Арбитражный суд Пермского края Екатерининская, дом 177, Пермь, 614068, www.perm.arbitr.ru 

Именем Российской Федерации 

РЕШЕНИЕ

 

город Пермь 30.03.2023 года Дело № А50-31166/21 

Резолютивная часть решения объявлена 28.03.2023 года.  Полный текст решения изготовлен 30.03.2023 года.  

Арбитражный суд Пермского края в составе судьи Дрондиной Е.Ю.,  при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Фадеевой  Е.М., рассмотрел в открытом судебном заседании дело по исковому  заявлению общества с ограниченной ответственностью "ТОНУС ПЛЮС"  (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>)  

к ответчику: государственному казенному учреждению Пермского края  "УПРАВЛЕНИЕ КАПИТАЛЬНОГО СТРОИТЕЛЬСТВА ПЕРМСКОГО  КРАЯ" (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) о взыскании  задолженности в размере 1 466 858,40 руб.,  

по встречном иску государственного казенного учреждения Пермского  края "УПРАВЛЕНИЕ КАПИТАЛЬНОГО СТРОИТЕЛЬСТВА ПЕРМСКОГО  КРАЯ" к обществу с ограниченной ответственностью "ТОНУС ПЛЮС" об  обязании исполнения гарантийных обязательств, о взыскании пени.  

при участии в судебном заседании: от истца: ФИО1, паспорт, доверенность диплом, 

от ответчика: ФИО2, паспорт, доверенность, диплом,  

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения заявления  извещены надлежащим образом, в том числе публично.  

 Лицам, участвующим в деле, процессуальные права и обязанности  разъяснены. Отводов суду не заявлено.  

Общество с ограниченной ответственностью "ТОНУС ПЛЮС" (далее –  Истец, Подрядчик) обратилось в арбитражный суд с иском к  государственному казенному учреждению Пермского края "УПРАВЛЕНИЕ  КАПИТАЛЬНОГО СТРОИТЕЛЬСТВА ПЕРМСКОГО КРАЯ" (далее –  

Ответчик, Заказчик) о взыскании стоимости дополнительных работ в размере  1 466 858,40 руб., с учетом изменения размера исковых требований,  принятых судом в порядке ст. 49 АПК РФ.  

Определением суда от 28.02.2022 года производство по деду  приостановлено в связи с назначением судебной строительно-технической  экспертизы, проведение которой поручено АНО «Палата судебных  экспертиз» экспертам ФИО3 и ФИО4.  

01.06.2022 г в арбитражный суд поступило заключение эксперта. 

Протокольным определением от 10.08.2023 г. производство по делу  возобновлено.  

Определением суда от 10.08.2023 г. к производству суда принято  встречное исковое заявление государственного казенного учреждения  Пермского края "УПРАВЛЕНИЕ КАПИТАЛЬНОГО СТРОИТЕЛЬСТВА  ПЕРМСКОГО КРАЯ" к обществу с ограниченной ответственностью  "ТОНУС ПЛЮС" об обязании исполнения гарантийных обязательств, о  взыскании пени.  

Истец на первоначальном иске настаивает. Не оспаривает не  предоставление обеспечения гарантийных обязательств предусмотренных п.  8.10 Контракта, размер пени полагает завышенным, просит применить ст. 333  ГК РФ и снизить до разумных пределов.  

Ответчик по первоначальному иску возражает, полагает, что оснований  для оплаты выполненных дополнительных работ отсутствуют. Выполнение  дополнительных работ с Заказчиком не согласовывалось, работы по обратной  засыпке выполнялись в мае 2020 года и не были безотлагательными, расчет  экспертами сделан неверно. Просит в иске отказать. Поддержал встречные  исковые требования в полном объеме.  

Исследовав материалы дела, суд установил. 

 Как следует из материалов дела, между ООО «Тонус Плюс» (Подрядчик)  и ГКУ ПУ "Управление капитального строительства Пермского края"  (Заказчик) заключен Государственный контракт № 14/2019-СМР от 17  сентября 2019 года (далее - Контракт) на выполнение работ по строительству  объекта "Сельская врачебная амбулатория, д. Савино Карагайского  муниципального района" (Объект).  

Пунктом 4.3.38 Контракта предусмотрена обязанность Подрядчика, при  выявлении необходимости проведения дополнительных работ, без которых  невозможно выполнить работы в соответствии с предметом Контракта, и  (или) невыполнение которых создает угрозу прочности результата  выполненных работ, уведомить Заказчика о необходимости их выполнения.  При неполучении от Заказчика указаний в течение 5 (пяти) рабочих дней  Подрядчик обязан приостановить выполнение работ.  

По условиям п. 3.5.2. Контракта оплата выполненных работ по  строительству Объекта производится Заказчиком поэтапно согласно графику  оплаты выполненных работ, являющегося неотъемлемой частью Контракта  (приложение № 6 к Контракту) в размере 99 % от стоимости выполненных  

Подрядчиком и принятых Заказчиком работ по Контракту за  соответствующий отчетный период в течение 30 (тридцати) дней с момента  подписания Заказчиком документов, предусмотренных подпунктом 7.1.1.1  Контракта.  

