АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО  ОКРУГА

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда кассационной инстанции

Дело № А53-23808/2018

г. Краснодар

07 июня 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 05 июня 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме  07 июня 2019 года.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Андреевой Е.В., судей Герасименко А.Н. и Илюшникова С.М., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Кайдаш Е.Н., при участии в судебном заседании от заявителя − публичного акционерного общества «ТНС Энерго Ростов-на-Дону» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) – ФИО1 (доверенность от 25.06.2018), от заинтересованного лица − Управления Федеральной антимонопольной службе по Ростовской области (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) – ФИО2 (доверенность от 11.02.2019), от третьего лица − акционерного общества «Донэнерго»– ФИО3 (доверенность от 01.01.2019), в отсутствие третьего лица – муниципального предприятия «Азовводоканал», извещенного о времени и месте судебного разбирательства, в том числе путем размещения информации в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, рассмотрев с использованием систем видеоконференц-связи Арбитражного суда Ростовской области кассационную жалобу публичного акционерного общества «ТНС Энерго Ростов-на-Дону» на решение Арбитражного суда Ростовской области от 09.11.2018 (судья Пименов С.В.) и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.02.2019 (судьи Ильина М.В., Ефимова О.Ю., Соловьева М.В.) по делу № А53-23808/2018, установил следующее. 

ПАО «ТНС энерго Ростов-на-Дону» (далее − общество) обратилось в арбитражный суд к Управлению Федеральной антимонопольной службе по Ростовской области (далее − управление) с заявлением о признании недействительными пунктов 1, 3 и 5 решения от 08.06.2018 по делу № 2142/02, предписания от 08.06.2018 № 354/02, а также незаконным постановления от 05.07.2018 № 924/02 о привлечении к административной ответственности. 

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены АО «Донэнерго» и МП «Азовводоканал» (далее − предприятие).

Решением суда от 09.11.2018, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 14.02.2019, в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебные акты мотивированы тем, что действия общества по ограничению подачи электрической энергии в отношении предприятия создало угрозу прекращения бесперебойного обеспечения холодного водоснабжения и водоотведения потребителей, добросовестно оплачивающих коммунальную услугу, предоставляемую предприятием.

В кассационной жалобе общество просит отменить судебные акты. По мнению заявителя жалобы, управление не провело анализ состояния конкуренции на рынке производства (генерации) электрической энергии, и не определены территориальные границы такого рынка; вывод судов о том, что действия общества создают угрозу прекращения бесперебойного обеспечения холодного водоснабжения и водоотведения потребителей, добросовестно оплачивающих коммунальную услугу, предоставляемую предприятием, является неверным.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы жалобы, представитель управления и представитель третьего лица просили в удовлетворении жалобы отказать.  

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа, изучив материалы дела, считает, что кассационная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, общество и предприятие заключили договор купли-продажи электроэнергии от 01.02.2017 № 2540КП. Задолженность за поставленную электроэнергию предприятия перед обществом на 19.09.2017 составила 9,2 млн рублей, в связи с чем общество направило предприятию уведомление от 19.09.2017 о введении частичного ограничения подачи электроэнергии на объекты предприятия. В адрес                   АО «Донэнерго» 13.10.2017 поступила повторная заявка общества № 516 на введение  ограничения подачи электрической энергии в отношении предприятия 17.10.2017.

АО «Донэнерго» обратилось в управление с жалобой на неправомерность действий общества в отношении предприятия в части инициирования прекращения электроснабжения сетей, вследствие которого может быть произведено ограничение водоснабжения для неопределенного круга лиц.

Управление по итогам рассмотрения жалобы приняло решение от 08.06.2018, пунктом 1 которого признало общество нарушившим пункт 4 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-Ф3 «О защите конкуренции» (далее − Закон о защите конкуренции); пунктом 3 определено выдать обществу предписание об устранении нарушения антимонопольного законодательства; в пункте 5 решения управление указало на передачу материалов для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном производстве в отношении общества. Обществу также выдано предписание от 08.06.2018 об устранении нарушения антимонопольного законодательства. Кроме того, управление по данному факту составило протокол об административном правонарушении от 20.06.2018 № 924/02 и вынесло постановление от 05.07.2018 № 924/02 о привлечении общества к административной ответственности по пункту 1 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ) в виде 562 500 рублей штрафа.

