РЕШЕНИЕ

Именем Российской Федерации

Дело № А40-55355/23-84-435

13 июля 2023 г.

г. Москва

 

Резолютивная часть решения объявлена 10 июля 2023 г.

Полный текст решения изготовлен 13 июля 2023 г.

 

Арбитражный суд г. Москвы в составе судьи Сизовой О.В.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Козловой Е.Н.

рассмотрев в открытом судебном заседании дело

по заявлению: ППК «Единый заказчик» (127051, г. Москва, ВН.ТЕР.Г. МУНИЦИПАЛЬНЫЙ ОКРУГ ТВЕРСКОЙ, УЛ САДОВАЯ-САМОТЁЧНАЯ, Д. 10, СТР. 1, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 01.02.2021, ИНН: 

<

***>)

к ответчику: ФАС России (123001, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 19.04.2004, ИНН: 

<

***>)

третье лицо: ООО «Системный софт» (125373, Г.Москва, ПР-Д ПОХОДНЫЙ, Д. 4, К. 1, ЭТ 7 ПОМ XII КОМ 19 ОФИС 702, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 04.05.2008, ИНН: 

<

***>)

об оспаривании решения от 27.12.2022 по делу № П-440/22,

 

при участии в судебном заседании:

от заявителя: ФИО1 (паспорт, довер. от 01.01.2023 г. №ППК-5-015/23, диплом);

от ответчика: Скирда Л.Н. (удост., довер. от 21.11.2022 г. № МШ/105370/22, диплом);

от третьего лица: ФИО2 (паспорт, доверенность от 10.101.2023г. № 47, диплом); 

 

УСТАНОВИЛ:

Дело рассмотрено с перерывом с 03.07.2023 по 10.07.2023, о чем имеется запись в протоколе судебного заседания.

ППК «Единый заказчик» (далее – заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России (далее – заинтересованное лицо, антимонопольный орган) о признании недействительным решение ФАС России от 27.12.2022 по делу № П-440/22 о признании в действиях Заказчика нарушений ч. 3 ст. 14, п. 5 ч. 1, п. 1 ч. 2 ст. 42 Закона о контрактной системе.

В соответствии со ст. 51 АПК РФ к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора привлечено ООО «Системный софт».

В судебном заседании заявитель поддержал заявленные требования.

В судебном заседании ответчик возражал против удовлетворения заявленных требований по доводам, изложенным в отзыве, представил материалы антимонопольного дела.

Третье лицо в судебном заседании возражало по доводам, изложенным в письменных пояснениях.

Рассмотрев материалы дела, выслушав доводы лиц, явившихся в судебное заседание, оценив представленные доказательства, суд признаёт заявленные требования не подлежащими удовлетворению в связи со следующим.

Судом проверено и установлено, что процессуальный срок, предусмотренный ст. 198 АПК РФ, заявителем соблюден.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов и действий государственных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта, оспариваемых действий и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт и действия права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со ст. 13 ГК РФ, п. 6 Постановления Пленума ВС и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) госорганов входит проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Как следует из заявления, в соответствии с требованиями Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе) ППК «Единый заказчик» (далее - Заказчик, Заявитель) было опубликовано извещение о проведении закупки «Поставка комплекта оборудования для оснащения центра обработки данных (инженерная инфраструктура, ИТ-инфраструктура, ЛВС и Wi-Fi, сканирование) на объект «Восстановление здания федерального государственного бюджетного учреждения науки Института научной информации по общественным наукам Российской академии наук (ФГБУН ИНИОН РАН) по адресу: 

<

...>» (далее - Контракт, номер извещения закупки- 0995400000222000075).

Решением ФАС России от 27.12.2022 по делу № П-440/22, по итогам проведения внеплановой проверки в отношении ППК «Единый заказчик», было принято решение о признании в действиях Заказчика нарушений ч. 3 ст. 14, п. 5 ч. 1, п. 1 ч. 2 ст. 42 Закона о контрактной системе, выразившиеся в неприменении обязательных характеристик каталога, установлении дополнительных характеристик при описании товаров, объединенении в один объект закупки включенных и не включенных в Перечень товаров, неустановлению запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 16.112015 № 1236 «Об установлении запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Заявитель посчитал, решение ФАС России от 27.12.2022 по делу № П-440/22 незаконным, в связи с чем, обратился в суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд соглашается с позицией заявителя и исходит из следующего.

