АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА

Пушкина ул., д. 45, г. Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-3104/2022

15 июля 2022 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 13 июля 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 15 июля 2022 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего судьи Дроздовой В.Г.

судей Камалиевой Г.А., Мельниковой Н.Ю.

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью «Уфанефтемаш»: не явились;

от акционерного общества «Дальневосточный завод «Звезда»: ФИО1, представителя по доверенности от 17.12.2020                         № 159/дов/уо;

от публичного акционерного общества «Восточный экспресс банк»: не явились,

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу акционерного общества «Дальневосточный завод «Звезда»

на решение от 25.11.2021, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 06.04.2022

по делу №  А51-9257/2021

Арбитражного суда Приморского края

по иску общества с ограниченной ответственностью «Уфанефтемаш»                       (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 450056, Республика Башкортостан, г. Уфа, деревня Мокроусово, станция Уршак)

к акционерному обществу «Дальневосточный завод «Звезда»                               (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 692801, 

<

...>), обществу с ограниченной ответственностью «Аксис» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 119121, 

<

...>) 

третье лицо: публичное акционерное общество «Восточный экспресс банк» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 675004, 

<

...>)

о взыскании 59 771 509 руб. 68 коп.   

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Уфанефтемаш» (далее - истец, ООО «Уфанефтемаш», подрядчик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском обществу с ограниченной ответственностью «Аксис» (далее - ООО «Аксис»), акционерному обществу «Дальневосточный завод «Звезда» (далее - ответчик, АО «ДВЗ «Звезда», заказчик) о взыскании солидарно задолженности в сумме 59 147 311,63 руб.  по договорам на выполнение строительно-монтажных работ № 501 от 18.06.2018, № 1250 от 28.09.2018, № 557 от 03.07.2019, № 1958 от 07.07.2017, процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 624 198,05 руб. с последующим начислением процентов по день фактического исполнения обязательства.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 16.02.2021 дело передано по подсудности на рассмотрение Арбитражного суда Приморского края в соответствии со статьями 37, 39 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Определением Арбитражного суда Приморского края от 01.07.2021 по правилам статьи 51 АПК РФ к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельного требования относительно предмета спора, привлечено публичное акционерное общество «Восточный экспресс банк» (далее - ПАО КБ «Восточный»).

Определением от 19.08.2021 судом принят отказ от иска                             ООО «Уфанефтемаш» к ООО «Аксис», производство по делу в указанной части прекращено в соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 150 АПК РФ.

В соответствии со статьей 49 АПК РФ судом принято уточнение исковых требований, согласно которому истец просил взыскать с                          АО «ДВЗ «Звезда» 24 794 500,29 руб. гарантийного удержания по договору № 1958 от 07.07.2017; 32 852 996,40 руб. возмещения транспортных расходов на доставку материалов для производства работ; 465 539,36 руб. задолженности, образовавшейся в результате зачета встречных однородных требований за принятые работы по договору № 1250 от 28.09.2018;                         2 279 024,16 руб. за выполненные работы по договору № 1250 от 28.09.2018; 5 135 346,35 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами по договору № 1958 от 07.07.2017 за период с 20.10.2018 по 11.06.2021, с дальнейшим начислением процентов день фактического исполнения обязательства.

Решением от 25.11.2021, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 06.04.2022, иск удовлетворен  частично, с ответчика в пользу истца взыскано 59 570 735,30 руб. задолженности, 2 659 464,84 руб. неустойки с последующим начислением пени в размере 0,01% от суммы долга 56 826 171,78 руб. за каждый день просрочки, начиная с 19.11.2021 по дату полной оплаты долга, в размере, не превышающем 181 843,75 руб., в удовлетворении остальной части иска отказано.

Не согласившись с названными судебными актами, АО «ДВЗ «Звезда» обратилось в Арбитражный суд Дальневосточного округа с кассационной жалобой, которой просит судебные акты отменить полностью, направить дело на новое рассмотрение.

В обоснование жалобы заявитель приводит доводы о том, что судами при определении размера стоимости работ по договору № 1958 не применен порядок, предусмотренный его условиями. Так судами ошибочно определена окончательная стоимость работ по акту формы КС-11 от 04.09.2018, в то время как стороны согласовали окончательное определение стоимости выполненных работ на основании заключения Главгосэкспертизы, ссылается на пункты 3.1, 3.2, 3.3.1 договора № 1958 и то, что истец уклонился от подписания дополнительного соглашения к договору об уменьшении цены, по мнению АО «ДВЗ «Звезда», подписание такого соглашения является формальным действием для цели учета, а не актом волеизъявления сторон. 

