ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: i№fo@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А53-15699/2019

город Ростов-на-Дону

14 апреля 2021 года

15АП-21598/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 14 апреля 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 апреля 2021 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Глазуновой И.Н.,

судей Абраменко Р.А., Илюшина Р.Р.,       

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,  

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Левченко Дмитрия Вячеславовичана решение Арбитражного суда Ростовской областиот 13.11.2020 по делу № А53-15699/2019 по иску индивидуального предпринимателя Левченко Дмитрия Вячеславовичак обществу с ограниченной ответственностью «Юг-Моторс»о взыскании задолженности, неустойки, процентов по договору,по встречному иску общества с ограниченной ответственностью «Юг-Моторс»к индивидуальному предпринимателю ФИО2 при участии третьего лица: общества с ограниченной ответственностью «АБЗ-Дон» о взыскании убытков, пени,

при участии:

от ИП ФИО2: представитель ФИО3 по доверенности от 02.03.2020, удостоверение № 7682;

от ООО «Юг-Моторс»: представитель ФИО4 по доверенности от 16.01.2021,

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель ФИО2 (далее – предприниматель) обратился в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Юг-Моторс» (далее – общество) о взыскании 1 045 464 руб. задолженности, 182 891 руб. неустойки и 38 713,52 руб. процентов по договору от 12.09.2018 № 12/09.

Исковые  требования мотивированы ненадлежащим исполнением обществом как заказчиком своих обязательств по оплате выполненных истцом подрядных работ. Несвоевременная оплата дает истцу право на взыскание пени за период с 17.11.2018 по 30.12.2019 в сумме 182 891 руб., начисленной на основании пункта 6.1 договора, а также процентов, начисленных в порядке статьи 317.1 ГК РФ.

Делу присвоен номер А53-15699/2019.

Общество обратилось в суд к предпринимателю о взыскании убытков в размере 4 225 500 руб., убытков в виде переплаты в размере 792 788,70 руб., о взыскании пени. 

Делу присвоен номер А53-14115/2019.

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 16.07.2019 дела № А53-15699/2019 и № А53-14115/2019 объединены в одно производство для совместного рассмотрения с присвоением объединенному делу № А53-15699/2019.

В процессе рассмотрения спора общество уточнило исковые требования, просило взыскать с предпринимателя 4 225 500 руб. убытков в виде стоимости работ, направленных на устранение дефектов в работах по благоустройству территории автоцентра, пени в размере 2 154 072, 12 руб. за период с 17.11.2018 по 30.12.2019, 792 788, 70 руб. убытков в виде переплаты за выполненные работы.

Исковые требования общества приняты к рассмотрению в качестве встречных и мотивированы ненадлежащим исполнением предпринимателем как подрядчиком работ. Убытки составляют стоимость устранения недостатков. Несвоевременное выполнение работ дает обществу право на взыскание пени за период с 17.11.2018 по 30.12.2019 в сумме 2 154 072, 12 руб., начисленной на основании пункта 6.1 договора. Кроме того, поскольку подрядчиком работы были выполнены не в полном объеме, то  на стороне  предпринимателя имеется неосновательное обогащение.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 13.11.2020 в удовлетворении первоначального иска отказано, встречные исковые требования удовлетворены частично. Суд взыскал с предпринимателя в пользу общества денежные средства в размере 792 788,70 руб., убытки в размере 1 997 205, 26 руб., пени в размере 2 138 272, 08 руб., расходы по уплате государственной пошлины в размере 38 877 руб. и расходы по оплате судебной экспертизы в размере 103 065 руб., в удовлетворении остальной части встречного иска отказано. Суд также взыскал с  предпринимателя в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 1 568 руб., с общества - в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 18 416 руб.