Приемка работ согласно п. 7.1.1.4. Контракта производится заказчиком в  течение 15 (пятнадцати) рабочих дней с даты предоставления Подрядчиком  документов, предусмотренных пунктом 7.1.2. Контракта. В случае  обнаружения Заказчиком недостатков выполненных работ, Заказчик  направляет в адрес Подрядчика мотивированный отказ от приёмки работ с  указанием вида недостатков и сроков их устранения. В случае несогласия  Подрядчика с выявленными недостатками, Стороны проводят совместный  осмотр. Уведомление о проведении совместного осмотра с указанием даты и  времени его проведения должно быть направлено в адрес Подрядчика не  позднее, чем за 3 (три) календарных дня до момента проведения осмотра. О  выявленных недостатках Сторонами составляется акт осмотра и фиксации  недостатков, в котором Подрядчику устанавливается срок для их устранения.  

В рамках исполнения Контракта, Подрядчик, действуя в соответствии с  пунктом 1 статьи 716 ГК РФ и пункта 4.3.6. Контракта, уведомил Заказчика  (письмо Исх.365 от 24.10.2019г.) о том, что в связи с низкой  среднесуточной температурой выявлены обстоятельства препятствующие  качественному выполнению работ по обратной засыпке пазух с наружной и  внутренней стороны местным глинистым грунтом и предложена замена  указанного материала на ПГС (формулировки указаны в соответствии с  проектом Шифр 003-2018-КР.ГЧ л.З, которым предусмотрены работы по  обратной засыпке пазух с внутренней стороны в объеме 2 164 м3 и наружной  стороны в объеме 548,6 м3).  

Заказчиком, в письме № СЭД-09-02-1353 от 11.11.2019 года, выражено  согласие на внесение изменений в Контракт путем замены предусмотренного  Контрактом грунта, необходимого для выполнения работ, на ПГС.  

По завершению работ по обратной засыпке пазух с наружной и  внутренней стороны был составлен Акт освидетельствования скрытых работ   № 13/АС от 10 декабря 2019г.  

17.01 2020г. стороны в составе комиссии составили и подписали Акт № 5  «Освидетельствования выявленных дополнительных работ» (Акт № 5)  которым подтвердили факт выполнения работы «Обратная засыпка пазух с  наружной и внутренней стороны здания песчано-гравийной смесью за место  местного глинистого грунта» в объеме 2201,808 м3.  

На основании Акта № 5 Подрядчик направил подписанные со своей  стороны акты по форме КС-2 № 13 от 31.01.2020г., КС-3 № 5 от 31.01.2020г.,  исполнительную документацию и Счет № 5 от 31.01.2020г. для приемки и  оплаты работ, с сопроводительным письмом Исх. № 49 от 10.02.2020г.  

Получив уведомление Заказчик к приемке работ не приступил (п. 7.1.1.4.  Контракта срок на приемку 15 рабочих дней), оплату выполненных работ в  установленный срок не произвел (п. 3.5.2. Контракта срок на оплату 30 дней),  в настоящее время оплата в полном объеме не произведена.  

Заказчиком оплачена часть выполненных дополнительных работ в  объеме 842.08 м3 и сопутствующие этому объему работы.  

В настоящий момент все работы на Объекте закончены и сданы  Заказчику, Объект введен в эксплуатацию, спорные дополнительные работы  являются неразрывной частью всех проведенных работ, их необходимость  подтверждена Заказчиком письмом СЭД-09-02-1353 от 11.11.2019, Актом  освидетельствования скрытых работ № 13/АС от 10 декабря 2019г. и Актом   № 5 «Освидетельствования выявленных дополнительных работ» от  17.01.2020г., приемкой и оплатой части выполненных работ, что  подтверждается актом КС-2 № 1 от 28.02.2021г; КС-3 № 17 от28.02.2021г;  Счетом № 10 от 28.02.2021г.; Счет - фактурой № 8 от 28.02.2021г.  

Письмом СЭД-09-02-1420 от 30.06.2020, Заказчик направил Подрядчику  отказ от приемки и оплате выполненной дополнительной работы ссылаясь на  отсутствие согласования с его стороны на проведение указанных  дополнительных работ.  

Вышеуказанные обстоятельства послужили основанием для обращения  в суд с настоящим иском.  

Отношения сторон регулируются положениями главы 37 Гражданского  кодекса Российской Федерации о подряде и нормами Федерального закона от  05.04.2013 № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ,  услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее -  Закон № 44-ФЗ, Закон о контрактной системе).  

В соответствии со статьей 763 Гражданского кодекса Российской  Федерации подрядные строительные работы (статья 740), проектные и  изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения  государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе  государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных  работ для государственных или муниципальных нужд.  

По государственному или муниципальному контракту на выполнение  подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее -  государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется  выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и  ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера  работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а  государственный или муниципальный заказчик обязуется принять  выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.  

По смыслу ст. 768 Гражданского кодекса Российской Федерации к  отношениям по государственным или муниципальным контрактам на  выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных  нужд применяются положения Гражданского кодекса Российской  Федерации, в части, не урегулированной им - закон о подрядах для  государственных или муниципальных нужд.  

Согласно статье 702 Гражданского кодекса Российской Федерации  (далее ГК РФ) по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется  выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и  

сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы  и оплатить его.  

К отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный  подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательных работ, подрядные  работы для государственных нужд) положения, предусмотренные настоящим  параграфом, применяются, если иное не установлено правилами настоящего  Кодекса об этих видах договоров.  

