АРБИТРАЖНЫЙ СУД УРАЛЬСКОГО ОКРУГА

Ленина проспект, д. 32/27, Екатеринбург, 620075  

http://fasuo.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ Ф09-7079/23 

Екатеринбург

25 октября 2023 года

 

Дело № А76-21801/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 23 октября 2023 года

Постановление изготовлено в полном объеме 25 октября 2023 года 

 

Арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Ивановой С. О.,

судей Ященок Т.П., Черкезова Е.О.

при ведении протокола помощником судьи Палкиной А.В., рассмотрел в судебном заседании путем использования системы веб-конференции и видеоконференц-связи при содействии Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Экстремфарм-С» (далее – общество «Экстремфарм-С») на решение Арбитражного суда Челябинской области от 12.04.2023 по делу № А76-21801/2022 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.07.2023 по тому же делу.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Арбитражного суда Уральского округа.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области, заявившее ходатайство об участии своего представителя в судебном заседании с использованием системы веб-конференции, надлежащее подключение к каналу связи в режиме онлайн не обеспечило.

В судебном заседании в Восемнадцатом арбитражном апелляционном суде участвует представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее – Управление) – ФИО1 (доверенность от 10.01.23, паспорт, служебное удостоверение).

Общество «Экстремфарм-С» обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением к Управлению о признании незаконным решения от 08.06.2022 № 074/06/106-1425/2022.

На основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены акционерное общество «Единая электронная торговая площадка» (далее – общество «ЕЭТП»), федеральное государственное бюджетное учреждение здравоохранения «Клиническая больница № 71 федерального медико-биологического агентства» (далее – ФГБУЗ КБ № 71 ФМБА России, заказчик), общество с ограниченной ответственностью Компания «Деко» (далее – общество Компания «Деко»). 

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 12.04.2023 в удовлетворении заявленных требований отказано. 

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.07.2023 решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

В кассационной жалобе общество «Экстремфарм-С» просит указанные судебные акты отменить, ссылаясь на нарушение судами норм процессуального права и материального права, несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

Считает, что выводы судов основаны на неправильном толковании нормативно-правовых актов, регулирующих применение национального режима при проведении закупок лекарственных препаратов.

По мнению заявителя кассационной жалобы, судами не учтено, что все стадии производства готового лекарственного препарата, предложенного обществом «Экстремфарм-С», в том числе производство фармацевтической субстанции, осуществляется на территории России, настаивает, что дополнительных документов и доказательств подтверждения того, что препарат произведен на территории государств – членов Евразийского экономического союза (далее – ЕАЭС) не требуется.

Обращает внимание суда округа, что аукционная комиссия заказчика неправомерно не применила при подведении итогов аукциона подпункт 1.4 пункта 1 приказа Минфина России от 04.06.2018 № 126н «Об условиях допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, для целей осуществления закупок товаров для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Приказ № 126н).

В представленном отзыве на кассационную жалобу ФГБУЗ КБ № 71 ФМБА России просит оставить оспариваемые судебные акты без изменения, а кассационную жалобу – без удовлетворения.

Законность судебных актов проверена судом кассационной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 274, 284, 286 АПК РФ, в пределах доводов кассационной жалобы. 

Как следует из материалов дела и установлено судами, 17.05.2022 на официальном сайте Единой информационной системы (далее – ЕИС) www.zakupki.gov.ru опубликовано извещение о проведении электронного аукциона на поставку лекарственного препарата для медицинского применения – «Меропенема». Заказчиком по указанному аукциону выступало ФГБУЗ КБ № 71 ФМБА России. 

Начальная (максимальная) цена контракта на поставку лекарственного препарата для медицинского применения «Меропенем» составляет 1 228 920,00 рублей. 

Объектом закупки является поставка лекарственного препарата «Меропенем» в форме порошка для приготовления раствора для внутривенного введения.