Суд констатировал факт заключения сторонами договора по благоустройству территории с условием о предоплате и сроке выполнения работ – 45 дней. Суд установил, что работы были частично выполнены и частично оплачены. Заказчик, полагая их выполненными некачественно, заключил договор с иным лицом на остаток работ и на устранение недостатков. Суд установил, что 19.11.2019 заказчик отказался от договора, договор прекратил свое действие 30.12.2019 (по истечении 30 дней хранения в отделении почтовой связи). С учетом проведенных по делу судебных экспертизы суд согласился с доводами заказчика о выполнении работ предпринимателем не в полном объеме и ненадлежащего качества, в связи с чем с учетом выводов повторной экспертизы взыскал сумму неотработанного аванса и убытки на устранение недостатков в размере 1 997 205,26 руб. Оснований для удовлетворения первоначального иска не усмотрел, поскольку с учетом выводов судебных экспертиз стоимость выполненных работ составила меньшую сумму, чем аванс, перечисленный заказчиком. Представленную предпринимателем рецензию суд оценил критически и отклонил. Судом также отклонен довод предпринимателя о том, что материалы для производства работ предоставлялись заказчиком. Суд расчет общества в части пени признал выполненным неверно, скорректировал его с учетом ст. 193 ГК РФ, по расчету суда размер пени составил 2 138 272, 08 руб., отметил, что предпринимателем ходатайство о снижении пени не заявлялось.

С принятым судебным актом не согласился предприниматель, обжаловал его в порядке, определенном главой 34 АПК РФ, просил решение суда первой инстанции отменить.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что судом не было учтено, что  стороны предусмотрели, что началом течения срока выполнения работ по договору является дата получения всей суммы предоплаты согласно п.2.2. договора подряда, окончания - 45 дней с даты получения предоплаты по договору. Таким образом, срок начала выполнения работ предусмотренный договором подряда еще не наступил.  В связи с наступлением погодных условий не позволяющих продолжить выполнение работ, стороны договорились о приостановлении выполнения работ. ООО «Юг-Моторс» в исковых заявлениях подтверждает указанный факт. В 2019 году ООО «Юг-Моторс» не выполнило своей обязанности по поставке асфальтобетонной смеси, не осуществило выплату оставшейся суммы предоплаты по договору,  кроме того, 05.06.2019 ООО «Юг-Моторс» заключило договор подряда №1 с ООО «Велес» на производство оставшейся части работ. Таким образом, ООО «Юг-Моторс» своими действиями не позволило ИП ФИО2 исполнить условия договора подряда, и только лишь 19.11.2019 ООО «Юг-Моторс» отправило ИП ФИО2 уведомление о расторжении договора №3033/1911, при этом представленный в материалы дела кассовый чек содержит информацию об отправлении письма по адресу не являющемуся адресом ИП ФИО2 Апеллянт считает, что почтовая корреспонденция отправленная по ошибочному адресу не является надлежащим подтверждением направления уведомления о расторжении договора.  Кроме того, экспертам ТПП РО не были разъяснены их процессуальные права в соответствии с нормами АПК РФ. Заключение от 11.02.2020 является недопустимым доказательством, поскольку примененный экспертами ГОСТ 5180-84 не применим к объекту исследования. Данное заключение также не содержит описание примененных методов, методик исследования, специальных программных средств. Также экспертами необоснованно было привлечено иное лицо для производства экспертизы, не являющее экспертом. Сами выводы экспертов являются противоречивыми. При этом в экспертном заключении от 09.10.2019 указано на необходимость устранения недостатков в меньшей площади. Данные выводы не были опровергнуты.

В отзыве на апелляционную жалобу общество просило решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Дело слушанием откладывалось. 

В составе суда произведена замена судьи. В соответствии с частью 5 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации после замены судьи рассмотрение апелляционной жалобы начато сначала.

Представитель ИП ФИО2 поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение в обжалуемой части отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представитель ООО «Юг-Моторс» доводам апелляционной жалобы возражал, просил решение в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Дело рассмотрено в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителя третьего лица. 

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, дополнительных пояснений сторон, выслушав представителей сторон, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, между ИП ФИО2 (подрядчик) и ООО "Юг-Моторс" (заказчик) заключен договор подряда № 12/09 (т.1 л.д.14), по условиям которого подрядчик обязался выполнить работы по благоустройству территории по адресу: 

<

...> а заказчик обязался создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и осуществить предусмотренный п. п. 2.1 - 2.2 договора расчет за выполненные работы (п. 1.1 договора).

Согласно Приложению № 1 к договору объем работ составляет 6 920 кв. м.

