ДВЕНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

410002, г. Саратов, ул. Лермонтова д. 30 корп. 2 тел: (8452) 74-90-90, 8-800-200-12-77; факс: (8452) 74-90-91,

http://12aas.arbitr.ru; e-mail: info@12aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело №А12-33546/2017

г. Саратов

02 апреля 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена «27» марта 2018 года

Полный текст постановления изготовлен «02» апреля 2018 года

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе 

председательствующего судьи Веряскиной С.Г., 

судей Акимовой М.А., Грабко О.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания ФИО1,

при участии в судебном заседании:

от Комитета по регулированию контрактной системы в сфере закупок Волгоградской области (до перерыва) – ФИО2, представитель по доверенности от 09.03.2016, (после перерыва) -  ФИО3, представитель по доверенности от 14.11.2016,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области - ФИО4, представитель по доверенности от 09.01.2018, 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Комитета по регулированию контрактной системы в сфере закупок Волгоградской области (400066, 

<

...>, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

на решение арбитражного суда Волгоградской области от 12 декабря 2017 года по делу № А12-33546/2017 (судья Е.В. Пономарёва)

по заявлению Комитета по регулированию контрактной системы в сфере закупок Волгоградской области (400066, 

<

...>, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (400005, 

<

...>, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

об оспаривании решения антимонопольного органа и предписания, 

третьи лиц, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора:  общество с ограниченной ответственностью «Профит - плюс» (354068, 

<

...>), акционерное общество «Электронные торговые системы» (123112, 

<

...>), комитет транспорта и дорожного хозяйства Волгоградской области (400131, 

<

...>),

УСТАНОВИЛ:

Комитет по регулированию контрактной системы в сфере закупок Волгоградской области (далее – Комитет, заявитель) обратился в арбитражный суд Волгоградской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (далее – Волгоградское УФАС России, антимонопольный орган, Управление) от 15.06.2017 по делу №17-06/03-214 в части пункта 3, которым  в действиях аукционной комиссии признаны нарушения пункта 2 части 6 статьи 67 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок, товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе), а также вынесенного на его основании предписания от 15.06.2017 по делу №17-06/03-214.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований, были привлечены общество с ограниченной ответственностью «Профит-плюс» (далее – ООО «Профит-плюс»), акционерное общество «Электронные торговые системы» (далее – АО «Электронные торговые системы»), Комитет транспорта и дорожного хозяйства Волгоградской области.

Решением арбитражного суда Волгоградской области от 12 декабря 2017 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Комитет, не согласившись с вынесенным судебным актом, обратился в апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт, которым удовлетворить заявленные требования по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

В судебном заседании представители Комитета поддержали свою правовую позицию, изложенную в апелляционной жалобе. 

Представитель Волгоградского УФАС России просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения по основаниям, изложенным в письменном отзыве на апелляционную жалобу.

Комитет транспорта и дорожного хозяйства Волгоградской области представлен письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

АО  «Электронные торговые системы» представлен письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором поддерживает позицию, изложенную в отзыве на заявление.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству и назначении дела к судебному разбирательству размещена на сайте суда в сети Интернет 21 февраля 2018 года.

В соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) суд рассматривает апелляционную жалобу без участия представителей ООО «Профит-плюс», АО «Электронные торговые системы», Комитета транспорта и дорожного хозяйства Волгоградской области, надлежащим образом извещенных о времени и месте проведения судебного заседания.

В порядке статьи 163 АПК РФ в судебном заседании, открытом 20.03.2018, объявлялся перерыв до 27.03.2018 до 09 часов 10 минут. 

Исследовав материалы дела, выслушав представителей Комитета и Волгоградского УФАС России, проверив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции не подлежит отмене по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, 07.06.2017 в Волгоградское УФАС России поступила жалоба ООО «Профит-плюс» на положения документации при проведении аукциона в электронной форме «Ремонт автомобильной дороги «Жирновск - Рудня - Вязовка - Михайловка - Кумылженская - Вешенская (Ростовская область)» (в границах территории Волгоградской области) км 178+616 - км 183+352, км 187+682 - км 191+820 в городском округе город Михайловка Волгоградской области» (номер извещения 0129200005317001270). 