Ответчик не согласен с выводами судов относительно обязанности АО «ДВЗ «Звезда» оплачивать расходы истца на доставку материалов и оборудования, поскольку полагает, что указанные расходы уже включены в стоимость договора; полагает, что судами на ответчика необоснованно возложено бремя доказывания отсутствия необходимости несения дополнительных расходов истцом, необоснованно при этом освобождая истца от представления доказательств несения таких расходов; в акты формы КС-2 включены расходы, не предусмотренные проектом организации строительства, в материалах дела отсутствуют первичные документы, подтверждающие факт несения транспортных расходов истцом; суды не дали оценку соответствию расходов согласованным условиям ПОС, предусматривающим доставку материалов из конкретных регионов. 

В отношении возврата гарантийного удержания заявитель указывает, что неверное определение судами стоимости подлежащих оплате работ привело к неверному выводу о наличии обязанности возврата истцу гарантийного удержания, поскольку сумма денежных средств, перечисленная истцу (942 191 011,14 руб.), превышает стоимость договора № 1958, определенную  в соответствии с п. 3.3.1 договора на основании заключения Главгосэкспертизы (934 256 014,34 руб.), указывает, что ответчик перечислил истцу 942 191 011,14 руб. в качестве оплаты работ, поэтому никакие средства им не были удержаны и отсутствует обязанность по возврату гарантийного удержания; по мнению заявителя, им излишне уплачены истцу 7 934 996,80 руб.; полагает, что отсутствие предусмотренных пунктом 6.4 договора акта сверки расчетов и счета на оплату является основанием для отказа в удовлетворении требований о возврате гарантийного удержания, поскольку подрядчик обязан составить указанные документы, подписать и направить заказчику.

Полагая не подлежащими удовлетворению исковые требования о возврате гарантийного удержания и возмещении расходов на доставку материалов и оборудования, считает, что требование о взыскании неустойки не подлежит удовлетворению.

Возражая против удовлетворения искового требования о взыскании задолженности по договору № 1250 в сумме 230 202 руб., АО «ДВЗ «Звезда» указывает, что сметная документация, согласованная сторонами изначально, не предусматривала работы по разработке (настройке) программного обеспечения контроллера ОВЕН ПЛК-160, на АРМ операторов «Орион Про» и «Ресурс», а также пусконаладочные работы, указанные в п. 30 КС-2 № 28, истцом не доказан факт несения расходов на выполнение указанных работ.

Заявитель указывает, что судами оставлено без рассмотрения заявление ответчика о сальдировании встречных предоставлений, в том числе о неосновательном обогащении истца в сумме 7 934 996,80 руб.

ООО «Уфанефтемаш» представило отзыв на кассационную жалобу, в котором оспаривает доводы АО «ДВЗ «Звезда», просит оставить судебные акты без изменения, кассационную жалобу без удовлетворения.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе, настаивал на ее удовлетворении.

Истец, третье лицо извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, в том числе путем размещения соответствующей информации на сайте арбитражного суда в сети «Интернет», своих представителей для участия в судебном заседании суда кассационной инстанции не направили.

До начала судебного заседания в материалы дела поступило ходатайство ПАО «Совкомбанк» о рассмотрении дела в отсутствие представителя. 

Поскольку в материалах дела отсутствует судебный акт о процессуальном правопреемстве, соответствующее заявление согласно статье 48 АПК РФ не представлено, ходатайство ПАО «Совкомбанк» оставлено судом округа без рассмотрения.

Проверив в порядке статьи 286 АПК РФ законность решения и апелляционного постановления, Арбитражный суд Дальневосточного округа не находит предусмотренных статьей 288 АПК РФ оснований для отмены судебных актов.

Как установлено судами и следует из материалов дела, 07.07.2017 между АО «ДВЗ «Звезда» (заказчик) и ООО «Уфанефтемаш» (подрядчик) заключен договор № 1958, по условиям которого заказчик поручает, а подрядчик обязуется в установленные договором сроки в соответствии с проектной и рабочей документацией, выданной для производства работ, и техническим заданием выполнить комплекс работ по строительству объекта: «Пароводяная двухтопливная (газомазутная) котельная № 1 мощностью до 150 Гкал/ч. II этап. Пароводяная двухтопливная котельная до 120 Гкал/ч в том числе по горячей воде до 105 Гкал/ч, по пару 15 Гкал/ч».