Параграфом 2 договора предусмотрен следующий порядок оплаты выполненных работ: 1. Предоплата в размере 1 700 000 руб. 2. Предоплата в размере 3 000 000 руб. Планировка щебня, уплотнение катками, укладка асфальта. 3. Окончательный расчет 566 680 руб. Заказчик оплачивает материал - асфальт, самостоятельно, в объемах и согласованных с подрядчиком. Окончательный расчет осуществляется заказчиком в течение трех банковских дней со дня подписания Акта, предусмотренного п. 5.2 настоящего договора.

Срок выполнения работ согласно п. 3.1 договора - 45 рабочих дней с момента поступления предоплаты на счет подрядчика.

Подрядчик полагает, что выполнил работы на сумму 5 012 144 руб., что подтверждается актом № 18 от 18.11.2018, подписанным в одностороннем порядке со стороны ИП ФИО2 (т.1 л.д.18) 

Акт выполненных работ был представлен заказчику для рассмотрения 22.11.2018. Общество частично оплатило выполненные работы на сумму 3 966 680 руб., в связи с чем за ООО "Юг-Моторс" числится задолженность перед ИП ФИО2 в размере 1 045 464 руб. (т.1 л.д.19).

31.12.2018 предпринимателем в адрес общества была направлена претензия с требованием оплатить задолженность (т.1 л.д.22). Поскольку общество оплату не произвело, предприниматель обратился в арбитражный суд с первоначальным иском.

ООО "Юг-Мотор" в свою очередь обратилось с иском к индивидуальному предпринимателю ФИО2.

Общество полагает, что подрядчиком работы выполнены не в полном объеме (работы выполнены на площади 4 565 кв. м, вместо заявленных в спецификации 6 920 кв. м), в том числе: подготовка щебеночного основания; уплотнение существующего основания; установка люков; установка лотков; установка пескоуловителя; демонтаж бетона вручную; монтаж трубы ливневой; обратная засыпка песком с проливкой; резка асфальта; установка бордюра; укладка асфальта М3 н-5 см. На асфальтовом покрытии был обнаружен многочисленный брак. Асфальтовое покрытие провалилось в нескольких местах по всей территории и верхний слой осыпается от проезжающих автомобилей.

ИП ФИО2 не устранил недостатки в выполненной работе, не выполнил работы в полном объеме, в связи с чем заказчиком принято решение о заключении договора подряда с другой организацией ООО "Велес".

05.06.2019 ООО "Юг-Моторс" заключило договор подряда с ООО "Велес" на выполнение работ по устройству щебеночного основания и асфальтированию территории автоцентра площадью 2 858,6 кв. м. (т.5 л.д.54).

ООО "Велес" предложило произвести восстановительный ремонт путем фрезерования асфальтового покрытия дорожными фрезами с шириной захвата 1-2м с вывозом лома асфальтобетона, демонтажа асфальтового покрытия вручную, исправления щебеночного основания с добавлением нового материала, уплотнения щебеночного основания дорожными катками до 14 т., устройства асфальтобетонного покрытия толщиной 5-6 см, стоимостью 4 225 500 рублей.

Общество указало, что ввиду отсутствия ответа на претензию об устранении недостатков асфальтобетонного покрытия от ИП ФИО2, а также в связи с ухудшением состояния асфальтобетонного покрытия на территории автоцентра, 19.11.2019 ООО "Юг-Моторс" направило ИП ФИО2 уведомление о расторжении договора.

Договор подряда № 12/09 от 12.09.2018 расторгнут с 30.12.2019.

Задолженность ИП ФИО2 перед ООО "Юг-Моторс" по договору подряда № 12/09 от 12.09.2018 составляет 3 966 680 руб. - 3 173 891,30 руб. = 792 788,70 руб.

Вышеуказанные обстоятельства послужили основанием для обращения в суд со встречным иском.

При принятии настоящего судебного акта суд апелляционной инстанции полагает законным и обоснованным исходить из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется по заданию другой стороны (заказчика) выполнить определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его.

Согласно положениям статье 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Пунктом 1 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Согласно пункту 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Согласно пункту 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

В силу части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Ввиду наличия между сторонами спора по качеству выполненных по договору подряда работ определением Арбитражного суда Ростовской области от 14.08.2019 судом первой инстанции назначена экспертиза, проведение которой поручено эксперту ООО "Центр оценки" ФИО5 (т.1 л.д.86-87). 