Общество, не согласившись с решением в части пунктов 1, 3 и 5, предписанием и постановлением управления, обратилось в арбитражный суд. Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды обоснованно руководствовались следующим.

На основании пункта 4 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства, а также если такое сокращение или такое прекращение производства товара прямо не предусмотрено федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

Для квалификации действий хозяйствующего субъекта по статье 10 Закона о защите конкуренции необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он занимал доминирующее положение, совершил действия (бездействие), характеризующиеся как злоупотребление этим положением, и это привело (создало угрозу) к ограничению конкуренции или ущемлению прав лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

Согласно части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Управление провело анализ товарного рынка электрической энергии (мощности) на территории Ростовской области и установило, что общество на рынке услуг по реализации электрической энергии в границах Ростовской области занимает доминирующее положение. Следовательно, общество является лицом, на которое распространяются запреты, установленные в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

В силу пункта 1 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии. К отношениям по договору энергоснабжения, не урегулированным настоящим Кодексом, применяются законы и иные правовые акты об энергоснабжении, а также обязательные правила, принятые в соответствии с ними (пункт 3 статьи 539 Кодекса). В пункте 1 статьи 546 Кодекса предусмотрено, что в случае, когда абонентом по договору энергоснабжения выступает юридическое лицо, энергоснабжающая организация вправе отказаться от исполнения договора в одностороннем порядке по основаниям, предусмотренным статьей 523 настоящего Кодекса, за исключением случаев, установленных законом или иными правовыми актами. Прекращение или ограничение подачи энергии без согласования с абонентом − юридическим лицом, но с соответствующим его предупреждением допускается в установленном законом или иными правовыми актами порядке в случае нарушения указанным абонентом обязательств по оплате энергии (пункт 3 статьи 546 Кодекса). 

Отношения в сфере электроснабжения регулируются Федеральным законом                          от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» (далее − Закон об электроэнергетике), Основными положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012                  № 442 (далее − Основные положения № 442), и Правилами № 442. Гарантирующий поставщик вправе в связи с наступлением обстоятельств, указанных в Правилах № 442, инициировать в установленном порядке введение полного и (или) частичного ограничения режима потребления электрической энергии (пункт 48 Основных положений № 442). Согласно подпункту «б» пункта 2 Правил № 442 нарушение своих обязательств потребителем, выразившееся в неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательств по оплате электрической энергии (мощности) и (или) услуг по передаче электрической энергии, услуг, оказание которых является неотъемлемой частью процесса поставки электрической энергии потребителям, если это привело к образованию задолженности потребителя перед гарантирующим поставщиком, энергосбытовой, энергоснабжающей организацией или производителем электрической энергии (мощности) на розничном рынке по основному обязательству, возникшему из договора энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), в том числе обязательству по предварительной оплате электрической энергии (мощности), является одним из оснований для ограничения режима потребления электрической энергии. Частичное ограничение режима потребления производится потребителем самостоятельно (пункт 9 Правил № 442). Полное ограничение режима потребления предполагает прекращение подачи электрической энергии потребителю путем осуществления переключений на объектах электросетевого хозяйства исполнителя (субисполнителя) или в энергопринимающих устройствах потребителя либо путем отсоединения энергопринимающих устройств потребителя от объектов электросетевого хозяйства (пункт 10 Правил № 442).

Суды установили, что общество инициировало процедуру частичного и (или) полного ограничения поставки электроэнергии в отношении предприятия в связи с ненадлежащим исполнением им обязательств по оплате электрической энергии.