На основании статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе), пункта 19 правил осуществления контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг в отношении заказчиков, контрактных служб, контрактных управляющих, комиссий по осуществлению закупок товаров, работ, услуг и их членов, уполномоченных органов, уполномоченных учреждений, специализированных организаций, операторов электронных площадок, операторов специализированных электронных площадок, банков, государственной корпорации развития «ВЭБ.РФ», региональных гарантийных организаций, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 01.10.2020 № 1576 (далее - Правила), в соответствии с приказом ФАС России от 28.09.2022 № 684/22 «О создании комиссии по контролю в сфере закупок» (далее - Приказ) Комиссия ФАС России по контролю в сфере закупок (далее -Комиссия) в результате осуществления внеплановой проверки на основании полученной информации о признаках нарушения законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок в действиях ППК «Единый Заказчик» при проведении Заказчиком, АО «РАД» (далее - Оператор электронной площадки) электронного аукциона на право заключения государственного контракта на поставку комплекта оборудования для оснащения центра обработки данных (инженерная инфраструктура, ИТ-инфраструктура, ЛВС и Wi-Fi, сканирование) на объект «Восстановление здания федерального государственного бюджетного учреждения науки Института научной информации по общественным наукам Российской академии наук (ФГБУН ИНИОН РАН) по адресу: 

<

...>» (номер извещения в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС)-0995400000222000075) (далее - Аукцион) установила следующее.

В соответствии с извещением об осуществлении закупки (далее - Извещение), протоколами, составленными при определении поставщика (подрядчика, исполнителя):

1)        Извещение размещено в ЕИС - 06.09.2022;

2)        способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) -электронный аукцион;

3)        начальная (максимальная) цена контракта - 1 195 278 205,42 руб.;

4)        источник финансирования - федеральный бюджет, КБК 72701104720194009414;

5)        дата окончания срока подачи заявок на участие в Аукционе -22.09.2022;

6)        на участие в Аукционе подано 2 заявки от участников закупки;

7)        дата проведения Аукциона - 22.09.2022;

8)        в период проведения Аукциона предложения о цене контракта подавал 1 участник Аукциона;

9)        по результатам рассмотрения заявок принято решение о признании 2 заявок   участников   закупки   соответствующими   требованиям   Закона   о контрактной системе и Извещения;

10) победителем Аукциона признано ООО «Системный софт» (далее - Победитель) с предложением о цене контракта 1 189 301 814,40 руб.;

11)Заказчиком с Победителем заключен государственный контракт от 10.10.2022 № 0995400000222000075 (реестровый номер в ЕИС -1770744825522000109).

Довод Заявителя относительно правомерности применения кода ОКПД2 не состоятелен ввиду следующего.

В соответствии с частью 2 статьи 33 Закона о контрактной системе документация о закупке должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

В силу части 5 статьи 23 Закона о контрактной системе формирование и ведение в ЕИС каталога товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - Каталог) обеспечиваются федеральным органом исполнительной власти по регулированию контрактной системы в сфере закупок.

В соответствии с частью 6 статьи 23 Закона о контрактной системе порядок формирования и ведения в ЕИС Каталога, а также правила использования Каталога устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 08.02.2017 № 145 утверждены правила формирования и ведения в единой информационной системе в сфере закупок каталога товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и правила использования каталога товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее соответственно - Правила формирования и ведения каталога, Правила использования каталога).

Согласно пункту 4 Правил использования каталога заказчики обязаны применять информацию, включенную в позицию каталога в соответствии с подпунктами «б» - «г» и «е» - «з» пункта 10 Правил формирования и ведения каталога.