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса  Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик  обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика  определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик  обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ,  принять их результат и уплатить обусловленную цену.  

В соответствии с пунктом 8 статьи 3 Закона N 44-ФЗ контракт - договор,  заключенный от имени Российской Федерации, субъекта Российской  Федерации (государственный контракт), муниципального образования  (муниципальный контракт) государственным или муниципальным  заказчиком для обеспечения соответственно государственных нужд,  муниципальных нужд.  

В соответствии с пунктом 1 статьи 746 Гражданского кодекса  Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ  производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в  порядке, которые установлены законом или договором строительного  подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре  оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего  Кодекса.  

В соответствии со статьями 711, 720 Гражданского кодекса Российской  Федерации заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после  окончательной сдачи результатов работы. Оплата выполненных подрядчиком  работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки  и в порядке, которые установлены законом или договором строительного  подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре  оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего  Кодекса.  

Доказательством сдачи подрядчиком результатов работы и приемки его  заказчиком может являться акт, удостоверяющий приемку выполненных  работ (статьи 720, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации).  

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате  выполненных работ является сдача результата работ заказчику (статьи 711 и  746 ГК РФ, пункт 8 Информационного письма Президиума Высшего  Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор  практики разрешения споров по договору строительного подряда").  

По общему правилу, предусмотренному пунктом 1 статьи 95 Закона N  44-ФЗ, изменение существенных условий контракта при его исполнении не  допускается.  

Нормы пункта 1 статьи 740, пункта 1 статьи 766 Гражданского кодекса  Российской Федерации, части 2 статьи 34, части 3 статьи 55, пункта 6 части 1  статьи 95 Закона N 44-ФЗ относят предмет, срок исполнения обязательств, в  том числе сроки выполнения работ по контракту, а также цену контракта к  существенным условиям государственного (муниципального) контракта,  определяемым по результатам размещения заказа.  

Части 3 - 5 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации  регулируют отношения, которые возникают в связи с необходимостью  выполнения дополнительных работ.  

В соответствии с частью 3 статьи 743 указанного Кодекса подрядчик,  обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической  документации работы и в связи с этим необходимость проведения  дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства,  обязан сообщить об этом заказчику.  

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение  десяти дней, если законом или договором строительного подряда не  предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить  соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на  счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если  докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.  

Часть 5 указанной статьи предусматривает, что при согласии заказчика  на проведение и оплату дополнительных работ подрядчик вправе отказаться  от их выполнения лишь в особых случаях (когда они не входят в сферу  профессиональной деятельности подрядчика либо не могут быть выполнены  подрядчиком по не зависящим от него причинам).  

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной в пункте 3  данной статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных  им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не  докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика.  

В соответствии с пунктом 1 статьи 744 Гражданского кодекса  Российской Федерации заказчик вправе вносить изменения в техническую  документацию при условии, если вызываемые этим дополнительные работы  по стоимости не превышают десяти процентов указанной в смете общей  стоимости строительства и не меняют характера предусмотренных в  договоре строительного подряда работ.  

Согласно пункту 2 статьи 34 Закона о контрактной системе при  заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается,  за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95  Закона N 44-ФЗ.  

Согласно статье 95 Закона о контрактной системе изменение  существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за  исключением их изменения по соглашению сторон в указанных в этой статье  случаях.  

Согласно пункту 1 статьи 95 Закона о контрактной системе изменение  существенных условий государственного (муниципального) контракта  

допускается только при одновременном соблюдении в том числе следующих  условий: если возможность изменения условий контракта была  предусмотрена документацией о закупке и контрактом; при снижении цены  контракта без изменения предусмотренных контрактом количества товара,  объема работы или услуги, качества поставляемого товара, выполняемой  работы, оказываемой услуги и иных условий контракта; если по  предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом  количество товара, объем работы или услуги не более чем на 10% или  уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого  товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на  10%.  

При этом с учетом положений статьи 8, части 5 статьи 24 Закона о  контрактной системе, увеличение объема работ по государственному  (муниципальному) контракту, в том числе когда такое увеличение превышает  10% от цены или объема, предусмотренных контрактом, допустимо  исключительно в случае, если их невыполнение грозит годности и прочности  результата выполняемой работы.  

К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком также  могут быть отнесены исключительно те работы, которые, исходя из  имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения  контракта объективно не могли быть учтены в технической документации, но  должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не  может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо  ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом  результата.  

По смыслу приведенных норм в случае, если заказчик согласовал  действия по проведению дополнительных работ, необходимых для  завершения технологического цикла и обеспечения годности и прочности их  результата, последующий отказ в оплате дополнительных работ создавал бы  возможность для извлечения им преимуществ из своего недобросовестного  поведения, что противоречит пункту 4 статьи 1 Гражданского кодекса  Российской Федерации.  

Указанная правовая позиция сформулирована в пункте 12 Обзора  судебной практики применения законодательства Российской Федерации о  контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения  государственных и муниципальных нужд, утвержденном Президиумом  Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017.  

Таким образом, при рассмотрении споров, связанных с оплатой работ,  выполненных при наличии подписанного государственного  (муниципального) контракта, но не предусмотренных данным контрактом  (дополнительные работы), следует принимать во внимание, что юридически  значимым обстоятельством, которое входит в предмет доказывания по  данной категории дел, является факт необходимости выполнения работ для  достижения целей государственного (муниципального) контракта.  