Согласно выводам экспертного заключения №15 от 09.10.2019 (т.1 л.д.125) наличие дефекта в виде «расхождения стыка полотен», «локальное выкрашивание стыка» является следствием некачественно выполненных подрядчиком работ, а именно: не соблюдена технология производства работ при сопряжении полос асфальтобетонного покрытия автоплощадки, горячая смесь уложенных полос быстро остывала из-за неравномерной подачи асфальтобетонной смеси заказчиком, а валик горячей асфальтобетонной смеси скорее всего полностью не прогревал уложенный слой смеси. Температура воздуха при укладке асфальтобетонного покрытия благоустроенной территории из горячих смесей приближалась к минимально допустимой температуре при укладке горячих смесей осенью. Подача асфальтобетонной смеси производилась с большим интервалом. Заказчиком не был организован строительный контроль на строительной площадке. Документов об остановки строительства по погодным условиям со стороны заказчика в процессе строительства не было выпущено.

С момента обнаружения дефекта выкрашивания асфальтобетонного покрытия прошёл почти год, в том числе зиму с 2018 по 2019 г. Более 93% поверхности асфальтобетонного слоя покрытия удовлетворяют требования нормативных документов и договору по качеству.

Причиной образования дефекта в виде выкрашивания асфальтобетонногопокрытия явилось то, что в момент укладки асфальтобетонного покрытиятемпература воздуха из горячих смесей приближалась к минимально допустимойтемпературе при укладке горячих смесей осенью. Смесь быстро остывала иповерхностный слой покрытия слабо схватился с нижележащим слоемасфальтобетонного покрытия. Из погодной таблицы №4 видно, что средняя температура в г. Ростове-на-Дону температура 31 октября 2018 года доходила до 8 0 °С, а это резкое изменение погодно-климатических условии для выполнения работ по укладке асфальтобетонного покрытия. 

Наличие дефекта в виде расхождения стыка полотен, локального выкрашивания стыка является следствием некачественно выполненных работ подрядчиком работ, а именно: не соблюдена технология производства работ при сопряжении полос асфальтобетонного покрытия автоплощадки, горячая смесь уложенных полос быстро остывала из-за неравномерной подачи асфальтобетонной смеси Заказчиком и резкое изменение погодно-климатического фактора -температура понизилась ниже разрешенной по СП 82.13330.2016.

Причины возникновения дефектов на уложенной благоустроенной площадке следующие: в сложившихся условиях строительства объекта, работы по устройству благоустройства объекта выполнялись, не по вине подрядчика, осенью 2008 года, когда погодные условия  были уже на пределе допустимых для укладки горячей асфальтобетонной   смеси.   Поставщик   асфальтобетонной   смеси,   выбранный заказчиком, не смог обеспечить объект регулярную поставку асфальтобетонной смеси. Учитывая стесненные условия площадки, обеспечить высокий темп укладки не представлялся возможным. Некоторые дефектные места не доступные для укладки асфальтоукладчиком, укладывались вручную. Все эти причины привели к невозможности      полностью     соблюсти     температурные     требования     к асфальтобетонной смеси, что привело с одной стороны к выкрашиванию верхнего слоя асфальтобетона на дефектных участках и локальному выкрашиванию швов сопряжения полос укладки асфальтобетонной смеси.

В силу части 1 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

Поскольку при проведении первоначальной экспертизы экспертом установлен факт выполнения части работ некачественно, суд первой инстанции, руководствуясь статьей 723 Гражданского кодекса Российской Федерации и статьями 82 и 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, определением Арбитражного суда Ростовской области от 04.12.2019 назначил по делу дополнительную судебную экспертизу, проведение которой поручил экспертам Торгово-Промышленной палаты Ростовской области.

Согласно выводам экспертного заключения №0489900985 от 11.02.2020 (т.4 л.д.105-125) по результатам испытаний всех проб суглинка тяжелого, из которого выполнено земляное полотно производственной площадки на территории автоцентра КИА-Моторс по адресу 

<

...> установлено, что коэффициент уплотнения грунта не соответствует требованиям СП 34.13330.2012. В процессе экспертизы установлено, что на всей площади укладки асфальта территории автоцентра КИА-Моторс по адресу 

<

...>" выявлено отсутствие удобоуплотняемости (формуемости) - свойство смеси при уплотнении быстро формироваться в монолитный слой требуемой плотности. Брак выражается в локальном выкрашивании щебня (частей минерального материала) на поверхности асфальтобетонного покрытия. Покрытие по коэффициенту уплотнения не соответствуют требованиям СП 73.13330.2012.