В соответствии с протоколом подведения итогов аукциона                           № 0369100004722000154 от 25.05.2022 заявки с идентификационными номерами 3 и 11 отклонены аукционной комиссией заказчика на основании постановления Правительства Российской Федерации от 30.11.2015 № 1289 «Об ограничениях и условиях допуска происходящих из иностранных государств лекарственных препаратов, включенных в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Постановление № 1289), поскольку содержат предложение о поставке препарата, происходящего из иностранного государства - Индия (для участие в аукционе подано не менее 2 заявок, которые удовлетворяют требованиям извещения и документации о закупке и содержат предложение о поставке препаратов, страной происхождения которых являются государства - члены Евразийского экономического союза). Победителем признан участник закупки с идентификационным номером заявки 10, с предложением наименьшей из всех участников цены контракта 497 712, 60 рублей (ОЭО «ГЛОБAJI ФАРМА»). 

Заявка участника с идентификационным номером 2 (общество «Экстремфарм-С», предложенная цена контракта 615 000,00 рублей) содержала предложение о поставке лекарственного препарата «МеропенемДЕКО» (производство: ООО «Компания «Деко» (Россия). 

В соответствии с информацией, размешенной в государственном реестре лекарственных средств (далее – ГРЛС), лекарственный препарат «МеропенемДЕКО», регистрационное удостоверение № ЛП-005374-270219, может быть изготовлен из фармацевтических субстанций трех производителей, страна происхождение только одной из которых является Россия, а именно:

- Меропенем + натрия карбонат, производитель - Шэньжень Хайбинь Фармасьютикал Ко. Лтд, Китай; 

- Меропенем с натрия карбонатом, производитель - Чунцин Тианди Фармасьютикал Ко., Лтд, Китай; 

- Меропенем натрия карбонат, производитель - общество «Компания «Деко», Россия, фармакоп. статья / Номер НД ФС 000249-180121.

Антимонопольным органом установлено, что в составе заявки общества «Экстремфарм-С» отсутствуют как документы, содержащие информацию о стадиях технологического процесса производства лекарства на территории ЕАЭС, которые подтверждают, что все стадии производства, в том числе синтез молекулы действующего вещества при производстве фармацевтических субстанций, осуществляется на территориях государств - членов Евразийского экономического союза, Донецкой Народной Республики, Луганской Народной Республики, и сведения о такой фармацевтической субстанции включены в государственный реестр лекарственных средств, так и иные документы, в том числе от производителя, гарантирующие наличие исключительно российской субстанции в предложенном к поставке лекарственном препарате.

 Также не указано, из какой именно фармацевтической субстанции будет произведен лекарственный препарат, предполагаемый к поставке, не представлено каких-либо гарантий производителя о задекларированной российской субстанции в предложенном к поставке лекарственном препарате, данной информации в ГРЛС также не содержится. 

С учетом изложенного, антимонопольный орган пришел к выводу о том, что у аукционной комиссии отсутствовали основания для применения к участнику с идентификационным номером заявки 2                                     (общества «Экстремфарм-С») положений, предусмотренных пунктом 1.4 Приказа Минфина России от 04.06.2018 № 126н «Об условиях допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, для целей осуществления закупок товаров для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (алее – Приказ № 126н).

В связи с чем, решением № 074/06/106-1425/2022 от 08.06.2022 жалоба общества «Экстремфарм-С» на действия аукционной комиссии при проведении электронного аукциона на поставку лекарственного препарата для медицинского применения «Меропенема» (извещение № 0369100004722000154) признана необоснованной.

Не согласившись с решением Управления, общество «Экстремфарм-С» обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением. 

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, исходил из того, что  из документов, представленных обществом в составе заявки, невозможно достоверно установить, что предлагаемый обществом  лекарственный препарат изготовлен исключительно из фармацевтической субстанции российского производства. 

Суд апелляционной инстанции, оставляя решение без изменения, с выводами суда первой инстанции согласился, признал их правильными, соответствующими имеющимся в материалах дела доказательствам и требованиям закона.

Выводы судов являются правильными, соответствует материалам дела и действующему законодательству.

Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее –  Закон о контрактной системе) регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в части, определенной пунктом 1 статьи 1 данного Закона.