Объем, виды и состав подлежащих выполнению работ определены в проектной документации и техническом задании (приложение № 1 к договору).

Согласно пункту 3.1 договора цена работ, предусмотренных пунктом 2.1 договора, является твердой и в соответствии с дополнительным соглашением № 3 от 20.08.2019 составляет 1 061 698 692,90 руб., включая НДС.

Сроки выполнения работ определяются Графиком производства работ и Рабочими графиками строительства основных объектов. 

В соответствии с пунктом 5.2 договора срок окончания работ установлен не позднее 30.05.2018.

Согласно пункту 6.3.1 договора заказчик производит оплату выполненных подрядчиком в отчетном месяце работ в следующем порядке: не более 95% от стоимости фактически выполненных подрядчиком в отчетном месяце работ в течение 45 (сорока пяти) календарных дней, но не ранее, чем через 30 (тридцать) календарных дней с даты подписания сторонами акта о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) и/или товарных накладных (форма ТОРГ-12) на основании следующих документов: оригинала счета подрядчика с указанием суммы выполненных в отчетном месяце работ, суммы гарантийного удержания и суммы к оплате по счету с обязательной ссылкой на договор; акта о приемке выполненных работ (форма КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), товарных накладных по форме ТОРГ-12; счета-фактуры.

Согласно пункту 6.4 договора оплата заказчиком гарантийного удержания производится в следующем порядке: в течение 45 (сорока пяти) календарных дней с даты подписания сторонами акта приемки законченного строительством объекта (форма КС-11), акта сверки взаимных расчетов по договору, передачи заказчику счета подрядчика на оплату (согласованного по содержанию с заказчиком), а также при отсутствии претензий и требований со стороны заказчика по качеству и срокам исполнения обязательств по договору, заказчик выплачивает подрядчику 50% (пятьдесят процентов) от суммы гарантийного удержания, удержанной из сумм, подлежащих оплате подрядчику за выполненные работы по договору; в течение 45 (сорока пяти) календарных дней после окончания гарантийного срока на выполненные подрядчиком работы по договору при условии передачи заказчику счета на оплату (согласованного по содержанию с заказчиком) и при отсутствии претензий и требований со стороны заказчика, заказчик выплачивает подрядчику оставшиеся 50% (пятьдесят процентов) от суммы гарантийного удержания, удержанной из сумм, подлежащих оплате подрядчику за выполненные работы.

В случае предоставления подрядчиком банковской гарантии исполнения обязательств по договору (после начала гарантийного периода - банковской гарантии исполнения гарантийных обязательств), сумма гарантийного удержания, удержанная до принятия заказчиком указанной банковской гарантии, возвращается подрядчику.

После принятия заказчиком банковской гарантии исполнения обязательств по договору стороны подписывают акт сверки взаиморасчетов по договору, в котором, в частности, определяют размер суммы гарантийного удержания, подлежащей возврату. На основании подписанного акта сверки взаиморасчетов по договору подрядчик выставляет счет на возврат гарантийного удержания (согласованный по содержанию с заказчиком), который подлежит оплате в течение 45 (сорока пяти) дней со дня получения счета заказчиком.

Пунктом 8.12.1 договора предусмотрено, что оплата за материалы и оборудование, принятые заказчиком, производится заказчиком в течение 45 (сорока пяти) дней, но не ранее чем 30 (тридцать) дней со дня подписания сторонами товарной накладной и получения заказчиком от подрядчика счета-фактуры, за вычетом подлежащей зачету части авансового платежа и гарантийного удержания в размере 5% от стоимости принятых материалов и/или оборудования по соответствующим товарным накладным.

Как установлено судами при исследовании представленных в материалы дела актов формы КС-2, КС-3, подрядчик выполнил по договору № 1958 работы на сумму 991 780 011,71 руб. 

С учетом 5% гарантийного удержания (49 589 000,57 руб.),  АО «ДВЗ «Звезда» произвело оплату выполненных работ в сумме 942 191 011,14 руб.

Подрядчик обратился к заказчику за выплатой 2,5 % гарантийного удержания в сумме 25 594 849,87 руб. на основании промежуточного акта формы КС-11 № 1 от 04.09.2018.

Письмом от 14.07.2020 № 15472/100 заказчик отказал в удовлетворении названного требования, поскольку сумма гарантийного удержания определена подрядчиком, исходя из стоимости строительно-монтажных работ согласно сметной документации, а не фактической стоимости работ.