При этом следует учитывать, что не могут быть признаны  

дополнительными работы, которые являются самостоятельным объектом  строительства, в связи с чем для их выполнения требуется размещение заказа  в установленном действующим законодательством порядке.  

В процессе рассмотрения дела, с учетом возражений ответчика  относительно объема и необходимости выполнения дополнительных работ  по Контракту, мнения представителя истца, суд пришел к выводу о  необходимости назначении по данному делу экспертизы.  

Согласно части 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при  рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный  суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с  согласия лиц, участвующих в деле.  

Определением суда от 28.02.2022 года производство по деду  приостановлено в связи с назначением судебной строительно-технической  экспертизы, проведение которой поручено АНО «Палата судебных  экспертиз» экспертам ФИО3 и ФИО4.  

На разрешение экспертов поставлены следующие вопросы: 

 1. Необходимо ли было при исполнении Государственного  контракта № 14/2019-СМР от 17 сентября 2019 года проведение  дополнительных работ, указанных в Акте № 5 «Освидетельствования  выявленных дополнительных работ», актах по форме КС-2 № 13 от  31.01.2020г., КС-3 № 5 от 31.01.2020г., исполнительной документации?  

 2. Могло ли непроведение дополнительных работ, указанных в Акте № 5  «Освидетельствования выявленных дополнительных работ», актах по форме  КС-2 № 13 от 31.01.2020г., КС-3 № 5 от 31.01.2020г., исполнительной  документации повлиять на параметры прочности и безопасности объекта,  могло ли повлечь угрозу годности и прочности результата выполняемой  работы?  

 3. Соответствует ли фактический объем выполненных подрядчиком  работ, объему, указанному подрядчиком ООО «ТОНУС ПЛЮС» в Акте № 5  «Освидетельствования выявленных дополнительных работ», актах по форме  КС-2 № 13 от 31.01.2020г., КС-3 № 5 от 31.01.2020г., исполнительной  документации?  

 4. Какова, исходя из утвержденных сторонами в Государственном  контракте № 14/2019-СМР от 17 сентября 2019 года расценок стоимость  дополнительных работ, выполненных ООО «ТОНУС ПЛЮС» указанных в  Акте № 5 «Освидетельствования выявленных дополнительных работ», актах  по форме КС-2 № 13 от 31.01.2020г., КС-3 № 5 от 31.01.2020г.,  исполнительной документации, и фактически произведенным на объекте?  

5. Являлись ли дополнительные работы, выполненные ООО «ТОНУС  ПЛЮС», указанные в Акте № 5 «Освидетельствования выявленных  дополнительных работ», актах по форме КС-2 № 13 от 31.01.2020г., КС-3 № 5  от 31.01.2020г., исполнительной документации необходимыми для сдачи  всего объекта в целом?  

 6. Могли ли быть учтены дополнительные работы, выполненные ООО  «ТОНУС ПЛЮС», указанные в Акте № 5 «Освидетельствования выявленных  дополнительных работ», актах по форме КС-2 № 13 от 31.01.2020г., КС-3 № 5  от 31.01.2020г., исполнительной документации при изготовлении проектно-сметной документации к контракту?  

7. Возможно ли было продолжать выполнение последующих работ  (этапов работ), ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного  контрактом результата без производства дополнительных работ на объекте,  указанных в Акте № 5 «Освидетельствования выявленных дополнительных  работ», актах по форме КС-2 № 13 от 31.01.2020г., КС-3 № 5 от 31.01.2020г.,  исполнительной документации?  

01.06.2022 г в арбитражный суд поступило заключение эксперта. 

В соответствии с представленным заключением экспертом сделаны  следующие выводы:  

По первому вопросу: при исполнении Государственного контракта   № 14/2019-СМР от 17.09.2019 года проведение дополнительных работ,  указанных в Акте № 5 «Освидетельствования выявленных дополнительных  работ», актах по форме КС-2 № 13 от 31.01.2020 г., КС-3 № 5 от 31.01.2020 г.,  исполнительной документации является необходимым, так как  использование глинистого грунта (суглинка) для обратной засыпки в зимний  период не позволит обеспечить прочностные характеристики вышележащих  конструктивов в условиях оттаивания грунта, вследствие чего происходит  образование деформаций, а именно: просадки.  

По второму вопросу: основываясь на результатах исследовании по 1  вопросу в п. 2.3 данного Заключения, можно сделать вывод о том, что не  проведение дополнительных работ, указанных в Акте № 5  «Освидетельствования выявленных дополнительных работ», актах КС-2 № 13  от 31.01.2020 г., КС-3 № 5 от 31.01.2020 г., исполнительной документации,  могло повлиять на параметры прочности и безопасности объекта, а также  повлечь угрозу годности и прочности результата выполняемой работы, так  как при использовании глинистого грунта (суглинка) могли образоваться  деформации, связанные с просадкой и разрушением вышележащих  конструктивных решений.  

По третьему вопросу: фактический объем выполненных подрядчиком  работ соответствует объему, указанному подрядчиком ООО «ТОНУС  ПЛЮС» в Акте № 5" «Освидетельствования выявленных дополнительных  работ», актах по форме КС-2 № 13 от 31.01.2020 г., КС-3 № 5 от 31.01.2020 г.,  исполнительной документации.  

