№ 09АП-62747/2023

Дело № А40-119579/23

г. Москва

26 октября 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 19 октября 2023 года  

Постановление

 изготовлено в полном объеме 26 октября 2023 года  

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Лепихина Д.Е., 

судей: Марковой Т.Т., Кочешковой М.В.,  при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,  

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы  

ООО «СИТИМАТИК ВОЛГА-2», ФЕДЕРАЛЬНОЙ АНТИМОНОПОЛЬНОЙ СЛУЖБЫ  на решение Арбитражного суда города Москвы 28.07.2023 по делу № А40-119579/23  

по заявлению МИНИСТЕРСТВА ПРИРОДНЫХ РЕСУРСОВ И ЭКОЛОГИИ ОМСКОЙ  ОБЛАСТИ  

к ФЕДЕРАЛЬНОЙ АНТИМОНОПОЛЬНОЙ СЛУЖБЕ, 

третьи лица: 1) ПРАВИТЕЛЬСТВО ОМСКОЙ ОБЛАСТИ, 2) ООО «СИТИМАТИК  ВОЛГА-2», 3) ООО «ГРИНРЕСУРС»,  

о признании недействительным предупреждения, при участии: от заявителя: ФИО2 по доверенности от 22.12.2022; 

от заинтересованного лица: ФИО3 по доверенности от 12.07.2023,  

ФИО4 по доверенности от 16.12.2022; 

от третьих лиц: 1) ФИО5 по доверенности от 11.05.2023;  

2) ФИО6 по доверенности от 21.03.2023, 

ФИО7 по доверенности от 18.05.2023; 3) ФИО8 – директор, 

ФИО9 по доверенности от 20.03.2023; 

У С Т А Н О В И Л:

Министерство природных ресурсов и экологии Омской области (далее -  министерство) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной  антимонопольной службе (далее – ФАС России) о признании недействительным  предупреждения ФАС России о прекращении действий (бездействия) от 15.02.2023   № МШ/10721/23.  

Решением Арбитражного суда города Москвы от 28.07.2023 заявленные требования  были удовлетворены.  

Не согласившись с принятым судом решением, ФАС России и ООО «СИТИМАТИК  ВОЛГА-2» обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционными  жалобами, в которых просят решение отменить и принять новый судебный акт, которым в  удовлетворении заявленных требований отказать.  

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом  апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268, 272 АПК РФ.  

Суд апелляционной инстанции, проверив материалы дела, доводы апелляционных  жалоб, отзывов, заслушав представителей ФАС России, министерства, Правительства  Омской области и ООО «СИТИМАТИК ВОЛГА-2» и ООО «ГРИНРЕСУРС», явившихся в  судебное заседание, считает, что оснований для отмены или изменения решения  Арбитражного суда города Москвы не имеется.  

Как следует из материалов дела, 12.01.2023 министерством была рассмотрена заявка  ООО «СИТИМАТИК ВОЛГА-2» о готовности к участию в конкурсе на заключение  концессионного соглашения на условиях, определенных в предложении инвестора о  заключении концессионного соглашения в отношении объекта концессионного соглашения  «Комплекс по обращению с твердыми коммунальными отходами, расположенный в Омской  области, р-н Таврический, территория Ленинского сельского поселения и предназначенный  для обработки, утилизации и захоронения твердых коммунальных отходов».  

По результатам рассмотрения указанная заявка была признана не соответствующей  требованиям, указанным в п. 4 ч. 4.11 ст. 37 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ  «О концессионных соглашениях» (далее - Закон № 115-ФЗ) и отклонена.  

13.01.2023 на основании распоряжения Правительства Омской области было  заключено концессионное соглашение о финансировании, создании и эксплуатации  объектов, на которых будет осуществляться обработка, утилизация и захоронение твердых  коммунальных отходов на территории Омской области от 14.01.2023 № 1-КС с ООО  «ГРИНРЕСУРС».  