Волгоградское УФАС России, проведя проверку заявленных доводов ООО «Профит-плюс», решением от 15.06.2017 по делу №17-06/03-214 признало жалобу ООО «Профит-плюс» обоснованной в части довода о наличии в аукционной  документации требований к материалам, ограничивающих количество участников закупки, а пунктом 3 указанного решения признало наличие в действиях аукционной комиссией Комитета нарушение пункта 2 части 6 статьи 67 Закона о контрактной системе.

Антимонопольным органом выдано предписание от 15.06.2017 об устранении нарушения законодательства Российской Федерации о контрактной системе по делу №1706/03-214, которым предписано аукционной комиссии уполномоченного органа и оператору электронной площадки устранить нарушение пункта 2 части 6 статьи 67 Закона о контрактной системе, а именно: внести изменения в протокол рассмотрения заявок (первых частей) на участие в аукционе в электронной форме от 13.06.2017 № 03-61.1ЭА в части указания на положения заявки на участие в аукционе, которые не соответствуют требованиям, установленным документацией о нем.

Не согласившись с принятыми решением в части пункта 3 и предписанием, Комитет обратился в суд с изложенными  выше требованиями.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что оспариваемые пункт 3 решения и предписание антимонопольного органа соответствуют положениям действующего законодательства и не нарушают права и законные интересы заявителя.

Апелляционная инстанция считает выводы суда первой инстанции законными, обоснованными и соответствующими обстоятельствам дела по следующим основаниям. 

Частью 1 статьи 67 Закона о контрактной системе предусмотрено, что аукционная комиссия проверяет первые части заявок на участие в электронном аукционе, содержащие информацию, предусмотренную частью 3 статьи 66 данного Федерального закона, на соответствие требованиям, установленным документацией о таком аукционе в отношении закупаемых товаров, работ, услуг.

Согласно части 3 статьи 67 Закона о контрактной системе по результатам рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе, содержащих информацию, предусмотренную частью 3 статьи 66 названного Федерального закона, аукционная комиссия принимает решение о допуске участника закупки, подавшего заявку на участие в таком аукционе, к участию в нем и признании этого участника закупки участником такого аукциона или об отказе в допуске к участию в таком аукционе в порядке и по основаниям, которые предусмотрены частью 4 названной статьи.

При этом в силу части 4 статьи 67 Закона о контрактной системе участник электронного аукциона не допускается к участию в нем в случае непредоставления информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 данного Федерального закона, или предоставления недостоверной информации (подпункт 1), а также в случае несоответствия информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 названного Федерального закона, требованиям документации о таком аукционе (подпункт 2).

По результатам рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе аукционная комиссия оформляет протокол рассмотрения заявок на участие в таком аукционе, подписываемый всеми присутствующими на заседании аукционной комиссии ее членами не позднее даты окончания срока рассмотрения данных заявок. Указанный протокол должен содержать информацию о допуске участника закупки, подавшего заявку на участие в таком аукционе, которой присвоен соответствующий порядковый номер, к участию в таком аукционе и признании этого участника закупки участником такого аукциона или об отказе в допуске к участию в таком аукционе с обоснованием этого решения, в том числе с указанием положений документации о таком аукционе, которым не соответствует заявка на участие в нем, положений заявки на участие в таком аукционе, которые не соответствуют требованиям, установленным документацией о нем (пункт 2 части 6 статьи 67 Закона о контрактной системе).

Аналогичное требование содержится в подпункте 2 пункта 5.1.5 документации об электронном аукционе.

