АРБИТРАЖНЫЙ  СУД

НИЖЕГОРОДСКОЙ  ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А43-114/2019

г. Нижний Новгород                                                                                            16 мая 2019 года

Резолютивная часть решения объявлена                                                     29 апреля 2019 года

Арбитражный суд Нижегородской области в составе:

судьи Волчанской Ирины Сергеевны (шифр дела 54-22),

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Садековой Г.У.,

рассмотрев в открытом судебном заседании заявление

Государственного бюджетного учреждения здравоохранения Нижегородской области "Детская городская поликлиника №19 Канавинского района г.Нижнего Новгорода" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 

о признании незаконными решений Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 25.10.2018 №2284-ФАС52-КТ-93-09/10-18(651-ЛС) и от 25.10.2018 №2282-ФАС52-КТ-93-09/10-18(648-ЛС),

при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора - государственного предприятия Нижегородской области "Нижегородская областная фармация" (ИНН 

<

***>), ООО "Ариал" (ИНН 

<

***>), ООО "Орос Групп" (ИНН 

<

***>), 

при участии представителей:

от заявителя: ФИО1 (по доверенности от 22.11.2018),

от заинтересованного лица: ФИО2 (по доверенности от 12.01.2017),

от ГП НО "Нижегородская областная фармация": ФИО3 (по доверенности от 25.10.2018), ФИО4 (по доверенности от 25.10.2018)

от иных лиц: не явились, извещены надлежащим образом,

установил:

Государственное бюджетное учреждение здравоохранения Нижегородской области "Детская городская поликлиника №19 Канавинского района г.Нижнего Новгорода" (далее – заявитель, Учреждение) обралось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о признании незаконными решений Нижегородского УФАС России от 25.10.2018 №2284-ФАС52-КТ-93-09/10-18(651-ЛС) и от 25.10.2018 №2282-ФАС52-КТ-93-09/10-18(648-ЛС), вынесенных по результатам рассмотрения жалоб ООО "Ариал" и ООО "Орос Групп" на нарушения Учреждением требований Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных  и муниципальных нужд".

Заявитель полагает, что оспариваемые решения не соответствуют действующему законодательству и нарушают его права и законные интересы.

В обоснование заявленных требований Учреждение указывает, что выводы Нижегородского УФАС России о том, что заявитель осуществив закупку у единственного поставщика - ГП НО "НОФ" не обладающего, по мнению антимонопольного органа, полномочиями на оказание услуг за счет средств федерального бюджета нарушил положения пункта 6 части 1 статьи 93 Закона №44-ФЗ не соответствуют положениям действующего законодательства, поскольку Закон Нижегородской области от 28.01.2016 №1-З "О полномочиях ГП НО "НОФ" на оказание услуг по обеспечению лекарственными препаратами и медицинскими изделиями медицинских организаций Нижегородской области" (далее – Закон №1-З) признан не противоречащим положениям Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон №44-ФЗ), в том числе и пункту 6 части 1 статьи 93 данного закона, что также отражено в  определении Судебной коллегии по административным делам Верховного Суда Российской Федерации от 09.11.2016 по делу №9-АПГ16-30.

Антимонопольный орган требования заявителя отклонил, считает, что в рассматриваемой ситуации ГП НО "НОФ" в принципе не может обладать исключительными полномочиями на оказание каких-либо услуг за счет средств федерального бюджета, поскольку принятие решения об организации оказания бюджетным учреждениям услуги по обеспечению изделиями медицинского назначения, предусматривающее финансирование за счет средств федерального бюджета, путем наделения полномочиями выступать единственным поставщиком (в обход конкурентной процедуры) услуг, финансирование которых предполагается, в том числе за счет средств федерального бюджета, находится вне рамок полномочий представительного органа субъекта Российской Федерации. Также УФАС отмечает, что фактически предметом контракта является поставка (глава 3 контракта), закупка которой сама по себе не может быть осуществлена на основании пункта 6 части 1 статьи 93 Закона №44-ФЗ, предполагающего приобретение услуг и работ. Такие поставки могут быть прлизведены иными хозяйствующими субъектами, что подтверждается сложившейся практикой.