По четвертому вопросу: стоимость фактически выполненных ООО  «ТОНУС ПЛЮС» дополнительных работ на объекте с учетом условий  формирования стоимости работ по Государственному контракту № 14/2019- СМР от 17 сентября 2019 года составила 2 633 195,86 рублей.  

По пятому вопросу: дополнительные работы, выполненные ООО  «ТОНУС ПЛЮС», указанные в Акте № 5 «Освидетельствования выявленных  

дополнительных работ», актах по форме КС-2 № 13 от 31.01.2020 г., КС-3 №  5 от 31.01.2020 г., исполнительной документации, являлись необходимыми  для сдачи всего объекта в целом. Без выполнения дополнительных работ по  устройству обратной засыпки возведение последующих этапов строительных  конструкций было бы невозможно, так как грунт обратной засыпки является  несущим слоем для устройства пола, крыльцев и отмостки исходя из  требований проектной документации.  

По шестому вопросу: дополнительные работы, выполненные ООО  «Тонус Плюс», указанные в Акте № 5 «Освидетельствования выявленных  дополнительных работ», актах по форме КС-2 № 13 от 31.01.2020 г., КС-3 №  5 от 31.01.2020 г., исполнительной документации должны были быть  предусмотрены при разработке проектно-сметной документации на  основании СП 50-101-2004 «Свод правил по проектированию и  строительству» (пункты 5.8.3 б, 6.8.11).  

По седьмому вопросу: продолжать выполнение последующих работ  (этапов работ), ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного  контрактом результата без производства дополнительных работ на объекте,  указанных в Акте № 5 «Освидетельствования выявленных дополнительных  работ», актах по форме КС-2 № 13 от 31.01.2020 г., КС-3 № 5 от 31.01.2020 г.,  исполнительной документации было не возможно.  

Не согласившись с выводами экспертов Ответчиком представлены  возражения, а также вопросы для экспертов. Кроме того, удовлетворено  ходатайство Ответчика о вызове в судебное заседание экспертов.  

В судебном заседании 13.08.2022 и 28.03.2023 г. эксперт ФИО4 ответила на вопросы суда и сторон.  

На письменные возражения ГКУ ПК «УКС Пермского края» и вопросы  суда к экспертам по Заключению представлены письменные пояснения,  приобщены к материалам дела (л.д. 9-11 т.3 и 11-19 т.4).  

Возражая против удовлетворения первоначальных требований, ответчик,  указал, что обязанность по оплате работ у заказчика не наступила, поскольку  работы по обратной засыпке котлована им не согласовывались, полагает, что  спорный объем работ выполнялся не в зимний период, а в мае 2020 года  следовательно, не были безотлагательными и не влияли на годность и  прочность. Кроме того, полагает, что экспертами неверно расчитан объем  обратной засыпки. По расчету Ответчика объем обратной засыпки составляет  559 м3.  

 При этом также следует отметить, что даже заключение эксперта,  являясь одним из предусмотренных ст. 64 АПК РФ доказательств, не имеет  заранее установленной силы и исследуется судом наряду с другими  доказательствами по делу (ч. 5 ст. 71, ч. 3 ст. 86 АПК РФ).  

Экспертами сделаны выводы о том, что проведение дополнительных  работ является необходимым, так как использование глинистого грунта  (суглинка) для обратной засыпки в зимний период не позволит обеспечить  прочностные характеристики вышележащих конструктивов в условиях  оттаивания грунта, вследствие чего происходит образование деформаций, а  

именно, просадки; могло повлиять на параметры прочности и безопасности  объекта, а также повлечь угрозу годности и прочности результата  выполняемой работы; фактический объем выполненных работ соответствует  объему, указанному подрядчиком и составляет 2 633 195,86 руб. Кроме того,  дополнительные работы, выполненные ООО «ТОНУС ПЛЮС», являлись  необходимыми для сдачи всего объекта в целом. Без выполнения  дополнительных работ по устройству обратной засыпки возведение  последующих этапов строительных конструкций было бы невозможно, так  как грунт обратной засыпки является несущим слоем для устройства пола,  крыльцев и отмостки исходя из требований проектной документации;  продолжать выполнение последующих работ (этапов работ), ввести объект в  эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата без  производства дополнительных работ на объекте, указанных в Акте № 5  «Освидетельствования выявленных дополнительных работ», актах по форме  КС-2 № 13 от 31.01.2020 г., КС-3 № 5 от 31.01.2020 г., исполнительной  документации было не возможно.  

Доводы Ответчика о выполнении работ в мае 2020 года судом  отклоняются как противоречащие материалам дела. Так, Ответчиком в  материалы дела представлен Общий Журнал работ на объекте, согласно  которому работы по засыпке пазухов и котлована с трамбованием  проводились именно в декабре 2019 года, после чего подрядчик приступил к  кладке наружных и внутренних стен. Представленные Ответчиком  фотографии о ходе выполнения работ в мае 2020 года относятся к работам по  прокладке труб НТС, гидроизоляции лотков и устройства основания из ПГС  под полы.  

Расчет объема грунта был представлен экспертами в Письменных  пояснениях от 03.08.2022 г.  

В силу ч. 2 ст. 86 АПК РФ в заключении эксперта должны быть  отражены, в частности, содержание и результаты исследований с указанием  примененных методов; оценка результатов исследований, выводы по  поставленным вопросам и их обоснование; иные сведения в соответствии с  федеральным законом.  