В соответствии с абзацем 3 пункта 1 статьи 38 Закона об электроэнергетике запрещается ограничение режима потребления электрической энергии, в том числе его уровня, в отношении потребителей электрической энергии, не имеющих задолженности по оплате электрической энергии и исполняющих иные предусмотренные законодательством Российской Федерации и соглашением сторон обязательства. Аналогичная позиция изложена в пункте 3 Обзора Верховного Суда Российской Федерации по отдельным вопросам судебной практики о применении законодательства о защите прав потребителей при рассмотрении гражданских дел, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 01.02.2012.

Согласно пункту 18 Правил (в редакции, действовавшей в спорный период) в отношении потребителей (в том числе в отношении отдельных используемых ими объектов), ограничение режима потребления которых может привести к экономическим, экологическим, социальным последствиям, относящихся к категориям потребителей согласно приложению, частичное ограничение режима потребления вводится в соответствии с пунктом 17 настоящих Правил не ниже уровня аварийной брони. Введение в отношении таких потребителей ограничения режима потребления ниже величины аварийной брони не допускается. При отсутствии у такого потребителя акта согласования аварийной брони, величины аварийной брони определяются гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) по согласованию с исполнителем в размере не менее 10 % максимальной мощности соответствующих объектов такого потребителя, а потребитель несет ответственность за последствия, в том числе перед третьими лицами, вызванные применением к нему ограничения режима потребления в соответствии с настоящими Правилами.

Порядок согласования технологической и (или) аварийной брони, а также ее параметры, обеспечивающие предотвращение экономических, экологических или социальных последствий ограничения режима потребления электрической энергии, устанавливаются Правительством Российской Федерации либо уполномоченным Правительством Российской Федерации федеральным органом исполнительной власти (абзацы 10, 11 пункта 7 статьи 38 Закона о защите конкуренции, пункт 14.2 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 № 861 (далее − Правила № 861)). Согласно пункту 14 (2) Правил № 861, при осуществлении технологического присоединения к объектам электросетевого хозяйства энергопринимающих устройств заявителей, ограничение режима потребления электрической энергии (мощности) которых может привести к экономическим, экологическим, социальным последствиям и категории которых определены в приложении к Правилам полного и (или) частичного ограничения режима потребления электрической энергии, составление акта согласования технологической и (или) аварийной брони является обязательным. При осуществлении технологического присоединения к объектам электросетевого хозяйства энергопринимающих устройств иных заявителей, ограничение режима потребления электрической энергии (мощности) которых может привести к возникновению угрозы жизни и здоровью людей, экологической безопасности, безопасности государства и (или) необратимому нарушению непрерывных технологических процессов, используемых в производственном цикле, акт согласования технологической и (или) аварийной брони составляется в случае, если в заявке, подаваемой таким заявителем в соответствии с пунктом 9 настоящих Правил, указано о необходимости наличия технологической и (или) аварийной брони. Аварийная и (или) технологическая броня определяется на основании содержащейся в проектной документации схемы электроснабжения энергопринимающих устройств заявителя. Проект акта согласования технологической и (или) аварийной брони составляется заявителем в 2 экземплярах и направляется в сетевую организацию. Сетевая организация в течение 10 рабочих дней со дня получения от заявителя проекта акта согласования технологической и (или) аварийной брони обязана рассмотреть его, подписать и направить 1 экземпляр акта заявителю.

Суды установили, что в связи с отсутствием в проектной документации схемы энергоснабжения ЭПУ предприятием и АО «Донэнерго» составлен акт согласования технологической и аварийной брони, согласно разделу II которого нагрузка линии (ТП-093 (ВНС-1) в нормальном режиме работы составила 280 кВт (зима/лето), аварийная броня электроснабжения составила 280 кВт (зима/лето). Согласно акту разграничения балансовой принадлежности электросетей и эксплуатационной ответственности между АО «Донэнерго» и предприятием максимальная мощность ТП-093 (ВНС-1) составляет 2800 кВт. Из проведенных филиалом АО «Донэнерго» АМЭС замеров нагрузок по питающим центрам по внешнему контуру Азовского РЭС по ПС А-25 средняя нагрузка по точке поставки ТП-093 (ВНС-1) составила: по состоянию на 21.06.2017-389,16 кВт; на 20.12.2017-349,92 кВт; на 21.12.2016-376,92 кВт; на 15.06.2016-371,16 кВт. Таким образом, нагрузка линии 280кВт по точке поставки ТП-093 (ВНС-1) не отображает фактическую мощность в соответствии с вышеуказанными замерами АО «Донэнерго», из которых следует, что средняя нагрузка составляет 376,92 кВт. Следовательно, введение ограничения потребления электрической энергии по точке поставки ТП-093 (ВНС-1) до уровня аварийной брони фактически приведет к остановке городского насоса и прекращению подачи холодной воды для населения г. Азов и Азовского района.