ГП НО "НОФ" поддержало позицию заявителя и просит отменить оспариваемое решение антимонопольного органа, подробно позиция изложена в письменном отзыве.

ООО "Ариал", ООО "Орос Групп" о дате судебного заседания извещены надлежащим образом, явку своих представителей не обеспечили, мотивированной позиции не представили.

Изучив материалы дела, заслушав представителей сторон, суд пришел к выводу о необходимости удовлетворения заявленных требований в силу следующего.

Как следует из материалов дела, в Нижегородский УФАС России поступили жалобы ООО "Ариал" и ООО "Орос Групп" о нарушении заявителем требований законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок при проведении закупки у единственного исполнителя услуг по обеспечению изделиями медицинского назначения, номер извещения 03323000208718000045.

По мнению ООО "Ариал" и ООО "Орос Групп", заявителем неправильно выбран способ определения исполнителя, что противоречит требованиям Закона №44-ФЗ.

В ходе рассмотрения указанных жалоб Нижегородским УФАС России было установлено, что 28.09.2018 в Единой информационной системе заявителем, являющимся заказчиком закупки, размещено извещение об осуществлении закупки у единственного исполнителя (поставщика) на право заключения контракта на оказание услуг по обеспечению изделиями медицинского назначения на основании Закона №1-3 (номер извещения 03323000208718000045).

Предметом контракта являлось оказание услуг по обеспечению изделиями медицинского назначения с начальной (максимальной) ценой контракта 20 111 720,00 рублей.

По итогам рассмотрения жалоб ООО "Ариал" и ООО "Орос Групп" Нижегородский УФАС России пришел к выводу о том, что действия Учреждения по проведению закупки у единственного исполнителя (поставщика) нарушают положения части 5 статьи 24 и части 1 статьи 93 Закона №44-ФЗ и противоречат Указу Президента Российской Федерации от 21.12.2017 №618 "Об основных направлениях государственной политики по развитию конкуренции".

По результатам рассмотрения жалоб Нижегородским УФАС России вынесены оспариваемые решения, которыми  жалобы ООО "Ариал" и ООО "Орос Групп" удовлетворены и заявитель признан нарушившим требования законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок при проведении закупки у единственного исполнителя (поставщика) услуг по обеспечению изделиями медицинского назначения, номер извещения 03323000208718000045 в части неправомерного выбора способа определения исполнителя.

Не согласившись с названными решениями, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными суд должен установить наличие совокупности двух условий: несоответствие ненормативного правового акта, решения, действия (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц закону или иному нормативному правовому акту; нарушение ненормативным правовым актом, решением, действием (бездействием) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В пункте 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие). 

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 1 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон №135-ФЗ) данный закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации.

Целями Закона №135-ФЗ являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (часть 2 статьи 1 Закона о защите конкуренции).

В части 1 статьи 3 Закона №135-ФЗ указано, что настоящий Федеральный закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

Статьей 22 Закона №135-ФЗ установлено, что антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами, в том числе в сфере использования земли, недр, водных ресурсов и других природных ресурсов, выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения; предупреждает монополистическую деятельность, недобросовестную конкуренцию, другие нарушения антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами; осуществляет государственный контроль за экономической концентрацией, в том числе в сфере использования земли, недр, водных ресурсов и других природных ресурсов, а также при проведении торгов в случаях, предусмотренных федеральными законами.

Статья 23 Закона №135-ФЗ закрепляет, что антимонопольный орган осуществляет следующие полномочия: возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства; выдает обязательные для исполнения предписания.

Таким образом, Закон №135-ФЗ наделяет антимонопольный орган контрольными функциями с целью соблюдения антимонопольного законодательства. При этом функции и полномочия антимонопольного органа направлены исключительно на защиту конкуренции.

Пунктом 7 статьи 4 Закона №135-ФЗ определено, что под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Как разъяснено в пункте 8 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 №30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", при рассмотрении дел о признании недействующими или недействительными актов названных органов, о признании незаконными их действий (бездействия) по заявлениям антимонопольного органа, поданным в связи с нарушением части 1 статьи 15 Закона №135-ФЗ, арбитражные суды должны учитывать следующее: если антимонопольным органом доказано, что акты, действия (бездействие) приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, а соответствующим органом не указана конкретная норма федерального закона, разрешившая данному органу принять оспариваемый акт, осуществить действия (бездействие), заявленные требования подлежат удовлетворению.