В выводах экспертного заключения содержатся ответы на все  поставленные судом вопросы, противоречия в выводах экспертов  отсутствуют. На все вопросы, поставленные перед экспертом по итогам  проведения экспертизы, экспертом даны письменные ответы. Ответы  являются ясными, полными, непротиворечивыми и основаны на материалах  дела. Надлежащих доказательств, опровергающих вышеуказанные выводы  экспертизы, суду не представлены. Каких-либо доказательств, влекущих  вывод о пристрастности данной экспертной организации, суду не  представлено. При изложенных обстоятельствах, оснований полагать  экспертное заключение недопустимым доказательством у суда не имеется.  

Суд, проанализировав экспертное заключение, признает его ясным и  полным. Противоречивых выводов заключение не содержит, оформлено в  соответствии с требованиями ст. 82, 83, 87 АПК РФ, содержит  

предусмотренные ч. 2 ст. 86 АПК РФ сведения, в связи с чем указанное  заключение в силу ст. 64, 67 и 68 АПК РФ принимается в качестве  надлежащего доказательства по делу.  

Частью 1 ст. 65 АПК РФ предусмотрена обязанность каждого лица,  участвующего в деле, доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как  на основание своих требований и возражений. Лица, участвующие в деле,  несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими  процессуальных действий (ч. 2 ст. 9 АПК РФ).  

Сведения, содержащиеся в экспертном заключении, истцом  документально не опровергнуты. Судом не установлено сомнений в  обоснованности выводов эксперта в отсутствие в материалах дела  доказательств, свидетельствующих о том, что оспариваемое заключение  содержит недостоверные выводы, а также доказательств того, что выбранные  экспертом способы и методы исследования привели к неправильным  выводам (ст. 65 АПК РФ).  

Вопреки позиции Ответчика, представленное данной стороной в  опровержение доводов ответчика, Рецензия специалиста ФИО5 (л. д.  37-63 т. 3), не опровергает выводов, к которым пришли эксперты  ФИО4 и ФИО3, в заключении которых содержится  подробное описание проведенного исследования с применением  соответствующих надлежащих методик и инструментария.  

Более того, при подготовке рецензии специалистом ФИО5  исследовалось только Заключение экспертов АНО «Палата судебных  экспертиз» и определение о назначении экспертизы, без иных материалов  дела, исполнительной документации. Вопреки доводам рецензента ФИО5 в материалах дела имеется подписка экспертов об ответственности за  сдачу заведомо ложного заключения по ст. 307 УК РФ (л.д. 6 т.2).  

Оснований не доверять заключению вышеназванных экспертов,  предупрежденных об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного  экспертного заключения, не имеется.  

Представленная истцом рецензия не является тем доказательством,  которое опровергает достоверность заключения эксперта, полученного в  рамках установленной процессуальным законодательством процедуры  назначения судебной экспертизы, включающей, в том числе, и выбор  специалистов для проведения экспертизы.  

Кроме того, следует учитывать, что Федеральный закон от 31.05.2001 г.   № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в  Российской Федерации» и арбитражное процессуальное законодательство не  предусматривает возможности оспаривания заключения эксперта рецензией  другого экспертного учреждения.  

Квалификация экспертов, требуемая для осуществления экспертиз,  подтверждается материалами дела. Документы, опровергающие должную  квалификацию экспертов в материалы дела не представлены. Эксперты  предупреждены о мерах ответственности за дачу заведомо ложного  заключения.  

 В связи с чем оснований для проведения дополнительной или  повторной экспертизы у суда не имеется.  

 Протокольным определением от 10.08.2023 г. производство по делу  возобновлено.  

В силу положений статьи 64 АПК РФ, заключение эксперта является  одним из доказательств по делу, на основании которых арбитражный суд  устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих  требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные  обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.  

В соответствии со статьей 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает  относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в  отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их  совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным,  если в результате его проверки и исследования выяснится, что оно  соответствует действительности. Каждое доказательство подлежит оценке  арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие  доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной  силы.  

Из материалов дела следует, что Акт № 5 освидетельствования  выявленных дополнительных работ от 17.01.2020 г. подписан  представителем Заказчика в лице начальника по надзору за строительством  отдела технического надзора ГКУ ПУ «УКС ПК» и представителем  проектной организации. Кроме того, на основании исполнительный схемы  при устройстве фундаментов выполнены выемка местного глинистого  грунта. Вытесненный грунт является основанием для устройства пола в  строящемся объекте. Для выполнения работ в установленные сроки  Подрядчик выполнил обратную засыпку непучинистым грунтом (ПГС).  

Письмом СЭД-09-02-1353 от 11.11.2019 г. Заказчик согласовал  дополнительные объемы по засыпке под устройство пола. Необходимость  выполнения этих работ, не предусмотренных ранее в проектно-сметной  документации, но необходимых для выполнения полного комплекса работ на  Объекте и для ввода объекта в эксплуатацию, отражена в актах  

освидетельствования дополнительных работ, подписанных  уполномоченными представителями каждой из сторон. Ввод Объекта в  эксплуатацию без выполнения работ, указанных в актах освидетельствования  дополнительных работ, предусмотренных проектом, был невозможен, что  подтверждено экспертами в Заключении. Выполнение данных  дополнительных работ направлено на достижение результата  государственного контракта.  