На производственной площадке автоцентра КИА-Моторс производились работы по благоустройству территории по адресу: 

<

...>. Объем фактически выполненных работ составил 3 173 891, 30 руб.

В связи с локальным выкрашиванием щебня (частей минерального материала) на поверхности асфальтобетонного покрытия целесообразно выполнить устройство дополнительного верхнего слоя асфальтового покрытия толщиной 5 см. Стоимость работ, направленных на устранение дефектов в работах по благоустройству территории, составит 1 997 205, 26 рублей.

Апелляционный суд, повторно оценив заключения экспертов, поддерживает вывод суда первой инстанции об их соответствии требованиям статей 82, 83, 86, 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а именно выводы экспертных заключений подписаны компетентными экспертами, непротиворечивы, эксперты ответили на все поставленные на разрешение судом вопросы, экспертные заключения основаны на материалах дела.

Экспертные заключения являются ясными и полными, даны расписки экспертов о предупреждении их об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, предусмотренной статьей 307 Уголовного кодекса Российской Федерации.

В силу части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключении эксперта является всего лишь одним из доказательств, исследуемых наряду с другими доказательствами по делу. Таким образом, процессуальный статус заключения судебной экспертизы определен законом в качестве доказательства, которое не имеется заранее установленной силы, не носит обязательного характера и подлежит оценке арбитражным судом наравне с другими представленными доказательствами.

Заключение эксперта исследуется наряду с другими доказательствами по делу (проектная документация, техническое решение), что в силу статьи 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации означает исследование доказательств с соблюдением принципа непосредственности.

Оснований для признания экспертных заключений недопустимыми доказательствами у суда апелляционной инстанции не имеется.

Доводы апелляционной жалобы о том, что судом первой инстанции при вынесении решения были взяты за основу выводы только заключения экспертов ТПП, отклоняются апелляционным судом как противоречащие фактическим обстоятельствам дела.

Судом первой инстанции в основу обжалуемого судебного решения положены выводы двух судебных экспертиз, дана надлежащая оценка заключениям обоих судебных экспертиз. Выводы обеих судебных экспертиз подтверждают факт наличия брака при выполнении подрядных работ договора подряда №12/09 от 12.09.2018 и не противоречат друг другу. 

Отказывая в удовлетворении первоначальных исковых требований, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что из материалов дела и экспертных заключений следует, что стоимость фактически выполненных ИП ФИО2 работ составляет 3 173 891, 30 руб., в то время как аванс в счет выполнения работ был оплачен обществом в размере 3 966 680 руб.

Рассмотрев повторно обстоятельства дела в части требований встречного иска о взыскании неосновательного обогащения в размере 792 788,70 руб., пени, апелляционный суд приходит к следующему. 

Согласно пункту 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В соответствии со статьей 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

По смыслу названных норм основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача ему результата работ подрядчиком.

Общество в одностороннем порядке отказалось от исполнения договора и потребовало возврата неотработанного аванса.

Согласно статье 715 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе во всякое время проверять ход и качество работы, выполняемой подрядчиком, не вмешиваясь в его деятельность. Если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков. Если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков (пункт 3 названной статьи).

На основании пункта 1 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором.

В соответствии с пунктом 1 статьи 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми: актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено у правомочен ной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора).

Договор прекращается с момента получения данного уведомления.

В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным (пункт 2 статьи 450.1 ГК РФ).

Таким образом, законом предусмотрено право заказчика на односторонний отказ от договора подряда в случае нарушения подрядчиком сроков выполнения работ. Заключенный сторонами договор не предусматривает каких-либо ограничений в отношении вышеуказанного права заказчика на отказ от исполнения договора.

Общество в качестве доказательств расторжения договора представило в материалы дела уведомление о расторжении договора от 19.11.2019 № 3033/19П (т.5 л.д.135).

21.11.2019 уведомление прибыло в место вручения.

В связи с истечением срока хранения 30.12.2019 уведомление было возвращено отправителю.

Суд первой инстанции пришел к выводу о расторжении договора с 30.12.2019 обществом в одностороннем порядке.