Из содержания протокола рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе от 13.06.2017 №03-61.1ЭА следует, что участнику закупки, зарегистрированному под порядковым номером 1, отказано в допуске к участию в электронном аукционе в соответствии с пунктом 1 части 4 статьи 67 Закона о контрактной системе, подпунктом 1 пункта 5.1.4 документации об электронном аукционе в связи с непредставлением информации, предусмотренной пунктом 3 части 3 статьи 66 Закона о контрактной системе, подпунктом 1 пункта 25 Раздела 2 «Информационная карта электронного аукциона»: заявка не содержит конкретных показателей, соответствующих значениям, установленным в разделе 3 «Техническое задание документации об аукционе», а именно заявка участника закупки сопровождается словами «не менее», «не более», «более», «менее», «или» и т.д.

Между тем, протокол рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе от 13.06.2017 №03-61.1ЭА не содержит обоснование решения в части положений заявки на участие в аукционе, которые не соответствуют требованиям, установленным документацией об электронном аукционе, что не позволяет участнику однозначно определить причины отказа в допуске к участию в аукционе.

Как следует из приложения № 2 к Техническому заданию Документации об электронном аукционе, Заказчиком установлены дополнительные требования к следующим материалам, используемым для выполнения работ: битумы нефтяные дорожные марки, смесь асфальтобетонная мелкозернистая горячая для плотного асфальтобетона тип Б марка II, щебень из горных пород, гравий  из горных пород, эмульсия битумно-дорожная, щебень из природного камня, семена газонных трав, столбики сигнальные дорожные пластиковые, световозвращатели на столбиках, краска (эмаль) для дорожной разметки автомобильных дорог, камни бортовые БР 100.30.18, песок природный для строительных работ средний, эмаль ПФ-115, микростеклошарики, смесь асфальтобетонная мелкозернистая горячая для плотного асфальтобетона тип В марка III, знаки светодиодные, бетон тяжелый класс В15.

При этом в части требований к материалам самим Заказчиком используются слова «не менее», «не более», «более», «менее», «или» и т.д.

В соответствии с приложением №1 «Инструкция по заполнению заявки на участие в аукционе» к разделу 2 «Информационная карта электронного аукциона» если в разделе 3 Технического задания документации указано максимальное значение показателя (сопровождающееся словами «не более», «менее») и/или минимальное значение показателя (сопровождающееся словами «не менее», «более»), такое значение показателя должно быть конкретизировано, за исключением случаев, когда отдельные значения показателей товаров представляют собой величины, которые возможно установить только применительно к имеющимся товарам по результатам проведения испытаний или значения имеют диапазонные значения в соответствии с требованиями действующих государственных стандартов.

В случае, когда отдельные значения показателей товаров представляют собой величины, которые возможно установить только применительно к имеющимся товарам, по результатам проведения испытаний, то участникам закупки допускается в составе первой части заявки указывать значения данных параметров либо в виде множества значений (в соответствии с установленными в Разделе 3 Технического задания документации требованиями), либо в конкретном виде, если участник закупки обладает конкретными характеристиками относительно установленных требований.

Однако из протокола рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе от 13.06.2017 №03-61.1ЭА не следует, что участник по заявке №1 отклонен только за те случаи указания неконкретных характеристик, в которых он не вправе использовать исключение, предусмотренное инструкцией по заполнению заявки, сами случаи предоставления неконкретных показателей (по каким материалам, являющимся предметом аукциона), за которые отклонен участник в протоколе, не указаны.

Таким образом, в данном случае содержание в заявки №1 слов «не менее», «не более», «более», «менее», «или» не свидетельствует о наличии однозначного основания для отклонения.

Поскольку в ряде случаев заявка участников в соответствии с положениями Технического задания могла содержать слова «не менее», «не более», «более», «менее», «или» и при этом соответствовать положениям документации и Федеральному закону от 05.04.2013 № 44-ФЗ, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что информация, указанная в протоколе от 13.06.2017 №03-61.1ЭА, не является достаточной для определения законности причин отказа в допуске участнику, и свидетельствует о нарушении аукционной комиссией Комитета пункта 2 части 6 статьи 67 Закона о контрактной системе.