Кроме того, сторонами были подписаны Акты освидетельствования  дополнительных работ. Объект был принят Ответчиком, прошел  строительный надзор, введен в эксплуатацию.  

Доказательства оплаты дополнительных работ в размере заявленных  исковых требований, ответчиком в материалы дела не представлены.  

Оценив представленные доказательства по правилам ст. 71 АПК РФ,  

установив, что допустимость увеличения объема работ по муниципальному  контракту, заключенного в соответствии с требованиями Закона № 44-ФЗ, в  том числе, если такое увеличение превышает 10 процентов от цены или  объема, предусмотренных контрактом, допускается в исключительных  случаях, наличие которых в рассматриваемом случае установлено и  подтверждается материалами дела, суд пришел к выводу о том, что  дополнительные работы относятся непосредственно к предмету  муниципального контракта, необходимость их выполнения влияло на  годность и прочность результата работ, указанные работы не являются  самостоятельным объектом строительства, требующим размещения заказа в  установленном законом порядке, и имело место явно выражение воли  заказчика на согласование и их выполнение для обеспечения ввода объекта в  эксплуатацию и достижения предусмотренного контрактом результата.  

Учитывая вышеизложенное, исковые требования истца о взыскании  стоимости дополнительных работ заявлены правомерно и подлежат  удовлетворению в размере 1 466 858,40 руб.  

В свою очередь, ГКУ ПК «Управление капитального строительства  Пермского края» заявлен встречный иск к ООО «ТОНУС ПЛЮС» об  обязании предоставить обеспечение гарантийных обязательств,  предусмотренных п. 8.10, 8 10.1 Контракта от 17.09.2019 г. № 14/2019-СМР;  взыскании пени за период с 25.12.2021 по 11.11.2022 г. в размере 99 650,70  руб., продолжить начисление пени по день фактического исполнения  обязательства, с учетом изменения размера исковых требований, принятых  судом в порядке ст. 49 АПК РФ.  

Согласно п. 8.10 Контракта, Подрядчик обязан в течение 30 (тридцати)  рабочих дней с даты подписания Сторонами последней справки о стоимости  выполненных работ и затрат по форме № КС-3, подтверждающей  выполнение всех работ по Контракту, в том числе дополнительных работ  (при наличии), предоставляет Заказчику обеспечение исполнения  гарантийных обязательств по Контракту согласно требованиям,  предусмотренным соответствующими нормами Закона, а также положениями  пунктов 9.3, 9.8. Контракта.  

Последняя справка о стоимости выполненных работ и затрат № 24 (по  форме КС-3) была подписана 15.11.2021, соответственно обеспечение  исполнения гарантийных обязательств согласно условиям Контракта, должно  было поступить в адрес Заказчика в срок до 24.12.2021.  

По состоянию на 28.07.2022 г. обеспечение исполнения гарантийных  обязательств Заказчику не поступило, соответственно, срок предоставления  Заказчику обеспечения исполнения гарантийных обязательств пропущен.  

31.03.2022 г. в адрес ООО «Тонус Плюс» направлена претензия № 0402-53 с требованием представить обеспечение исполнения гарантийных  обязательств Заказчику и выплатить неустойку за просрочку предоставления.  По настоящее время обязательство не исполнено.  

Размер обеспечения гарантийных обязательств установлен п. 8.10.1.  Контракта в размере двух процентов от начальной цены настоящего  Контракта, что составляет: 1 237 896 рублей 85 копейки.  

В соответствии с пунктом 8.12 Контракта за нарушение сроков  предоставления обеспечения исполнения гарантийных обязательств по  Контракту, Подрядчик уплачивает Заказчику пени в размере одной трехсотой  ключевой ставки Центрального банка РФ от размера обеспечения за каждый  день такой просрочки.  

Претензия от 31.03.2022 № 04-02-53 предъявленная в адрес ООО  «Тонус-Плюс» о предоставлении гарантийных обязательств и о взыскании  пени за просрочку исполнения обеспечения гарантийных обязательств была  оставлена без удовлетворения.  

 Ответчик по встречному иску, не оспаривая не предоставление  обеспечения гарантийных обязательств, предусмотренных п. 8.10, 8 10.1  Контракта от 17.09.2019 г. № 14/2019-СМР, а также не оспаривая расчет  пени, просит применить к размеру пени ст. 333 ГК РФ, полагает, что размер  пени завышен.  

 Исследовав изложенные обстоятельства дела, оценив относимость,  допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также  достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности, суд  полагает, что требования ГКУ ПК «УКС ПК» подлежат удовлетворению в  полном объеме в силу следующего.  

Согласно п. 8.10 Контракта Подрядчик обязан в течение 30 (тридцати)  рабочих дней с даты подписания Сторонами последней справки о стоимости  выполненных работ и затрат по форме № КС-3, подтверждающей  выполнение всех работ по Контракту, в том числе дополнительных работ  (при наличии), предоставляет Заказчику обеспечение исполнения  гарантийных обязательств по Контракту согласно требованиям,  предусмотренным соответствующими нормами Закона, а также положениями  пунктов 9.3, 9.8. Контракта.  

Последняя справка о стоимости выполненных работ и затрат № 24 (по  форме КС-3) была подписана 15.11.2021, соответственно обеспечение  исполнения гарантийных обязательств согласно условиям Контракта, должно  было поступить в адрес Заказчика в срок до 24.12.2021.  