ФАС России по результатам рассмотрения заявления ООО «СИТИМАТИК ВОЛГА2» на основании ст. 39.1 Федерального закона «О защите конкуренции» вынесло  предупреждение от 15.02.2023 № МШ/10721/23 Правительству Омской области и  министерству о необходимости прекращения нарушения и устранения причин и условий,  способствовавших возникновению нарушения.  

Министерство, не согласившись с выданным предупреждением, обратилось в  Арбитражный суд города Москвы с соответствующим заявлением.  

Удовлетворяя заявленные министерством требования, суд первой инстанции  правомерно исходил из следующего.  

В соответствии с п. 1 Положения о Федеральной антимонопольной службе,  утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331,  ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти,  осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов и контролю за  соблюдением антимонопольного законодательства, законодательства в сфере деятельности  субъектов естественных монополий, в сфере государственного регулирования цен (тарифов)  на товары (услуги), рекламы, контролю за осуществлением иностранных инвестиций в  хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны  страны и безопасности государства, контролю (надзору) в сфере государственного  оборонного заказа, в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных  и муниципальных нужд и в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами  юридических лиц, а также по согласованию применения закрытых способов определения  поставщиков (подрядчиков, исполнителей).  

Отношения, возникающие в связи с подготовкой, заключением, исполнением,  изменением и прекращением концессионных соглашений, регулируются Федеральным  законом № 115-ФЗ.  

По общему правилу, закрепленному ч. 1 ст. 13 Закона № 115-ФЗ, концессионное  соглашение подлежит заключению на конкурсной основе, за исключением случаев,  предусмотренных статьей 37 данного Закона.  

В соответствии с ч. 4.3 ст. 37 Закона № 115-ФЗ в предложении о заключении  концессионного соглашения лицо указывает, в том числе, сведения о соответствии этого  лица установленным требованиям; форма предложения о заключении концессионного  соглашения утверждается Правительством Российской Федерации.  

Форма предложения о заключении концессионного соглашения с лицом,  выступающим с инициативой заключения концессионного соглашения, и перечень  подлежащих представлению документов установлены постановлением Правительства  Российской Федерации от 31.03.2015 № 300 «Об утверждении формы предложения о  заключении концессионного соглашения с лицом, выступающим с инициативой заключения  концессионного соглашения» (далее - постановление № 300).  

Требования к лицу, выступающему с инициативой заключения концессионного  соглашения, а также иным лицам, подающим заявки на заключение концессионного  соглашения, установлены частью 4.11 статьи 37 Закона № 115-ФЗ.  

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, по  результатам рассмотрения документов заявки ООО «СИТИМАТИК ВОЛГА-2»  министерством было установлено отсутствие однозначных сведений о наличии средств или  возможности их получения в размере не менее 5% от объема заявленных инвестиций, что  послужило причиной отражения указанного факта в протоколе и признания ООО  «СИТИМАТИК ВОЛГА-2» не соответствующим требованиям ч. 4.1. ст. 37 Закона № 115- ФЗ.  

Министерством была выдана оценка представленному с заявкой письму АО  «АЛЬФА-БАНК» как не соответствующему требованиям пп. 4 п. 4.11 ст. 37 Закона № 115- ФЗ, поскольку указанные сведения о потенциально возможном финансировании в будущем  не являются безусловными и поставлены в зависимость от принятия в решения  коллегиального органа банка.  

Суд первой инстанции пришел к выводу, что при наличии вышеуказанного факта,  подтвержденного сведениями заявки ООО «СИТИМАТИК ВОЛГА-2», иного решения,  кроме как признать заявку не соответствующей требованиям закона, министерство принять  было не вправе, в противном случае, в действиях министерства усматривались бы признаки  предоставления преимущества субъекту коммерческой деятельности, выразившим свое  намерение заключить концессионное соглашение.  

