ДЕСЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

117997, г. Москва, ул. Садовническая, д. 68/70, стр. 1, www.10aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

10АП-4509/2022

Дело № А41-51579/21

15 июня 2022 года

г. Москва

 

Резолютивная часть постановления объявлена 07 июня 2022 года

Постановление изготовлено в полном объеме  15 июня 2022 года 

 

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Коновалова С.А.,

судей Марченковой Н.В., Погонцева М.И.,

при ведении протокола судебного заседания:  ФИО1,

при участии в заседании:

от МОУ "Лотошинская СОШ №2": ФИО2, представитель по доверенности от 23.05.2022, ФИО3, по приказу от 23.08.1991 №94 (директор); от Администрации городского округа Лотошино Московской области: ФИО4, по доверенности от 02.09.2021;от Министерства строительного комплекса Московской области: ФИО5, по доверенности от 01.01.2022;от ООО "Алгоритм": ФИО6, представитель по доверенности от 25.10.2021;от Министерства сельского хозяйства и продовольствия Московской области: не явились, извещены,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу МОУ "Лотошинская СОШ №2" на решение Арбитражного суда Московской области от 26 января 2022 года по делу № А41-51579/21, по заявлению ООО "Алгоритм" к МОУ "Лотошинская СОШ №2", третьи лица: Администрация городского округа Лотошино Московской области, Министерство сельского хозяйства и продовольствия Московской области, Министерство строительного комплекса Московской области, о взыскании, 

 

УСТАНОВИЛ:

ООО "Алгоритм" обратилось в Арбитражный суд Московской области с иском к МОУ "Лотошинская СОШ N 2" о взыскании задолженности в размере 22 728 904 руб. 41 коп., расходов по уплате государственной пошлины в размере 136 645 руб., ссылаясь на ненадлежащее исполнение ответчиком обязательства по оплате выполненных дополнительных работ в рамках Муниципального Контракта №Ф.2017.474928 от 07.11.2017. 

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Администрация городского округа Лотошино Московской области, Министерство сельского хозяйства и продовольствия Московской области, Министерство строительного комплекса Московской области. 

Решением Арбитражного суда Московской области от 26 января 2022 года по делу № А41-51579/21 исковые требования удовлетворены.

Не согласившись с указанным судебным актом, МОУ "Лотошинская СОШ №2" обратилось в Десятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, полагая, что судом  неправильно применены нормы материального права.

Стороны направили в судебное заседание своих представителей, представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, представитель истца против указанных доводов возражал.

Третьи лица своих представителей в судебное заседание не направили.

Дело рассмотрено в соответствии со ст. ст. 121 - 124, 153, 156 АПК РФ в отсутствие представителей лиц, извещенных надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела (в том числе публично путем размещения информации на официальном сайте суда www.10aas.arbitr.ru), но не явившихся в заседание и не направивших своих представителей.

Рассмотрев дело в порядке ст. 268 АПК РФ, исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции полагает обжалуемое решение подлежащим отмене.

Как следует из материалов дела, между Муниципальным общеобразовательным учреждением "Лотошинская средняя общеобразовательная школа N 2" (заказчик) и Обществом с ограниченной ответственностью "Алгоритм" (подрядчик) заключен муниципальный контракт №Ф.2017.474928 от 07.11.2017 (лот N 0148200005417000729) на выполнение работ по реконструкции МОУ "ЛСОШ N 2" с пристройкой по адресу: Московская область, Лотошинский район, Лотошино рп, ул. Микрорайон, д. 8. 

В соответствии с пунктом 2.1 контракта цена контракта составляет 129 557 645 руб.

В течение срока действия данного Контракта к нему были подписаны ряд дополнительных соглашений, которыми в предмет Контракта включалось указание на утверждение измененной сметной документации и изменялись сроки выполнения работ. Изменение сметной документации требовалось в связи с наличием в ней недостатков, без устранения которых было невозможно выполнение работ надлежащего качества. Таким образом, по инициативе Заказчика состав и объем работ был изменен, что нашло свое отражение в сметной документации. 

Сметная документация менялась дважды и получила положительное заключение ГАУ МО "Мособлгосэкспертиза" N 50-1-0321-18 от 28 марта 2019 года и N 50-1-0246-19 от 28 марта 2019 года. 

Как указывает истец, необходимость проведения дополнительных работ, связанных с некорректностью изначальной проектно-сметной документации (не были включены отдельные виды работ, без проведения которых исполнение Контракта было невозможно) подтверждается перепиской между МОУ Лотошинская СОШ N 2 и ООО "Алгоритм", протоколами совещаний Администрации Лотошинского муниципального района Московской области по реконструкции МОУ "ЛСОШ N 2", с участием представителей Заказчика и Подрядчика, а также письмом Министра сельского хозяйства Московской области ФИО7 (Приложсние N 85) в адрес ГАУ МО "Мособлгосэкспертиза" от 18 апреля 2018 г. 