Довод апелляционной жалобы о том, что почтовая корреспонденция отправлена по ошибочному адресу и не является надлежащим подтверждением направления уведомления о расторжении договора, отклоняется апелляционным судом, поскольку противоречит материалам дела. Так, согласно чеку и описи почтовых вложений уведомление о расторжении договора подряда направлено предпринимателю по адресу, указанному в ЕГРИП. Кроме того, тот же адрес указан в реквизитах сторон договора подряда и вводной части апелляционной жалобы. 

В соответствии с положениями пункта 4 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случае, когда до расторжения или изменения договора одна из сторон, получив от другой стороны исполнение обязательства по договору, не исполнила свое обязательство либо предоставила другой стороне неравноценное исполнение, к отношениям сторон применяются правила об обязательствах вследствие неосновательного обогащения (глава 60), если иное не предусмотрено законом или договором либо не вытекает из существа обязательства.

На основании статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации, лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

При таких обстоятельствах у предпринимателя отсутствуют правовые основания для удержания суммы неотработанного аванса, в связи с чем требования общества о взыскании неосновательного обогащения в размере 792 788,70 руб. правомерно удовлетворены судом первой инстанции.

Рассмотрев повторно обстоятельства дела в части требования встречного иска о взыскании убытков в виде стоимости работ, направленных на устранение дефектов в работах по благоустройству территории автоцентра, в размере 4 225 500 руб., апелляционный суд приходит к следующему. 

В силу пункта 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно статье 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, размер которых определяется по правилам, предусмотренным статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере (п. 1 ст. 15 Гражданского кодекса Российской Федерации). Поскольку обязательства по устранению недостатков в разумный срок ответчик не исполнил, истец приобрел право требовать возмещения причиненных убытков, предусмотренных статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно статьям 15 и 393 Гражданского кодекса Российской Федерации возмещение убытков - это мера гражданско-правовой ответственности, поэтому ее применение возможно лишь при наличии условий ответственности, предусмотренных законом: противоправности действий причинителя убытков, причинной связи между противоправными действиями и возникшими убытками, наличия и размера понесенных убытков.

При этом, для возмещения убытков лицо, требующее их возмещения в судебном порядке, должно доказать факт нарушения его права, наличие причинно-следственной связи между этим фактом и понесенными убытками, а также размер убытков. Отсутствие хотя бы одного из указанных условий, необходимых для применения ответственности в виде взыскания убытков, влечет отказ в удовлетворении иска.

Причинно-следственную связь, наличие убытков, как обязательные элементы гражданско-правовой ответственности, должен доказывать истец.

Таким образом, на основании статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для удовлетворения исковых требований истцу следует доказать, что убытки в качестве стоимости устранения недостатков работ, обусловлены ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по договору.

Судом первой инстанции верно установлено, что согласно выводам второй судебной экспертизы стоимость работ, направленных на устранение дефектов в работах по благоустройству территории, составляет 1 997 205, 26 руб.

Факт возникновения дефектов подтвержден материалами дела. 

В соответствии с пунктом 2 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Бремя доказывания обстоятельств того, что выявленные дефекты не явились следствием ненадлежащего качества выполненных работ по капитальному ремонту объекта капитального строительства, а появились вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, ненадлежащего ремонта объекта, лежит на подрядчике.

Доказательств, что выявленные недостатки работ являются следствием нормального износа, неправильной эксплуатации, ненадлежащего ремонта, предпринимателем не представлено. 

Согласно части 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в части 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства (часть 2 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу части 1 статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Принимая во внимание отсутствие доказательств уведомления заказчика об обстоятельствах, предусмотренных статьей 716 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии оснований для удовлетворения исковых требований о взыскании убытков в размере 1 997 205,26 руб.

Доводы апелляционной жалобы о том, что в связи с наступлением погодных условий не позволяющих продолжить выполнение работ, стороны договорились о приостановлении выполнения работ, отклоняются апелляционным судом.

Подрядчиком не представлено доказательств приостановления работ.

Указание предпринимателя на неблагоприятные погодные условия не может быть квалифицировано в качестве обстоятельств непреодолимой силы и не является обстоятельством, освобождающим предпринимателя от ответственности за просрочку выполнения работ.