Размещению извещения № 2200006943000000000 на право заключения  концессионного соглашения, предшествовала процедура рассмотрения предложения ООО  «ГРИНРЕСУРС», по форме, утвержденной постановлением № 300, выступившим с частной  инициативой о заключении концессионного предложения, предложение которого, в  установленном законом порядке, признано отвечающим требованиям, предъявляемым ч.  4.11 ст. 37 Закона № 115-ФЗ. Уполномоченным органом было принято решение о  возможности заключения концессионного соглашения на иных условиях, которые  предложены в соответствии с ч. 4.8. ст. 37 Закона № 115-ФЗ сторонами, проведены  переговоры, по результатам согласования измененного проекта концессионного соглашения  во исполнение требований ч. 4.8 ст. 37 Закона № 115-ФЗ извещение размещено на сайте  торгов.  

При подведении итогов размещения предложения, министерством отклонена  (признана не соответствующей требованиям закона о концессионных соглашениях) заявка  ООО «СИТИМАТИК ВОЛГА-2», ввиду ее несоответствия требованиям п. 4 ч. 4.11 ст. 37  Закона № 115-ФЗ, что было отражено в протоколе заседания комиссии.  

В отсутствие, иных заявок лиц, отвечающих требованиям, предъявляемым ч. 4.11 ст.  37 Закона № 115-ФЗ, министерством на законных основаниях был оформлен протокол  

рассмотрения заявок и последующее издание Правительством Омской области  распоряжения № 1-р от 13.01.2023.  

Вопреки доводу ФАС России о том, что для подающих заявки о готовности к  участию в конкурсе лиц не установлена форма заявки и требования по предоставлению  вместе с ней каких-либо подтверждающих документов, предоставление которых  предусмотрено постановлением № 300, министерство отклонило заявку ООО  «СИТИМАТИК ВОЛГА-2» ввиду ее несоответствия непосредственно Закону № 115-ФЗ, а не  постановлению № 300.  

В соответствии с пп. 6 п. 1.4.2 проекта концессионного соглашения, представленного  ООО «СИТИМАТИК ВОЛГА-2», на дату заключения соглашения концессионер имеет в  наличии денежные средства или обладает возможностью их получения в размере не менее 5  % от предельного объема инвестиций концессионера в создание объекта соглашения,  указанного в приложении 5 (основные финансовые показатели проекта), что в том числе  подтверждается письмом ПАО Сбербанк о возможности привлечения кредитных средств в  сумме не менее 450 000 000,00 руб. (пункт 4 части 4.11 ст. 37 Закона № 115-ФЗ).  

Размер инвестиций концессионера согласно всем указанным документам заявлен в  сумме 6 308 823 000 руб., и исходя из этой суммы рассчитывается доля в размере 5%,  возможность получения которой необходимо подтвердить в соответствии с п. 4 ч. 4.11 ст. 37  Закона № 115-ФЗ.  

При этом вместо письма ПАО Сбербанк о возможности привлечения кредитных  средств в сумме не менее 450 000 000 руб. к заявке ООО «СИТИМАТИК ВОЛГА-2» было  приложено письмо АО «АЛЬФА-БАНК» № 889/197/19.12.22, согласно которому  финансирование указано в следующем размере: «не менее 312 941 150 (триста двенадцать  миллионов девятьсот сорок одна тысяча сто пятьдесят) руб., что составляет 5% объема  заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций 6 258 823 000 (шесть  миллиардов триста восемь миллионов восемьсот двадцать три тысячи) рублей».  

Согласно общеизвестному обычаю и устоявшейся судебной практике в случае  допущения опечаток, выражающихся в расхождении между цифровым значением и его  буквенной расшифровкой, приоритет имеет буквенное выражение перед цифровым  

Таким образом, АО «АЛЬФА-БАНК» подтвердило финансирование на сумму  312 941 150 руб., то есть на 5% от 6 258 823 000 руб. - суммы, не заявленной в качестве  расчетного объема инвестиций по проекту концессионного соглашения, опубликованному в  сети.  