Письмом от 09.06.2021 № 155У подрядчик обратился к заказчику с требованием о выплате гарантийного удержания в сумме 24 794 50029 руб., соответствующего фактической стоимости выполненных работ по договору.

Ссылаясь на непредставление корректировочного акта № 1 формы               КС-11 на сумму фактически выполненных работ, в то время как приложенный акт сверки расчетов содержит неверные сведения о расчетах и взаимной задолженности сторон, заказчик отказал в выплате гарантийного удержания.

В процессе выполнения работ произведена корректировка проектной документации, получившая положительное заключение                                      ФАУ «Главгосэкспертиза», которой предусмотрена доставка материалов и оборудования из регионов, отдаленных от г. Большой Камень (Раздел 6 «Проект организации строительства» Стационарная котельная с АБК, II этап (том № 6.2, л. 11-12)).

Письмом от 23.06.2020 № 1957-К подрядчик обратился к                             заказчику с требованием о компенсации затрат по доставке (перевозке) материалов в сумме 32 852 996,40 руб.

Указав на превышение твердой цены договора в указанной части,               АО «ДВЗ «Звезда» отказалось от оплаты расходов на доставку материалов (письмо от 14.07.2020 № 15472/100).

28.09.2018 между АО «ДВЗ «Звезда» (заказчик) и                                       ООО «Уфанефтемаш» (подрядчик) заключен договор № 1250 на выполнение строительно-монтажных работ по объекту «Строительство судостроительной верфи «Звезда-ДСМЕ» I этап строительства. Расширение действующих мощностей ОАО «ДВЗ» Звезда в обеспечение строительства морских транспортных и специальных судов. (Создание судостроительного комплекса Звезда»). I очередь строительства. Блок корпусных производств и окрасочные камеры (корректировка: разделение на I-XVI этапы). II этап строительства. «Открытый достроечный тяжелый стапель с площадкой сборки блоков. Очистные сооружения производственно - дождевого стока         № 2».

Условия договора № 1250 аналогичны условиям договора № 1958.

В рамках договора № 1250  подрядчик выполнил строительно-монтажные работы на сумму 62 863 056,02 руб.

С учетом гарантийного удержания 5 % (3 143 152,80 руб.)  заказчик произвел оплату в сумме 58 052 108,30 руб. 

Уведомлением о проведении зачета встречных однородных требований от 01.09.2020 № 1, направленным в адрес общества «Уфанефтемаш» письмом от 09.09.2020 № 20214/136, заказчик сообщил о проведении зачета в счет оплаты по договору № 1250 на сумму 1 667 794,92 руб. за вычетом гарантийного удержания в размере 5%, по акту по форме КС-2 № 5 от 10.04.2021, в счет погашения долга подрядчика за потребленную электроэнергию.

Письмом от 26.06.2020 № 280-ПТО подрядчик предъявил заказчику для приемки результат работ на сумму 2 465 384,40 руб.

Согласно письму АО «ДВЗ «Звезда» от 23.07.2021                                           № 15648/73, рассмотрев представленные подрядчиком откорректированные акты и справку о стоимости выполненных работ формы КС-3 № 7 от 15.06.2021 на 2 279 024,16 руб., заказчик сообщил о готовности оплатить работы в сумме 2 048 822,16 руб. после исключения из акта формы КС-2                 № 28 от 09.06.2021 пунктов 22 - 26, содержащих перечень работ, входящих в состав работ, указанных в пункте 30 данного акта.

Поскольку оплата выполненных работ и понесенных затрат заказчиком в полном объеме не произведена, ООО «Уфанефтемаш» с соблюдением досудебного порядка урегулирования спора обратилось в арбитражный суд.

Рассматривая настоящий спор, суды первой, апелляционной инстанций верной квалифицировали отношения сторон, как подлежащие регулированию общими положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) о договоре строительного подряда.

Как установлено статьей 740 ГК РФ, по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с пунктом 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Из разъяснений, изложенных в пункте 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», следует, что основанием для возникновения обязательства по оплате выполненных работ является сдача подрядчиком результата работ заказчику.

На основании статей 720, 753 ГК РФ доказательством сдачи подрядчиком результата работ и приемки его заказчиком является акт или иной документ, удостоверяющий приемку выполненных работ.

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Предъявляя требование об оплате выполненных работ, подрядчик обязан доказать факт выполнения работ и их стоимость.

Оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, а именно: условия договора № 1958 от 07.07.2017 об определении стоимости договора (пункты 3.2, 3.3.1), об оплате с учетом гарантийного удержания, акты формы КС-2, КС-11 от 04.09.2018, которыми определена стоимость выполненных работ в сумме 991 780 011, 71 руб., заключение № 00208-20/ХГЭ-02217/04, выданное 25.09.2020 Дальневосточным филиалом ФАУ «Главгосэкспертизы России», полученное на откорректированный проект организации строительства, изготовленное спустя два года после выполнения подрядчиком и приемки по актам формы КС-2 на сумму 991 780 011, 71 руб., приняв во внимание отсутствие у заказчика претензий к качеству и объему выполненных подрядчиком работ, суды установили, что по договору № 1958 от 07.07.2017 подрядчиком выполнены работы и произведены затраты на общую сумму 991 780 011, 71 руб., задолженность в сумме 49 589 000, 57 руб. составила предусмотренную указанным договором сумму пятипроцентного гарантийного удержания.

Довод жалобы о неверном определении судами стоимости договора           № 1958 от 07.07.2017 отклоняется судом округа на основании следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 452 ГК РФ соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев не вытекает иное.

Согласно пункту 3.3.1 договора, в случае если согласно сводному сметному расчету, входящему в состав проектной документации, получившей положительное заключение государственной экспертизы, общая стоимость расходов подрядчика будет меньше цены работ по договору, указанной в пункте 3.1 договора, цена работ по договору подлежит уменьшению до указанного значения с учетом применения коэффициента тендерного снижения подрядчика, при этом стороны в течение 10 рабочих дней со дня получения положительного заключения экспертизы обязаны заключить дополнительное соглашение об уменьшении цены работ по договору и утверждении новой сметной стоимости работ по договору, соответствующей сводному сметному расчету.

Таким образом, сторонами согласовано изменение стоимости договора в случае уменьшения цены работ путем подписания дополнительного соглашения.

Учитывая, что стороны не заключили дополнительное соглашение об уменьшении цены договора, обязанность по заключению которого прямо предусмотрена пунктом 3.3.1 договора, суды пришли к верному выводу, что согласно пунктам 2.1, 3.1 и в соответствии с дополнительным соглашением № 3 от 20.08.2019 цена договора № 1958 составляет 1 061 698 692,90 руб., включая НДС, 

При этом суды установили, что фактически согласно актам формы               КС-2, КС-3, КС-11 подрядчик выполнил работы на сумму 991 780 011,71 руб.

Отклоняя доводы жалобы об отсутствии предусмотренных договором документов (акта сверки, счета на оплату), что, по мнению заявителя, является основанием для отказа в выплате гарантийного удержания, суд округа исходит из следующего.

Согласно пункту 6.4 договора оплата заказчиком 50% от суммы гарантийного удержания, из сумм, подлежащих оплате подрядчику за выполненные работы по договору, производится в течение 45 календарных дней с даты подписания сторонами акта приемки законченного строительством объекта (форма КС-11), акта сверки взаимных расчетов по договору, передачи заказчику счета подрядчика на оплату (согласованного по содержанию с заказчиком), а также при отсутствии претензий и требований со стороны заказчика по качеству и срокам исполнения обязательств по договору.

В соответствии со статьей 190 ГК РФ установленный законом, иными правовыми актами, сделкой или назначаемый судом срок определяется календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами. Срок может определяться также указанием на событие, которое должно неизбежно наступить.

В пункте 6.4 договора стороны обусловили возврат заказчиком 50 % суммы гарантийного удержания подрядчику моментом приемки законченного строительством объекта.

Указанное событие не равнозначно моменту выставления счета, подписания акта сверки.

Таким образом, условие о выплате гарантийного удержания, предусмотренное пунктом 6.4 договора, в данном случае не является условием о сроке исполнения обязательства заказчика, поскольку обязанность выплаты суммы гарантийного удержания возникает с момента сдачи всего результата работ заказчику по акту формы КС-11.

Счет представляет собой документ бухгалтерского учета. В этой связи не выставление истцом счета не освобождает заказчика от исполнения принятого на себя обязательства, не является основанием для отказа заказчика от исполнения своей обязанности, не продлевает срок исполнения соответствующей обязанности, как ошибочно полагает ответчик.

Судами установлено, что результат работ сдан подрядчиком и принят заказчиком 04.09.2018, что не оспаривается сторонами.