Статьей 99 Закона о контрактной системе установлены требования к контролю в сфере закупок. В соответствии с положениями данной статьи контроль в сфере закупок осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок, путем проведения в том числе внеплановых проверок в отношении субъектов  контроля (подпункт «а» пункта 1 части 3). 

В соответствии с пунктом 10 статьи 42 Закона о контрактной системе в извещении об осуществлении закупки должна содержаться информация об условиях, о запретах и об ограничениях допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, в случае, если данные условия, запреты и ограничения установлены заказчиком в соответствии со статьей 14 Закона о контрактной системе.

В соответствии с пунктами 1 - 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 указанного, а также требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 Закона о контрактной системе и инструкцию по ее заполнению.

Согласно подпункту «а» пункта 2 части 3 статьи 66 Закона о контрактной системе первая часть заявки на участие в электронном аукционе, за исключением случая, предусмотренного частью 3.1 статьи 66 Закона о контрактной системе, должна содержать при осуществлении закупки товара или закупки работы, услуги, для выполнения, оказания которых используется товар, наименование страны происхождения товара (в случае установления заказчиком в извещении о проведении электронного аукциона, документации об электронном аукционе условий, запретов, ограничений допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, в соответствии со статьей 14 Закона о контрактной системе). 

В соответствии с пунктом 6 части 5 статьи 66 Закона о контрактной системе вторая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать, в том числе, документы, предусмотренные нормативными правовыми актами, принятыми в соответствии со статьей 14 Закона о контрактной системе, в случае закупки товаров, работ, услуг, на которые распространяется действие указанных нормативных правовых актов, или копии таких документов. При отсутствии в заявке на участие в электронном аукционе документов, предусмотренных настоящим пунктом, или копий таких документов эта заявка приравнивается к заявке, в которой содержится предложение о поставке товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами.

В силу части 3 статьи 14 Закона о контрактной системе в целях защиты основ конституционного строя, обеспечения обороны страны и безопасности государства, защиты внутреннего рынка Российской Федерации, развития национальной экономики, поддержки российских товаропроизводителей нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации устанавливаются запрет на допуск товаров, происходящих из иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, и ограничения допуска указанных товаров, работ, услуг, включая минимальную обязательную долю закупок российских товаров, в том числе товаров, поставляемых при выполнении закупаемых работ, оказании закупаемых услуг, и перечень таких товаров, для целей осуществления закупок.

Согласно части 4 статьи 14 Закона о контрактной системе федеральный орган исполнительной власти по регулированию контрактной системы в сфере закупок по поручению Правительства Российской Федерации устанавливает условия допуска для целей осуществления закупок товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, за исключением товаров, работ, услуг, в отношении которых Правительством Российской Федерации установлен запрет в соответствии с частью 3 статьи 14 Закона № 44-ФЗ.

Как установлено судами и следует из материалов дела, извещением о проведении электронного аукциона установлены ограничения и условия допуска для участников закупки в соответствии с Постановлением №1289 и Приказом №126.

Постановлением № 1289 установлены ограничения и условия допуска происходящих из иностранных государств лекарственных препаратов, включенных в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов.

      Согласно перечню жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов для медицинского применения, утвержденному Распоряжением Правительства Российской Федерации от 12.10.2019 №2406-р, «Меропенем» включен в указанный перечень. 

Согласно пункту 1 Приказа № 126н, а также пункту 1 Постановления № 1289 на лекарственные средства, включенные в Перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов, распространяется сфера применения указанных нормативно-правовых актов.

В соответствии с пунктом 1 (1) Постановления № 1289, в случае если после отклонения заявок (окончательных предложений) в порядке, установленном пунктом 1 настоящего постановления, хотя бы одна заявка (окончательное предложение) содержит предложение о поставке лекарственных препаратов, все стадии производства которых, в том числе синтез молекулы действующего вещества при производстве фармацевтических субстанций, осуществляются на территориях государств – членов Евразийского экономического союза, и при этом сведения о таких фармацевтических субстанциях в установленном порядке включены в регистрационное досье на эти лекарственные препараты, в отношении таких лекарственных препаратов применяются условия допуска для целей осуществления закупок товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, установленные федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере осуществления закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд. 