Ответчик не оспаривает факт не предоставления обеспечения  гарантийных обязательств, в вязи с чем требование заявлено правомерно и  подлежит удовлетворению.  

Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме  независимо от формы основного обязательства (ст. 331 ГК РФ).  

Согласно п. 1 ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается  определенная законом или договором денежная сумма, которую должник  обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего  исполнения обязательства.  

В соответствии с пунктом 8.12 Контракта за нарушение сроков  предоставления обеспечения исполнения гарантийных обязательств по  

Контракту, Подрядчик уплачивает Заказчику пени в размере одной трехсотой  ключевой ставки Центрального банка РФ от размера обеспечения за каждый  день такой просрочки.  

Расчет пени судом проверен, признан верным. 

Поскольку материалами дела подтверждено нарушение срока  предоставления обеспечения гарантийных обязательств, требование  подлежит удовлетворению в заявленном размере.  

Ответчиком заявлено ходатайство о применении ст. 333 ГК РФ к  размеру неустойки, полагает ее неразумной и просит уменьшить.  

Вместе с тем, доказательств, подтверждающих явную несоразмерность  заявленной истцом неустойки последствиям нарушения обязательства,  ответчик в порядке ст. 65 АПК РФ не представил.  

Принимая во внимание фактические обстоятельства дела, исходя из  того, что согласованный сторонами договора размер пени – 1/300 ставки ЦБ  РФ не является завышенным и не выходит за рамки обычной деловой  практики, в отсутствие доказательств явной несоразмерности неустойки  последствиям нарушения обязательства, суд не усматривает оснований для  применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.  

Требование о взыскании пени по день фактической уплаты долга  соответствует позиции, изложенной в п. 65 Постановления Пленума  Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7.  

Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами,  участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются  арбитражным судом со стороны.  

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд  Пермского края  

Р Е Ш И Л:

Исковые требования ООО «Тонус Плюс» удовлетворить. 

Взыскать с государственного казенного учреждения Пермского края  "УПРАВЛЕНИЕ КАПИТАЛЬНОГО СТРОИТЕЛЬСТВА ПЕРМСКОГО  КРАЯ" (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) в пользу общества с  ограниченной ответственностью "ТОНУС ПЛЮС" (ОГРН: 

<

***>,  ИНН: 

<

***>) задолженность в размере 1 466 858 (один миллион  четыреста шестьдесят шесть тысяч восемьсот пятьдесят восемь) руб. 40 коп.,  расходы по оплате госпошлины в размере 26 872 (двадцать шесть тысяч  восемьсот семьдесят два) руб., расходы по оплате экспертизы в размере  170 000 (сто семьдесят тысяч) руб.  

Встречные исковые требования удовлетворить. 

Обязать общество с ограниченной ответственностью "ТОНУС ПЛЮС"  (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) предоставить государственному  казенному учреждению Пермского края "УПРАВЛЕНИЕ КАПИТАЛЬНОГО  СТРОИТЕЛЬСТВА ПЕРМСКОГО КРАЯ" (ОГРН: 

<

***>, ИНН:  

<

***>) обеспечение гарантийных обязательств, предусмотренных п.  8.10, 8 10.1 Контракта от 17.09.2019 г. № 14/2019-СМР.  

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ТОНУС  ПЛЮС" (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) в пользу  государственного казенного учреждения Пермского края "УПРАВЛЕНИЕ  КАПИТАЛЬНОГО СТРОИТЕЛЬСТВА ПЕРМСКОГО КРАЯ" (ОГРН:  

<

***>, ИНН: 

<

***>) пени за период с 25.12.2021 по 28.03.2023  г. в размере 142 048 (сто сорок две тысячи сорок восемь) 67 руб., продолжить  начисление пени с 29.03.2023 г. по день фактического исполнения  обязательства, расходы по оплате госпошлины в размере 9 064 (девять тысяч  шестьдесят четыре) руб.  

Произвести зачет требований. 

Взыскать с государственного казенного учреждения Пермского края  "УПРАВЛЕНИЕ КАПИТАЛЬНОГО СТРОИТЕЛЬСТВА ПЕРМСКОГО  КРАЯ" (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) в пользу общества с  ограниченной ответственностью "ТОНУС ПЛЮС" (ОГРН: 

<

***>,  ИНН: 

<

***>) денежные средства в размере 1 512 617 (один миллион  пятьсот двенадцать тысяч шестьсот семнадцать) руб. 73 коп.  

 Обязать общество с ограниченной ответственностью "ТОНУС ПЛЮС"  (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) предоставить государственному  казенному учреждению Пермского края "УПРАВЛЕНИЕ КАПИТАЛЬНОГО  СТРОИТЕЛЬСТВА ПЕРМСКОГО КРАЯ" (ОГРН: 

<

***>, ИНН:  

<

***>) обеспечение гарантийных обязательств, предусмотренных п.  8.10, 8 10.1 Контракта от 17.09.2019 г. № 14/2019-СМР; продолжить  начисление пени с 29.03.2023 г. по день фактического исполнения  обязательства.  

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в  Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его  принятия (изготовления в полном объеме) через Арбитражный суд  Пермского края.  

Судья Е.Ю. Дрондина 

Электронная подпись действительна.Данные ЭП:Удостоверяющий центр Казначейство РоссииДата 24.03.2023 7:33:00

 Кому выдана Дрондина Елена Юрьевна