Результатом данных действий явилось вынесение предупреждения об отсутствующем факте.

Поскольку судами допущено неправильное применение норм материального права – статьи 14.8 Закона № 135-ФЗ,  пункта 2 части 7 статьи 19 Федерального закона от 23.02.2013 № 15-ФЗ «Об охране здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака», а также неприменение подлежащих применению нормативных правовых актов - Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденному постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, Положения о Федеральной службе по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 322, судебные акты подлежат отмене.

Поскольку все юридически значимые обстоятельства судами установлены, суд кассационной инстанции признал, что требования заявителя подлежат удовлетворению.

Судебные расходы в виде уплаты государственной пошлины подлежат распределению в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

Руководствуясь статьями 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

П О С Т А Н О В И Л:

решение  Арбитражного суда Челябинской области от 09.07.2018 по делу № А76-12197/2018 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.10.2018 по тому же делу отменить.

Требования общества с ограниченной ответственностью "Ганимед" удовлетворить.

Предупреждение Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области  о прекращении действий, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства от 30.03.2018 № 05-08/2018 признать недействительным.

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области  прекратить нарушение прав и законных интересов общества с ограниченной ответственностью "Ганимед".

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области  в пользу  общества с ограниченной ответственностью "Ганимед" 6000 руб. в возмещение судебных расходов по уплате государственной пошлины по заявлению, апелляционной и кассационной жалобам. 

Возвратить из федерального бюджета обществу с ограниченной ответственностью "Ганимед" 1500 руб. государственной пошлины, излишне перечисленной по платежному поручению от 28.11.2018 № 149.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном ст. 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

Председательствующий						А.Н. Токмакова 

 

Судьи						Е.А. Кравцова 

 

Е.О. Черкезов