Факт выполнения работ в соответствии с утвержденной проектно-сметной документацией подтверждается Заключением о соответствии построенного, реконструированного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов, других нормативных правовых актов и проектной документации, в том числе требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов (утверждено Распоряжением Управления государственного строительного надзора Московской области от 22 марта 2019 г. N 02-52-006000-8-01), Актом приемки объекта капитального строительства от "22" марта 2019 г. и Актом выполненных работ от 28.03.2019 г. 

Стоимость работ, фактически выполненных Подрядчиком по заданию Заказчика, составила 152 286 550, 31 руб., в том числе НДС по ставке, установленной п. 3 ст. 164 Налогового кодекса Российской Федерации. 

Приказом от 27.04.2018 г. N 6 ООО "Престиж", являясь техническим заказчиком строительства на основании договора N 11 от 12.03.2018 г., утвердило сметную документацию с применением понижающего коэффициента, а также ввело понижающий коэффициент 0,85238 к сметной стоимости для расчетов за выполненные работы с ООО "Алгоритм". Основанием введения понижающего коэффициента указаны твердая цена контракта и отсутствие дополнительных бюджетных ассигнований. 

Указанный приказ был доведен до ООО "Алгоритм" письмом Заказчика -Муниципальное общеобразовательное учреждение "Лотошинская средняя общеобразовательная школа N 2" N 99-1 от 10.05.2018 г. 

По мнению истца, при подписании актов по форме КС-2 и КС-3, начиная с 10.05.2018 г., по требованию Заказчика неправомерно применялся понижающий коэффициент 0,85238. 

По состоянию на дату составления иска по Контракту оплачено 129 557 645,9 руб. 

Таким образом, по мнению истца задолженность МОУ "ЛСОШ N 2" перед ООО "Алгоритм" составляет 152 286 550, 31-129 557 645,9 = 22 728 904,41 руб. 

В целях урегулирования возникших разногласий в адрес Заказчика была направлена претензия с требованием оплатить сумму задолженности за фактически выполненные работы. Однако, данная претензия осталась без ответа. 

Поскольку ответчик в добровольном порядке требование истца не исполнил, последний обратился в суд с рассматриваемыми требованиями.

Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции указал, что подрядчик не мог отказаться от выполнения дополнительных работ по Контракту, поскольку такое право ему законом и Контрактом не предоставлено.  Подрядчик надлежащим образом исполнил все свои обязательства по Контракту, что подтверждается актами по форме N КС-2.

Между тем, суд первой инстанции не учел следующее.

Согласно части 2 статьи 34 Федерального закона N 44-ФЗ при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случае, предусмотренном частью 24 статьи 22 настоящего Федерального закона, указываются цены единиц товара, работы, услуги и максимальное значение цены контракта, а также в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке.

При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95 настоящего Федерального закона.

Изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон, если возможность изменения условий контракта была предусмотрена документацией о закупке и контрактом (подпункт пункт 1 части 1 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ).

Из содержания указанных положений Федерального закона N 44-ФЗ вытекает, что для изменения цены по государственному (муниципальному) контракту на выполнение работ предусмотрены императивные ограничения. Данные ограничения установлены как для подрядчика, так и для заказчика и обусловлены тем, что заключению контракта предшествует выбор поставщика (исполнителя) на торгах, при проведении которых участники предлагают условия заранее, победитель определяется исходя из предложенных им условий, что обеспечивает эффективность (экономность) расходования бюджетных средств, равный доступ участников рынка к государственным (муниципальным) закупкам.

В связи с этим судебная практика исходит из того, что по общему правилу без изменения заказчиком первоначальной цены государственного контракта фактическое выполнение подрядчиком дополнительных работ, не предусмотренных условиями этого контракта, не может породить обязанность заказчика по их оплате, поскольку в ином случае будут нарушены публичные интересы (определения Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 26.01.2016 N 303-ЭС15-13256, от 11.03.2020 N 303-ЭС19-21127).

Названная правовая позиция, в частности, закреплена в пункте 35 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2 (2020), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 22.07.2020.

Согласно п.2.1 Контракта цена Контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, указанных в п. 1.1 настоящего Контракта, за исключением следующего: цена Контракта может быть снижена по соглашению Сторон без изменения предусмотренных Контрактом объема работ и иных условий исполнения Контракта (п.2.3 Контракта).

Изменение цены Контракта должно быть оформлено в виде дополнительного соглашения (следует из п. 2.5 Контракта). 

Согласно пункту 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ изменение существенных условий государственного (муниципального) контракта допускается только при одновременном соблюдении в том числе следующих условий: если возможность изменения условий контракта была предусмотрена документацией о закупке и контрактом; при снижении цены контракта без изменения предусмотренных контрактом количества товара, объема работы или услуги, качества поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги и иных условий контракта; если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом (за исключением контракта, предметом которого является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, проведению работ по сохранению объектов культурного наследия) количество товара, объем работы или услуги не более чем на 10% или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на 10%.

В рассматриваемом случае, сумма дополнительных работ - 22 728 904 руб. 41 коп. превышает 10% от общей цены контракта (129 557 645 руб.).