Исходя из указанного, суды пришли к обоснованному выводу о том, что заказчик обязан возвратить 50 % от суммы гарантийного удержания, что составляет 24 794 500,29 руб., с 19.10.2018.

Оснований для иных выводов у суда округа нет.

Отклоняя доводы заявителя относительного необоснованности искового требования о взыскании стоимости транспортных расходов по доставке оборудования и материалов на сумму 32 852 996,40 руб., суд округа исходит из следующего.

Согласно пункту 2 статьи 709 ГК РФ, цена в договоре подряда включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение.

В соответствии с пунктом 1 статьи 743 ГК РФ, подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Согласно пункту 1 статьи 744 ГК РФ, заказчик вправе вносить изменения в техническую документацию при условии, если вызываемые этим дополнительные работы по стоимости не превышают десяти процентов указанной в смете общей стоимости строительства и не меняют характера предусмотренных в договоре строительного подряда работ.

Пунктом 3.1.1 договора № 1958 от 07.07.2017 предусмотрено, что цена работ включает в себя, в том числе транспортные и прочие расходы, непредвиденные затраты, затраты на погрузочно-разгрузочные работы, подъем материалов и оборудования, а также выполнение всех необходимых мероприятий в соответствии с требованиями проекта организации строительства, требований проектной и рабочей документации, нормативно-технической документации, ведомственных норм и актов, действующих на территории РФ и прочие расходы. 

Согласно пункту 8.12.1 договора оплата за материалы и оборудование, принятые заказчиком, производятся заказчиком в течение 45 (сорока пяти) дней, но не ранее чем 30 (тридцать) дней со дня подписания сторонами товарной накладной и получения заказчиком от подрядчика счета-фактуры, за вычетом подлежащей зачету части авансового платежа и гарантийного удержания в размере 5% от стоимости принятых материалов и/или оборудования по соответствующим товарным накладным.

Согласно пункту 6.2.4 договора стоимость материалов и оборудования, отсутствующих в сметно-нормативной базе, учитываемая в сметах по ценам конъюктурного анализа, в актах о приемке выполненных работ (КС-2) должна подтверждаться заверенными копиями первичных учетных документов.

Стоимость строительно-монтажных работ, выполненных подрядчиком, указываемая в актах о приемке выполненных работ (КС-2) и справках о стоимости работ и затрат (КС-3), до момента согласования с заказчиком сметного раздела в составе рабочей документации должна формироваться на основании исполнительных смет, подготовленных подрядчиком и согласованных заказчиком. Разработка исполнительных смет входит в цену договору и отдельно подрядчику не оплачивается. После согласования заказчиком сметного раздела в составе рабочей документации стоимость ранее принятых строительно-монтажных работ должна быть откорректирована в соответствии со стоимостью строительно-монтажных работ, указанных в сметном разделе в составе рабочей документации. Составление сметной документации и оформления актов для расчетов за выполненные работы осуществляется в соответствии со сметно-нормативной базой ТЕР-2001 Приморского края (в ред. 2014 г.) с учетом всех дополнений и изменений, выпущенных до настоящего времени, в базисном уровне цен по состоянию на 2001 г. и пересчитываются в текущий уровень цен с применением индексов, указанных в письме Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства от 09.12.2016 г. № 41695-ХМ/09, которая не подлежит изменению до окончания исполнения обязательств по договору.

Как установлено судами при исследовании представленных в дело доказательств, в процессе выполнения подрядчиком работ произведена корректировка проектной документации (проекта организации строительства), в соответствии с которой в отличие от предыдущих редакций, предусмотрена доставка материалов и оборудования из регионов, отдаленных от г. Большой Камень, а именно: доставка конкретных материалов и оборудования с территорий, расположенных за пределами установленного сметной документацией 30-километрового рубежа с указанием определенных расстояний (например, основное технологическое оборудование доставляется от г. Санкт-Петербург до г. Большой Камень                (9 700 км), от г. Уфа до г. Большой Камень (7 800 км) и т.д.), от г. Самары до г. Большой камень (8 280 км). 