В соответствии с пунктом 2 приложения к Правилам № 442 организации, осуществляющие эксплуатацию объектов централизованного водоснабжения и (или) канализации населенных пунктов, относятся к категории потребителей электрической энергии (мощности), ограничение режима потребления электрической энергии которых может привести к экономическим, социальным последствиям. Ограничение режима потребления электроэнергии недопустимо в отношении этих объектов.

Суды установили, что согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц основным видом деятельности предприятия является распределение воды для питьевых и промышленных нужд. Постановление РСТ Ростовской области от 12.11.2015 № 63/16 для предприятия установлены тарифы в сфере холодного водоснабжения и водоотведения на 2016-2018 годы, т.е. предприятие относится к субъектам, осуществляющим эксплуатацию объектов централизованного водоснабжения и канализации населенных пунктов. Кроме того, предприятие включено в региональный раздел реестра хозяйствующих субъектов Ростовской области (за исключением финансовых организаций), имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов (по состоянию на 28.06.2018).

При указанных обстоятельствах является обоснованным вывод судов о том, что действия общества по ограничению подачи электрической энергии в отношении предприятия создало угрозу прекращения бесперебойного обеспечения холодного водоснабжения и водоотведения потребителей, добросовестно оплачивающих коммунальную услугу, предоставляемую предприятием. При этом суды также указали, что, вне зависимости от того, что фактического прекращения подачи эклектической энергии не происходило, установленные судом обстоятельства свидетельствуют о создании реальной угрозы ущемления интересов контрагента по договору энергоснабжения и неопределенного круга граждан-потребителей коммунальных услуг, что является необходимым и достаточным условием для признания общества злоупотребившим своим доминирующим положением на товарном рынке. При таких обстоятельствах решение управления в части пунктов 1, 3 и 5 правомерно признано судами законным и обоснованным, а действия общества, направленные на полное ограничение подачи электрической энергии незаконными.

Суды сделали обоснованный вывод о соответствии закону предписания об устранении выявленных нарушений Закона о защите конкуренции.

Суды установили, что на основании решения от 08.06.2018 по делу № 2142/02  управление правомерно возбудило в отношении общества дело об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.31 КоАП РФ. Поскольку решением от 08.06.2018 по делу № 2142/02 подтверждается, что общество нарушило положения пункта 4 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, суды сделали обоснованный вывод о том, что в действиях общества имеется состав правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.31 КоАП РФ. Суды установили, что управление не допустило процессуальные нарушения при рассмотрении дел об административном правонарушении в отношении заявителя. Данный вывод судов документально не опровергнут.

Обстоятельства, приведенные в кассационной жалобе, были предметом исследования в судах первой и апелляционной инстанций, повторяют доводы, изложенные в апелляционной жалобе, и получили правильную правовую оценку. Основания для иных выводов у суда кассационной инстанции отсутствуют. Переоценка установленных по делу обстоятельств и исследованных доказательств не входит в компетенцию суда кассационной инстанции (статьи 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). При таких обстоятельствах основания для удовлетворения кассационной жалобы отсутствуют.

Руководствуясь статьями 274, 286 – 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 09.11.2018 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.02.2019 по делу                                   № А53-23808/2018 оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий      Е.В. Андреева

Судьи      А.Н. Герасименко

      С.М. Илюшников