Положения пункта 1(1) Постановления № 1289 определяют условия, при которых могут быть применены положения, установленные подпунктом 1.4 пункта 1 Приказа № 126н, в соответствии с которыми в случае отклонения заявок (окончательных предложений) на основании пункта 1 Постановления       № 1289 контракт заключается с участником закупки по предложенной им цене контракта при совокупности определенных в данном пункте условий.

Таким образом, как верно указали суды, условия допуска для целей осуществления закупок товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, установленные федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере осуществления закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, применяются при наличии хотя бы одной заявки, содержащей все  предусмотренные пунктом 1(2) Постановления № 1289 документы, подтверждающие соответствие лекарственного препарата и фармацевтической субстанции требованиям пункта 1(1) данного Постановления.

Условия заключения контракта в случае отклонения заявок в соответствии с пунктом 1 Постановления № 1289 установлены пунктом 1.4 Приказа № 126 н.

          В свою очередь положения пункта 1(1) Постановления № 1289 определяют условия, при которых могут быть применены положения, установленные подпунктом 1.4 пункта 1 Приказа № 126н, в соответствии с которыми в случае отклонения заявок (окончательных предложений) на основании пункта 1 Постановления № 1289 контракт заключается с участником закупки по предложенной им цене контракта при совокупности определенных в данном пункте условий. 

Так, пунктом 1(1) Постановления № 1289 определено, что подпункт 1.4 пункта 1 Приказа № 126н применяется, если после отклонения заявок на основании пункта 1 Постановления № 1289 установлено, что хотя бы одна заявка содержит предложение о поставке лекарственных препаратов, все стадии производства которых, в том числе синтез молекулы действующего вещества при производстве фармацевтических субстанций, осуществляются на территориях государств - членов ЕАЭС, и при этом сведения о таких фармацевтических субстанциях в установленном порядке включены в регистрационное досье на эти лекарственные препараты. 

Следовательно, пункт 1(1) Постановления № 1289 является следующий стадией действий заказчика (после применения пункта 1) при применении национального режима, поскольку пункт 1 Постановления № 1289 определяет только страну происхождения, в то время как пункт 1(1) как условие определяет все стадии производства на территории стран ЕАЭС. 

Условия применения пункта 1(1) Постановления № 1289 (и как следствие – применения подпункта 1.4 пункта 1 Приказа № 126н) установлено пунктом 1(2) этого же постановления, определяющим порядок подтверждения соответствия лекарственного препарата и фармацевтической субстанции требованиям, указанным в пункте 1(1) Постановления № 1289. 

Таким подтверждением является декларирование участником закупки одновременно сведений (пункт 1 (2) Постановления № 1289 о документе, подтверждающем соответствие производителя лекарственных средств для медицинского применения требованиям, либо Правил надлежащей производственной практики ЕАЭС утвержденных Решением Совета ЕАЭС от 03.11.2016 № 77 «Об утверждении Правил надлежащей производственной практики Евразийского экономического союза» либо Правил надлежащей производственной практики, утвержденных Приказом Минпромторга России от 14.06.2013 № 916;  о документе, содержащем сведения о стадиях технологического процесса производства лекарственного средства для медицинского применения, осуществляемых на территории ЕАЭС (в том числе о стадиях производства молекулы действующего вещества фармацевтической субстанции), выдаваемом Министерством промышленности и торговли Российской Федерации в установленном им порядке.

Исходя из указанных правовых норм, суд апелляционной инстанции пришел к правомерному выводу о том, что  для применения пункта 1(1) Постановления № 1289 в отношении заявки, участнику необходимо продекларировать в заявке (указать), что документы, определенные пунктом 1(2) у него имеются.

             При этом, поскольку формой подтверждения является декларирование сведений о документе, то уполномоченное учреждение не лишено права проверить заявленные участником сведения.