Как следует и материалов дела, заказчиком указанное обстоятельство не оспаривается, возражений относительно экономической нецелесообразности доставки, а также о возможности приобрести необходимые материалы на территориях, расположенных в пределах 30-километрового радиуса от г. Большой Камень, не заявлено.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, а именно: письма подрядчика в адрес заказчика от 14.12.2018, от 17.12.2018, от 23.06.2020 № 1957-к, ведомость перевозки материалов по договору № 1958 от 07.07.2017; ведомость объемов работ № 2206-Д от 22.06.2020; исполнительный локальный сметный расчет № 2206-Д от 22.06.2020; акт о приемке выполненных работ КС-2 № 397; журнал учета выполненных работ КС-6а (по ИЛСР № 2206-Д от 22.06.2020); справку о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 № 20 от 22.06.2020; счет на оплату № 100 от 22.06.2020 на сумму 32 852 996,40 руб., установив, факт и необходимость спорных транспортных расходов по доставке материалов и оборудования с территорий, расположенных за пределами установленного сметной документацией 30-километрового рубежа, приняв во внимание, что размер предъявленных к взысканию расходов, не превышает установленную договором твердую цену (в отсутствие доказательств внесения изменений в договор в части уменьшения его цены), суды первой и апелляционной пришли к обоснованному выводу о наличии правовых оснований для удовлетворения искового требования о взыскании с заказчика транспортных расходов по доставке оборудования и материалов в сумме 32 031 671,49 руб. за вычетом 50% гарантийного удержания, предусмотренного пунктом 8.12.1 договора, с учетом того обстоятельства, что пятилетний гарантийный срок на спорные работы не истек.

Довод жалобы о возложении на ответчика бремени доказывания факта отсутствия необходимости несения спорных расходов подрядчиком отклоняется судом округа, поскольку не влечет отмену судебных актов.

В соответствии с положениями статьи 9 АПК РФ, разъяснениями, данными в пункте 36 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.12.2021 № 46 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде первой инстанции», определяя, какие факты, указанные сторонами, имеют юридическое значение для дела и подлежат доказыванию, арбитражный суд должен руководствоваться нормами права, которые регулируют спорные правоотношения.

Согласно части 1 статьи 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Таким образом, заявляя возражения относительно заявленных к возмещению расходов ответчику необходимо представить соответствующие доказательства.

Довод ответчика о невозможности представления возражений, ввиду отсутствия документов, подтверждающих затраты истца, отклонен, поскольку в материалы дела указанные документы, перечисленные выше, представлены истцом.

Исследовав и оценив представленные в дело доказательства, суды установили, что задолженность ответчика за выполненные истцом и принятые работы по договору № 1250 от 28.09.2018 составила                     465 539,36 руб., в связи с чем данное исковое требование удовлетворено. 

Доводы о несогласии с названным выводом судов кассационная жалоба не содержит.

Возражая против удовлетворения требования о взыскании 230 202 руб., указанных в пункте 30 КС-2 № 28 от 09.06.2020, составляющих стоимость работ по разработке (настройке) программного обеспечения контроллера ОВЕН ПЛК-160, на АРМ операторов «Орион Про» и «Ресурс», а также пусконаладочных работ, ответчик указал, что истец не является разработчиком указанного программного обеспечения, в стоимость ОВЕН ПЛК-160, поставляемого со встроенным программным обеспечением, включены соответствующие работы, а стоимость программного обеспечения «Орион Про» и «Ресурс» учтена в составе работ, указанных в пунктах 23 - 26 названного выше акта формы КС-2.

Между тем, установив, что работы по разработке (настройке) программного обеспечения, а также пусконаладочные работы, указанные в пункте 30 формы КС-2 № 28 от 09.06.2020, не являются дублирующими по отношению к работам, поименованным в иных пунктах данного акта, поскольку представляют собой оказание услуг исполнителя                              ООО «АИС «Групп» по разработке единого программного обеспечения для взаимодействия программных продуктов, приобретенных с собственным программным оборудованием, входящим в стоимость каждого программного продукта, а также выполнению пусконаладочных работ, учитывая, что в материалы дела представлены документы, подтверждающие несение указанных расходов (договор № 78-19 от 11.02.2019, заключенный между ООО «Уфанефтемаш» как заказчиком и ООО «АИС «Групп» как исполнителем по выполнению работ/оказанию услуг и поставке оборудования, техническое задание к нему, письмо ООО «АИС «Групп» от 05.08.2019 о сроках и стоимости выполнения данных работ, а также платежные поручения), суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что названные работы стоимостью 230 202 руб. являются самостоятельными видами работ по отношению к иным предусмотренным спорным договором работам, расходы на которые подтверждаются материалами дела, которые подлежат возмещению заказчиком подрядчику.

Оснований для иных выводов суд округа не усматривает.