Законом N 44-ФЗ предусмотрены ограничения для изменения цены контракта. Данные ограничения установлены как для подрядчика, так и для заказчика и обусловлены тем, что заключению контракта предшествует выбор поставщика на торгах, при проведении которых участники предлагают условия заранее и победитель определяется исходя из предложенных им условий.

Подтверждение наличия оснований, предусмотренных непосредственно пунктом 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ, а также условиями контракта (пункт 2.5.2), отсутствует. При этом, указание на выполнение истцом дополнительного объема работ является недостаточным.

Указанная правовая позиция изложена в определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 11.03.2020 по делу №А73-16916/2018.

В соответствии с п.2.9. Контракта в случае уменьшения ранее доведенных в установленном порядке Заказчику, как получателю бюджетных средств, лимитов бюджетных обязательств, Стороны согласовывают новые условия, в том числе по цене и (или) срокам исполнения Контракта.

Заключённый Контракт по своей природе является договором подряда. Сторонами подписан Контракт, в котором определены работы, подлежащие выполнению, с указанием их стоимости, установлены сроки выполнения работ, определен порядок оплаты. Контракт сторонами подписан, заверен печатями.

Согласно п. 1 ст. 95 Федерального закона №44-ФЗ изменение существенных условий государственного (муниципального) контракта допускается только при одновременном соблюдении в том числе следующих условий: если возможность изменения условий контракта была предусмотрена документацией о закупке и контрактом; при снижении цены контракта без изменения предусмотренных контрактом количества товара, объема работы или услуги, качества поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги и иных условий контракта; если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом (за исключением контракта, предметом которого является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, проведению работ по сохранению объектов культурного наследия) количество товара, объем работы или услуги не более чем на 10 процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на 10 процентов.

Федеральным законом №44-ФЗ предусмотрены ограничения для изменения цены контракта. Данные ограничения установлены как для подрядчика, так и для заказчика и обусловлены тем, что заключению контракта предшествует выбор поставщика на торгах, при проведении которых участники предлагают условия заранее и победитель определяется исходя из предложенных им условий.

Таким образом, из перечисленных норм права следует, что в данном случае Подрядчик при производстве работ и определения стоимости их выполнения, должен руководствоваться условиями заключенного Контракта.

ООО «Алгоритм» заключая Контракт было осведомлено, что условиями Контракта увеличение цены Контракта не предусмотрено.

Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой. Подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения (пункты 4, 5, 6 ГК РФ).

В ходе исполнения Контракта цена выполненных работ не изменялась ни в сторону увеличения, ни в сторону уменьшения. Дополнительных соглашений по вопросу изменения цены Контракта между ООО «Алгоритм» и МОУ «Лотошинская СОШ №2» не заключалось.

При этом, истец указывает, что направлял ответчику проект дополнительного соглашения об изменении цены контракта. 

Между тем, указанное дополнительное соглашение не было подписано ответчиком и обоснованно оценено им как ничтожное, так как стоимость дополнительных работ превышает 10% от суммы контракта.

С  учетом положений статьи 8, части 5 статьи 24 Федерального закона N 44-ФЗ, увеличение объема работ по государственному (муниципальному) контракту, в том числе, когда такое увеличение превышает 10% от цены или объема, предусмотренных контрактом, допустимо исключительно в случае, если их невыполнение грозит годности и прочности результата выполняемой работы. К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком также могут быть отнесены исключительно те работы, которые, исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата. 

Суд апелляционной инстанции предложил стороне раскрыть содержание работ, входящих в спорную сумму. Представителем истца суду представлена таблица с указанием таких работ, исходя из которой в число спорных работ истцом включено устройство дополнительного газона, спиливание деревьев, укладка резинового покрытия, замена окон, ремонт входной группы и т.п.

По мнению апелляционного суда, истцом не доказано, что без выполнения указанных работ подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата. 

При заключении Контракта и последующего его исполнения Сторонами Контракта было достигнуть соглашение по всем его условиям, в том числе и по твердой цене с применением понижающего коэффициента (имеется в материалах дела). С указанным приказом Истец был ознакомлен.

Пунктом 1 статьи 324 Гражданского кодекса Российской Федерации закреплено, что исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон.

При изложенных обстоятельствах, принимая во внимание, что Подрядчик выполнил работы по Контракту в полном объеме с надлежащим качеством, в установленный Контрактом срок, учитывая условия контракта о твердой цене Контракта работы подлежали оплате в размере 129 557 645,90 руб.

В ходе судебного разбирательства в суде апелляционной инстанции ответчик ходатайствовал о приобщении к материалам дела копий дополнительных соглашений.

Исходя из изложенного, обжалуемое решение подлежит отмене, а исковые требования удовлетворению не подлежат.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 2 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Московской области от 26.01.2022 по делу № А41-51579/21 отменить.

В удовлетворении исковых требований ООО "Алгоритм" отказать.

Взыскать с ООО "Алгоритм" (ИНН 

<

***>) в доход федерального бюджета 3000 руб. государственной пошлины.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в  Арбитражный суд Московского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через суд первой инстанции.

 

Председательствующий

 

С.А. Коновалов

Судьи

 

Н.В.  Марченкова

 М.И.  Погонцев