В настоящем случае при оценке документов, представленных с заявкой и в антимонопольный орган, при проверке задекларированных сведений судами учтено, что из содержания информации, размещенной в ГРЛС, лекарственный препарат «Меропенем-ДЕКО», регистрационное удостоверение № ЛП-005374 от 27.02.2019, может быть изготовлен из фармацевтических субстанций трех производителей, страна происхождение только одной из которых является Россия, а именно:  Меропенем + натрия карбонат, производитель - Шэньжень Хайбинь Фармасьютикал Ко. Лтд, Китай; - Меропенем с натрия карбонатом, производитель - Чунцин Тианди Фармасьютикал Ко., Лтд, Китай;  Меропенем натрия карбонат, производитель - ООО «Компания «Деко», Россия, фармакоп. статья / Номер НД ФС 000249-180121. 

Соответственно, суды верно заключили, что предлагаемый обществом к поставке лекарственный препарат («Меропенем-ДЕКО») может производиться из различных субстанций, в том числе произведенных на территории Китая, то есть иностранного государства, не входящего в состав Евразийского экономического союза, что исключает вывод о том, что все стадии производства вплоть до получения молекулы осуществляются на территории стран ЕАЭС.

      Отклоняя доводы общества «Экстремфарм-С»  о  производстве лекарственного препарата «МеропонемДЕКО» производителем  - обществом «Компания «Деко» из получаемой им же фармсубстанцией, со ссылкой на заверения потенциального поставщика о поставке препарата, производимого полностью на территории стран ЕАЭС, суды верно исходили из сведений, содержащихся в регистрационных удостоверениях лекарственного средства, о возможности использования фармацевтических субстанций различных производителем, включая Китай.

Кроме того, судом апелляционной инстанции правомерно учтено, что  в документе СТ-1 № 2120000025 напротив препарата Меропенем-ДЕКО в графе 9 указан критерий происхождения лекарственного препарата «Д3004». 

          Соглашением о Правилах определения страны происхождения товаров в Содружестве Независимых Государств от 20.11.2009 установлены определенные критерии. 

Так, в соответствии с разделом 7, содержащего требования и порядок заполнения сертификата, следует, что обозначение «П» присваивается товару, полностью произведенному в государстве - участнике Соглашения, а обозначение «Д» - товару, подвергнутому достаточной обработке/переработке, с указанием первых четырех цифр кода товарной позиции по TH ВЭД конечной продукции. Таким образом, в сертификате СТ-1 № 2120000025 указано, что лекарственный препарат «Меропенем-Деко» подвергнут достаточной обработке/переработке на территории стран СНГ. 

Следовательно, как справедливо указал суд апелляционной инстанции, невозможно утверждать, что при производстве данного лекарственного препарата все стадии технологического процесса производства изготовления лекарственного препарат осуществляются на территории стран ЕАЭС. 

В связи с чем, положения подпункта 1.4 пункта 1 Приказа № 126н (при приведенных выше обстоятельствах) к обществу «Экстремфарм-С»   не применимы.

При таких обстоятельствах, оценив по правилам статьи 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства в их взаимосвязи и совокупности, суды с достаточной полнотой установили имеющие значение для дела фактические обстоятельства, правильно применили к ним нормы права и пришли к обоснованному выводу о наличии оснований для отказа в удовлетворении заявленных требований.

Оснований для переоценки выводов судов, установленных ими фактических обстоятельств и имеющихся в деле доказательств,   судом кассационной инстанции не установлено.

Доводы общества «Экстремфарм-С», вновь приведенные в кассационной жалобе, подлежат отклонению, так как не опровергают выводы судов, были предметом их рассмотрения и им дана надлежащая правовая оценка. Иное толкование заявителем жалобы положений законодательства, а также иная оценка обстоятельств рассматриваемого дела не свидетельствуют о неправильном применении судами норм права.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 АПК РФ основанием для отмены обжалуемых судебных актов, судом кассационной инстанции не выявлено.

С учетом изложенного обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба – без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 286, 287, 289 АПК РФ, суд 

 

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 12.04.2023 по делу № А76-21801/2022 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.07.2023 по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Экстремфарм-С» – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

 

Председательствующий                                             С.О. Иванова 

 

Судьи                                                                          Т.П. Ященок 

 

                                                                                      Е.О. Черкезов