В отношении довода кассатора относительно оставления судами без рассмотрения заявления о сальдировании встречных обязательств суд округа приходит к следующему.

Из отзыва на исковое заявление следует, что ответчик указывает на данное обстоятельство, ссылаясь на оставление подрядчиком без ответа письма заказчика от 17.11.2020 № 25039/100е о возврате неотработанного давальческого материала на сумму 966 032,50 руб., в связи с чем полагает, что задолженность подрядчика перед заказчиком по договору № 1250 составила 500 493,14 руб.

Рассматривая данный довод, суды правомерно указали на отсутствие оснований для зачета, поскольку в названном письме заказчик не указал стоимость давальческого материала. При этом судами учтено, что факт возврата давальческого материала документально не подтвержден. 

Довод кассационной жалобы о необходимости рассмотрения заявления ответчика о сальдировании суммы неосновательного обогащения -                         7 934 996,80 руб., которую заявитель указывает в качестве переплаты по договору № 1958 от 07.07.2017, отклоняется судом округа, поскольку материалы дела, сформированные в суде первой инстанции, не содержат заявлений АО «ДВЗ «Звезда» о необходимости зачета названной суммы. Вместе с тем, ответчик не лишен права обращения в арбитражный суд с самостоятельным иском к ООО «Уфанефтемаш» в общем порядке. 

Установив факт просрочки исполнения заказчиком обязательства из договора № 1958 в части выплаты гарантийного удержания и оплаты транспортных расходов, суды пришли к выводу о наличии правовых оснований для взыскания с ответчика неустойки, предусмотренной пунктом 12.8 названного договора.

Так, согласно пункту 12.8 договора № 1958 от 07.07.2017 в случае нарушения сроков оплаты выполненных и принятых работ заказчик обязан оплатить подрядчику неустойку в размере 0,01% от стоимости неисполненного обязательства за каждый день просрочки исполнения обязательства, но не более 5% от стоимости неисполненного в срок обязательства.

Руководствуясь статьей 330 ГК РФ, приняв во внимание разъяснения, изложенные в пунктах 42, 65 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса РФ об ответственности за нарушение обязательств», учитывая наличие согласованных сторонами условий договора № 1958 о неустойке, подлежащей уплате заказчиком в случае нарушения денежного обязательства, предусмотренный договором срок исполнения обязательства по оплате, суды признали обоснованным взыскание неустойки на сумму гарантийного удержания - 24 794 500, 29 руб. за период с 08.08.2020 по 18.11.2021 (на дату вынесения решения), составившей 1 160 382,61 руб., а также неустойки на стоимость транспортных расходов в сумме 32 031 671,49 руб. за период с 08.08.2020 по 18.11.2021, размер которой составил 1 499 082,23 руб.

Рассмотрев ходатайство ответчика о применении статьи 333 ГК РФ, суд первой инстанции, выводы которого поддержал  апелляционный суд, с учетом оценки конкретных обстоятельств дела, не усмотрел оснований снижения размера взыскиваемой неустойки и удовлетворил названное требование в сумме 2 659 464,84 коп. с последующим начислением неустойки в размере 0,01% на сумму задолженности - 56 826 171,78 руб. - за каждый день просрочки с 19.11.2021 по дату полной оплаты долга, в сумме, не превышающей 181 843,75 руб. 

В целом доводы кассационной жалобы основаны на неверном толковании норм материального права, положений заключенных сторонами договоров, и не свидетельствуют о неправильном применении норм материального или процессуального права судами, связаны с оспариванием доказательственной базы и направлены на переоценку имеющихся в материалах дела доказательств и установленных судами обстоятельств, что не входит в полномочия суда округа.

Учитывая, что неправильного применения норм материального права и нарушений положений действующего процессуального законодательства, предусмотренных частью 4 статьи 288 АПК РФ, арбитражными судами не допущено, то правовые основания для отмены обжалуемых судебных актов и удовлетворения кассационной жалобы отсутствуют.

В связи с окончанием производства в суде кассационной инстанции приостановление исполнения судебного акта, принятое определением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 22.06.2022                              № Ф03-3104/2022, подлежит отмене на основании пункта 4 статьи 283 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 286-289Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 25.11.2021, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 06.04.2022 по делу №  А51-9257/2021 Арбитражного суда Приморского края оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Отменить приостановление исполнения судебных актов, принятое определением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 22.06.2022.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий судья                                           В.Г. Дроздова     

Судьи                                                                                    Г.А. Камалиева     

                                                                                              Н.Ю. Мельникова