Таким образом, действительные либо возможные негативные последствия для конкуренции имеют квалифицирующее значение и подлежат доказыванию антимонопольным органом.

При вынесении оспариваемого решения Нижегородский УФАС России руководствовался нормами Закона  №44-ФЗ.

В силу части 1 статьи 24 Закона №44-ФЗ заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Таким образом, данный федеральный закон предусматривает возможность использования как конкурентных, так и неконкурентных способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Статьей 93 Закона №44-ФЗ предусмотрены случаи, когда заказчик вправе осуществить закупку у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

К числу таких случаев пункт 6 части 1 статьи 93 Закона №44-ФЗ относит закупку работы или услуги, выполнение или оказание которых может осуществляться только органом исполнительной власти в соответствии с его полномочиями либо подведомственными ему государственным учреждением, государственным унитарным предприятием, соответствующие полномочия которых устанавливаются федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации или нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, законодательными актами соответствующего субъекта Российской Федерации.

Законодательным Собранием Нижегородской области принят Закон Нижегородской области от 28.01.2016 №1-З "О полномочиях государственного предприятия Нижегородской области на оказание услуг по обеспечению лекарственными препаратами и медицинскими изделиями медицинских организаций Нижегородской области", который официально опубликован 29.01.2016 на интернет-портале правовой информации www.pravo.gov.ru и 09.02.2016 в газете "Нижегородские новости", №14 (5730).

Данным законом установлено, что государственное предприятие Нижегородской области "Нижегородская областная фармация" осуществляет полномочия в качестве единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) на оказание услуг по обеспечению за счет всех источников финансирования лекарственными препаратами и медицинскими изделиями медицинских организаций Нижегородской области, подведомственных уполномоченному Правительством Нижегородской области органу исполнительной власти Нижегородской области в сфере здравоохранения, участвующих в реализации программы государственных гарантий бесплатного оказания населению Нижегородской области медицинской помощи. Определение порядка организации обеспечения лекарственными препаратами и медицинскими изделиями медицинских организаций Нижегородской области, подведомственных уполномоченному органу, возложено на Правительство Нижегородской области.

Нижегородский УФАС России при рассмотрении жалоб сделал вывод о том, что ГП НО "НОФ" не может обладать исключительными полномочиями на оказание каких-либо услуг за счет средств федерального бюджета, поскольку принятие решения об организации оказания услуги по обеспечению изделиями медицинского назначения, предусматривающее финансирование за счет средств федерального бюджета, путем наделения полномочиями выступать единственным поставщиком (в обход конкурентной процедуры) услуг, финансирование которых предполагается, в том числе за счет средств федерального бюджета, произведено представительным органом субъекта Российской Федерации вне рамок его полномочий.

Между тем, суд полагает, что антимонопольный орган при вынесении оспариваемого решения необоснованно не принял во внимание выводы, изложенные в определении Судебной коллегии по административным делам Верховного Суда Российской Федерации от 09.11.2016 по делу №9-АПГ16-30.

Данным судебным актом установлено, что оспариваемый Закон Нижегородской области от 28.01.2016 №1-З "О полномочиях государственного предприятия Нижегородской области на оказание услуг по обеспечению лекарственными препаратами и медицинскими изделиями медицинских организаций Нижегородской области" принят субъектом Российской Федерации в лице законодательного (представительного) органа в пределах имеющейся компетенции, с соблюдением соответствующей процедуры принятия и обнародования, с целью реализации нормы пункта 6 части 1 статьи 93 Закона №44-ФЗ и не может рассматриваться в качестве ограничивающего конкуренцию. 