Подрядчик, являясь профессиональным участником рынка строительных услуг, при заключении договора, был уведомлен о сроках производства работ и должен был оценить риски возможного своевременного неисполнения принимаемых на себя обязательств, с учетом сложности предусмотренных договором работ и погодных условий, а подписав договор на предложенных условиях без разногласий - выполнять работы в точном соответствии с ними, однако данные обязательства не выполнил.

Довод апелляционной жалобы о том, что в соответствии с условиями договора подряда №12/09 от 12.09.2018 срок начала выполнения работ не наступил, поскольку п. 3 договора регламентирует срок начала выполнения работ в течение 45 дней с момента поступления предоплаты на счет подрядчика, отклоняется апелляционным судом.

Оплата в соответствии с п.2.2. договора подряда производится заказчиком поэтапно.

В соответствии с условиями договора заказчик произвел предоплату в размере 3966680 рублей, что подтверждается платежными поручениями: №4425 от 06.11.2018 на сумму 200000 рублей; №3586 от 14.09.2018 на сумму 1700000 рублей; № 3966 от 09.10.2018 на сумму 1000000 рублей; №4109 от 18.10.2018 на сумму 500000 рублей; №4279 от 31.10.2018 на сумму 266680 рублей; № 555 от 07.02.2019 на сумму 300000 рублей. 

Факт поступления денежных средств подтвержден, предпринимателем не оспорен. Доводы о неполном поступлении оплаты не влияют на момент возникновения обязанности по выполнению работ, поскольку подрядчик приступил к их выполнению, следовательно, счел полученный аванс для этого достаточным.

Более того, в первоначальном иске предпринимателем указано, что работы по договору начаты 14.09.2018. 

Подрядчик выполнил работы по адресу истца: пр. Аксайский 19а, г. Аксай, на территории дилерского центра, в соответствии с приложением №1 к договору, на площади 4521,6 кв.м., вместо указанных в спецификации 6920 кв.м.

Рассмотрев повторно обстоятельства дела в части требования о взыскании неустойки за период с 17.11.2018 по 30.12.2019 в размере 2 154 072, 12 руб., апелляционный суд приходит к следующему. 

Согласно статье 12 Гражданского кодекса Российской Федерации одним из способов защиты гражданских прав является взыскание неустойки.

В силу пункта 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться, в том числе, неустойкой.

Положениями статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

Пунктом 6.1 договора предусмотрена ответственность в виде уплаты неустойки в размере 0,1% за нарушение сроков выполнения работ.

С учетом того, что материалами дела подтверждается факт нарушения предпринимателем сроков выполнения работ, требования общества о взыскании с предпринимателя пени заявлены правомерно.

Судом первой инстанции представленный обществом расчет неустойки был признан неверным, произведен перерасчет с учетом положений статьи 191 Гражданского кодекса Российской Федерации, что составило за период с 20.11.2018 по 30.12.2019 – 2 138 272,08 руб.

Между тем судом первой инстанции не учтено следующее. 

05.06.2019 ООО "Юг-Моторс" заключило договор подряда с ООО "Велес" на выполнение работ по устройству щебеночного основания и асфальтированию территории автоцентра площадью 2 858,6 кв. м. (т.5 л.д.54).

Согласно представленному в материалы дела акту о приемке выполненных работ №1 от 09.07.2019 работы ООО "Велес" выполнялись в период с 05.06.2019 по 09.07.2019 (т.5 л.д. 61).

Таким образом, общество, заключив договор подряда с ООО «Велес», и допустив к производству работ иную подрядную организацию, не позволило  предпринимателю исполнить условия договора подряда в полном объеме.

Апелляционному суду представители обеих сторон пояснили, что ООО «Велес», действительно, выполняло подрядные работы в той части площадки, на которую ранее был заключен договор с предпринимателем.

В отсутствие встречного предоставления в виде площадки для выполнения подрядных работ удовлетворения требования общества о взыскание пени за просрочку выполнения работ противоречит нормам гражданского права.

На основании пункта 1 статьи 750 ГК РФ, если при выполнении строительства и связанных с ним работ обнаруживаются препятствия к надлежащему исполнению договора строительного подряда, каждая из сторон обязана принять все зависящие от нее разумные меры по устранению таких препятствий. 