Иных подтверждающих документов ООО «Ситиматик Волга-2» не представило,  следовательно, министерство при рассмотрении заявки о готовности принятия участия в  конкурсе и представленных документов имело все правовые основания для отклонения  соответствующей заявки, поскольку заявка ООО «СИТИМАТИК ВОЛГА-2» не  соответствовала требованиям п. 4 ч. 4.11 ст. 37 Закона № 115-ФЗ.  

Кроме этого, с ООО «ГРИНРЕСУРС» заключено концессионное соглашение о  финансировании, создании и эксплуатации объектов, на которых будет осуществляться  обработка, утилизация и захоронение твердых коммунальных отходов на территории  Омской области от 14 января 2023 года № 1-КС, которое на дату рассмотрения спора  сторонами исполняется.  

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции пришел к верному  выводу о том, что приведение сторон в первоначальное положение невозможно, заявленные  требования не приведут к восстановлению чьих-либо субъективных прав, и признал  предупреждение ФАС России от 15.02.2023 № МШ/10721/23 незаконным.  

Довод жалобы ООО «СИТИМАТИК ВОЛГА-2» о том, что возможность получения  средств в размере не менее 5% необходимо рассчитывать из инвестиций концессионера  отклоняется апелляционным судом, так как в пункте 4 ч. 4.11 ст. 37 Закона № 115-ФЗ  указано, что необходимо доказать наличие средств или возможность их получения в размере  

не менее пяти процентов от объема заявленных в проекте концессионного соглашения  инвестиций.  

Предельный объем инвестиций указан в пункте 1.2. приложения 5 к проекту  концессионного соглашения и составляет 6 308 823 000 руб.  

Таким образом, 5% рассчитываются от всей суммы заявленных инвестиций, более  того, субсидия из бюджета Омской области по условиям пункта 1.3. приложения 15  концессионного соглашения предоставляется на возмещение части затрат концессионера на  строительство, то есть концессионер должен построить объект концессионного соглашения  за счет собственных средств и только в дальнейшем часть этих средств пойдет к  возмещению из бюджета.  

Довод жалобы ООО «СИТИМАТИК ВОЛГА-2» о том, что их предложение было бы  более выгодным, отклоняется апелляционным судом, так как основано на предположениях.  Согласно п. 1 ст. 33 Закона № 115-ФЗ победителем конкурса признается участник конкурса,  предложивший наилучшие условия, а не только меньший объем инвестиций.  

Довод жалобы ФАС России о том, что при подаче заявки о готовности к участию в  конкурсе на заключение концессионного соглашения заинтересованное лицо только  декларирует свое соответствие установленным Законом № 115-ФЗ требованиям, признается  апелляционным судом необоснованным, так как ФАС России, заявляя о декларировании  соответствия, не объясняет, каким образом это декларирование должно проводиться и  какими документами подкрепляться.  

Кроме того, ч. 4.11 ст. 37 Закона № 115-ФЗ устанавливает требования к лицу,  выступающему с инициативой заключения концессионного соглашения, а также иным  лицам, подающим заявки на заключение концессионного соглашения.  

Федеральный закон № 115-ФЗ различает две категории лиц: лица выступающее с  инициативой заключения концессионного соглашения и лица, подающие заявки на  заключение концессионного соглашения. При этом обе категории должны соответствовать  требованиям ч. 4.11 ст. 37 Закона № 115-ФЗ.  

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционных жалоб,  однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить  основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционных жалоб.  

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им  дана надлежащая правовая оценка.  

Нарушений норм процессуального права, которые привели к принятию  неправильного решения, судом первой инстанции не допущено. Основания для отмены  решения суда отсутствуют.  

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации, суд  

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда города Москвы от 28.07.2023 по делу № А40-119579/23  оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.  

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть  обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в  Арбитражный суд Московского округа.  

Председательствующий судья: Д.Е. Лепихин  Судьи: М.В. Кочешкова  

 Т.Т. Маркова  Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.