Указанным законом ГП НО "НОФ" как организации имеющей фактические возможности для оказания услуг по лекарственному обеспечению медицинских организаций (наличие лицензии на осуществление фармацевтической деятельности, включая лицензии на оборот наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, в том числе на их распределение и уничтожение, складских помещений и транспортных средств для хранения и транспортировки указанных средств), обоснованно предоставлены исключительные полномочия в осуществлении хозяйственной деятельности, предусматривающие возможность заключения медицинскими организациями Нижегородской области с ним как с единственным поставщиком контрактов без проведения конкурсной процедуры.

Судом также отмечено, что ГП НО "НОФ" оказывает комплексную услугу (обеспечение лекарственными препаратами, наркотическими средствами и психотропными веществами, а также медицинскими изделиями) и любой хозяйствующий субъект, поставляющий только лекарственные препараты, вправе участвовать в конкурсных процедурах, используемых непосредственно ГП НО "НОФ".

При рассмотрении дела по №9-АПГ16-30 Верховным Судом РФ установлено, что обеспечение медицинских организаций лекарственными препаратами и медицинскими изделиями является комплексной услугой, оказываемой ГП "НОФ", в связи с чем, вывод УФАС о невозможности применения пункта 6 части 1 статьи 93 Закона №44-ФЗ (поскольку этот пункт распространяется на закупку работ или услуг), является необоснованным.

Также несостоятельным является вывод УФАС о неправомерности включения в предмет закупки наряду с услугой по обеспечению поставки самих изделий медицинского назначения, поскольку он противоречит позиции Верховного Суда РФ (апелляционное определение от 09.11.2016 по делу №9-АПГ16-30).

С учетом изложенного суд приходит к выводу о том, что при осуществлении закупки заявителем не было допущено нарушений требований Закона №44-ФЗ, оснований для удовлетворения жалоб у Нижегородского УФАС России не имелось.

Поскольку предметом закупки у единственного поставщика (исполнителя) является услуга, довод УФАС о том, что в извещении о закупке неверно указана информация о количестве товара  и отсутствуют характеристики закупаемого товара, также является необоснованным.

Суд также считает необходимым отметить, что рассматривая аналогичную жалобу ООО "КонТраст" на действия заявителя при осуществлении этой же закупки (номер извещения 03323000208718000045) решением от 17.10.2018 №2243-ФАС52-КТ-93-09/10-18(630-ДР) Нижегородский УФАС России признал жалобу необоснованной, сославшись на законность действий заявителя с учетом наличия действующего Закона Нижегородской области от 28.01.2016 №1-З "О полномочиях государственного предприятия Нижегородской области на оказание услуг по обеспечению лекарственными препаратами и медицинскими изделиями медицинских организаций Нижегородской области".

На основании вышеизложенного, суд приходит к выводу о том, что закупка осуществлена заявителем в соответствии с требованиями законодательства, в связи с чем, признание его нарушившим требования Закона №44-ФЗ является незаконным и необоснованным.

При таких обстоятельствах оспариваемые решения антимонопольного органа не соответствует действующему законодательству и подлежат признанию недействительными.

На основании изложенного требование заявителя подлежит удовлетворению.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине относятся на антимонопольный орган. 

Руководствуясь статьями 167–170, 176, 180-182, 201, 319 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд

РЕШИЛ:

Требования заявителя удовлетворить.

Признать незаконными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 29.10.2018 №2284-ФАС52-КТ-93-09/10-18(651-ЛС) и от 29.10.2018 №2284-ФАС52-КТ-93-09/10-18(648-ЛС).

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области в пользу Государственного бюджетного учреждения здравоохранения Нижегородской области "Детская городская поликлиника №19 Канавинского района г.Нижнего Новгорода" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, зарегистрировано 22.09.1997) расходы по уплате государственной пошлины в сумме 6 000,00 руб.

Исполнительный лист на взыскание государственной пошлины выдать после вступления решения в законную силу.

Настоящее решение вступает в законную силу по истечении одного месяца со дня принятия, если не будет подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции. 

Решение может быть обжаловано в Первый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Нижегородской области в течение месяца с момента принятия решения. Вступившее в законную силу решение арбитражного суда первой инстанции, если такое решение было предметом рассмотрения в арбитражном суде апелляционной инстанции, может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу.

Судья                                                                                                            И.С.Волчанская