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 17 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" неисполнение стороной по договору строительного подряда обязанности по сотрудничеству может учитываться при применении меры ответственности за неисполнение договорного обязательства.

Согласно абзацу 1 пункту 1 статьи 406 Гражданского кодекса Российской Федерации кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

При указанных выше обстоятельствах апелляционный суд констатирует вину кредитора в передаче площадки иному подрядчику, вследствие чего очевидно первоначальный подрядчик не мог выполнять работы по договору.

С учетом вышеизложенного судом первой инстанции неверно определена конечная дата начисления неустойки.  

Суд апелляционной инстанции самостоятельно произвел расчет подлежащей взысканию с предпринимателя в пользу общества неустойки.

Согласно перерасчету апелляционного суда с предпринимателя в пользу общества подлежит взысканию сумма пени за период с 20.11.2018 по 04.06.2019 в размере 1 037 535,96  руб. (5266680 руб. (цена договора)*0,1% * 197 дня).  

В удовлетворении остальной части иска следует отказать.

С учетом изложенного принятое по делу решение подлежит изменению на основании пункта 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Поскольку решение суда подлежит изменению, то расходы по оплате государственной пошлины также подлежат перераспределению между сторонами пропорционально удовлетворенным исковым требованиям на основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Кроме того, судом первой инстанции неверно распределены судебные расходы.

Согласно статье 106 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, относятся к судебным издержкам, которые в свою очередь в силу статьи 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации входят в состав судебных расходов.

Предприниматель внес на депозит суда первой инстанции денежные средства в размере 60 000 руб. для оплаты услуг первой экспертной организации, что подтверждено платежным поручением от 06.08.2019 N 001.

ООО "Юг-Моторс" внесло на депозит суда денежные средства в размере 195 000 рублей для оплаты услуг второй экспертной организации, что подтверждено платежным поручением от 31.07.2019 N 12984. 

Согласно счету экспертной организации ТП палаты РО стоимость экспертного исследования составляет 150 000 руб. 

Между тем суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводом суда первой инстанции о том, что расходы по оплате первоначальной экспертизы не подлежат пропорциональному распределению и возлагаются на предпринимателя.

Так, выводы обеих судебных экспертиз положены в основу обжалуемого судебного акта, не противоречивы, повлияли на отказ в удовлетворении первоначального иска. Более того, судом первой инстанции не назначалась повторная экспертиза, а назначалась дополнительная, выводы которой соответствуют в целом выводам первоначальной экспертизы. Нарушение судом первой инстанции положений статьи 110 АПК РФ влечет изменение судебного акта в части распределение судебных расходов.

Поскольку решение суда первой инстанции подлежит изменению, то судебные расходы по судебным экспертизам также подлежат пропорциональному распределению с учетом отказа в удовлетворении первоначального иска и частичного удовлетворения встречного иска. 

На основании изложенного с предпринимателя в пользу общества следует взыскать 115027,5 руб. судебных расходов на проведение судебных экспертиз, с общества в пользу предпринимателя следует взыскать 13 989 руб. судебных расходов.

Таким образом, с предпринимателя в пользу общества подлежит взысканию сумма судебных расходов по оплате судебных экспертиз в размере 101 038,50 руб.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 13.11.2020 по делу № А53-15699/2019 изменить. Изложить резолютивную часть в следующей редакции:

«В удовлетворении исковых требований индивидуального предпринимателя ФИО2 отказать.

Исковые требования общества с ограниченной ответственностью "Юг-Моторс" удовлетворить частично.

Взыскать с индивидуального предпринимателя ФИО2 в пользу общества с ограниченной ответственностью "Юг-Моторс" неосновательное обогащение в размере 792 788, 70 руб., убытки в размере 1 997 205, 26 руб., пени в размере 1 037 535,96 руб., расходы по уплате государственной пошлины в размере 31412 руб., расходы по оплате судебных экспертиз в размере 101 038,50 руб.

В удовлетворении остальной части встречного иска отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Юг-Моторс" в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 19 986 руб.».

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Юг-Моторс" в пользу индивидуального предпринимателя ФИО2 1 398,90 руб. расходов по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев с даты его изготовления в полном объеме, через арбитражный суд первой инстанции. 

Председательствующий И.Н. Глазунова

СудьиР.А. Абраменко

Р.Р. Илюшин