По этим же основаниям суд апелляционной инстанции не принимает довод заявителя апелляционной жалобы о том, что оспариваемое решение Управления не содержит указания на конкретные значения показателей, которые заявлены участником правильно, и их оценки. 

Довод апеллянта о не указании в оспариваемом решении Управления положений спорной заявки, по которым она должна была быть отклонена комиссией Волгоградского УФАС России,  апелляционной коллегией не принимается, так как  выявленное в результате внеплановой проверки в действиях аукционной комиссии нарушение заключается в несоответствии содержания протокола рассмотрения первых частей заявок положениям Закона о контрактной системе, а не в неправомерном отказе в допуске к участию в закупке.

Наличие в заявке оснований для отказа в допуске в закупке не свидетельствует об отсутствии нарушений со стороны аукционной комиссии, с учетом того, что часть 6 статьи 67 Закона о контрактной системе однозначно определяет перечень информации, который должен содержаться в протоколе относительно каждого участника подавшего заявку. 

С учетом изложенного апелляционная коллегия пришла к выводу о том, что решение в части пункта 3 и предписание Волгоградского УФАС России от 15.06.2017 по делу №17-06/03-214 соответствуют положениям действующего законодательства и не нарушают прав и законных интересов заявителя.

При этом судом учтено, что поскольку случаи наличия показателей, которые могут стать известны только по результатам испытаний конкретной партии товара, регламентированы Инструкцией по заполнению заявки на участие в настоящем аукционе, то наличие таких показателей предполагается, что при рассмотрении дела в антимонопольном органе ни заказчиком, ни уполномоченным органом не отрицалось. 

Кроме того, допущенные аукционной комиссией к участию в аукционе заявки также содержали в ряде случаев неконкретные показатели относительно товаров и материалов, которые возможно установить только в результате испытания определенной партии товаров.

Довод Комитета о том, что в результате исполнения предписания антимонопольного органа содержание протокола рассмотрения первых частей заявок не изменилось, является несостоятельным, так как сам заявитель указывает, что протокол был дополнен отдельными позициями заявки №1, в которых содержатся неконкретные показатели. 

Положения Закона о контрактной системе не обязывают комиссию указывать в протоколе все нарушения положений Закона о контрактной системе и документации о закупке, однако в протоколе должно быть отражено достаточное количество конкретных нарушений со стороны участника для отклонения заявки, что и было сделано Комитетом в рамках исполнения предписания по рассматриваемому делу.

Ссылка Комитета в обоснование довода о невозможности внесения каких-либо изменений в протоколы, составленные в ходе закупки, на письмо ФАС России № РПУ60879/17 от 01.09.2017 не может быть принята во внимание, поскольку в письме рассматриваются самостоятельные действия аукционной комиссии, выводы о невозможности внесения изменений в протокол в рамках исполнения предписания антимонопольного органа в письме от 01.09.2017 отсутствуют.

Как следует из материалов дела, оспариваемое предписание Комитетом исполнено, путем отмены протокола рассмотрения заявок (первых частей) на участие в аукционе в электронной форме от 13.06.2017 № 03-61.1ЭА с составлением нового протокола с указанием положений спорной заявки на участие в аукционе, которые не соответствуют требованиям, установленным документацией о нем, что свидетельствует об исполнимости выданного предписания.

На основании изложенного апелляционная инстанция считает, что по делу принято законное и обоснованное решение, оснований для отмены которого не имеется. Выводы суда по данному делу основаны на установленных обстоятельствах и имеющихся в деле доказательствах при правильном применении норм материального и процессуального права. Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не могут служить основанием для отмены принятого решения.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение арбитражного суда Волгоградской области от 12 декабря 2017 года по делу № А12-33546/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу Комитета по регулированию контрактной системы в сфере закупок Волгоградской области без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий   С.Г. Веряскина

Судьи                                                                                                    М.А. Акимова

 

  О.В. Грабко