Подпунктом «а» пункта 5 Правил использования каталога установлено, что заказчик вправе указать в извещении об осуществлении закупки, приглашении и документации о закупке (в случае если Законом о контрактной системе предусмотрена документация о закупке) дополнительную информацию, а также дополнительные потребительские свойства, в том числе функциональные, технические, качественные, эксплуатационные характеристики товара, работы, услуги в соответствии с положениями статьи 33

Закона о контрактной системе, которые не предусмотрены в позиции каталога, за исключением случаев осуществления закупки радиоэлектронной продукции, включенной в пункты 25(1) - 25(7) перечня промышленных товаров, происходящих из иностранных государств (за исключением государств - членов Евразийского экономического союза), в отношении которых устанавливается запрет на допуск для целей осуществления закупок для государственных и муниципальных нужд, предусмотренного приложением к постановлению Правительства Российской Федерации от 30.04.2020 № 616 «Об установлении запрета на допуск промышленных товаров, происходящих из иностранных государств, для целей осуществления закупок для государственных и муниципальных нужд, а также промышленных товаров, происходящих из иностранных государств, работ (услуг), выполняемых (оказываемых) иностранными лицами, для целей осуществления закупок для нужд обороны страны и безопасности государства» (далее - Постановление № 616), при условии установления в соответствии с Постановлением № 616 запрета на допуск радиоэлектронной продукции, происходящей из иностранных государств, а также осуществления закупки радиоэлектронной продукции, включенной в перечень радиоэлектронной продукции, происходящей из иностранных государств, в отношении которой устанавливаются ограничения для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденный постановлением Правительства Российской Федерации от 10.07.2019 № 878 «О мерах стимулирования производства радиоэлектронной продукции на территории Российской Федерации при осуществлении закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, о внесении изменений в постановление Правительства Российской Федерации от 16.09.2016 № 925 и признании утратившими силу некоторых актов Правительства Российской Федерации» (далее - Постановление № 878), при условии установления в соответствии с Постановлением № 878 ограничения на допуск радиоэлектронной продукции, происходящей из иностранных государств.

Согласно пункту 6 Правил в случае предоставления иной и дополнительной информации, предусмотренной пунктом 5 Правил, заказчик обязан включить в описание товара, работы, услуги обоснование необходимости использования такой информации (при наличии описания товара, работы, услуги в позиции каталога).

Пунктом 5 части 1 статьи 42 Закона о контрактной системе установлено, что при осуществлении закупки путем проведения открытых конкурентных способов заказчик формирует с использованием ЕИС, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает в ЕИС извещение об осуществлении закупки, содержащее наименование объекта закупки, информацию (при наличии), предусмотренную Правилами использования каталога, установленными в соответствии с частью 6 статьи 23 Закона о контрактной системе.

В соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 42 Закона о контрактной системе извещение об осуществлении закупки, если иное не предусмотрено Законом о контрактной системе, должно содержать электронный документ описания объекта закупки в соответствии со статьей 33 Закона о контрактной системе.

В Извещении установлено ограничение допуска радиоэлектронной продукции, происходящей из иностранных государств, в соответствии с Постановлением № 878.

В пункте 13 Технического задания проекта контракта (далее -Техническое задание) указан перечень компонентов комплекта оборудования для оснащения центра обработки данных, в том числе «C3.RF4201 Шкаф СЗ 42U 600x1050. черный, дверь перф. (или эквивалент)». «AZT_Server Сервер ОС Linux с ПО ОрепНАВ (или эквивалент)».

Согласно сведениям ЕИС в Каталоге содержится позиция с кодом 26.30.30.000-00000012 «Шкаф телекоммуникационный» с датой обязательного применения начиная с 02.11.2020, содержащая обязательные характеристики «Тип размещения», «Полезная глубина», позиция с кодом 26.20.14.000-00000001 «Сервер» с датой обязательного применения начиная с 24.08.2022, содержащая обязательную характеристику «Максимальное количество процессоров».

Вместе с тем на заседании Комиссии ФАС России установлено, что вышеуказанные обязательные характеристики позиций Каталога не применены при описании товаров «C3.RF4201 Шкаф СЗ 42U 600x1050. черный, дверь перф. (или эквивалент)». «AZT_Server Сервер ОС Linux с ПО ОрепНАВ (или эквивалент)».

Кроме того, установлено, что при описании товара «C3.RF4201 Шкаф СЗ 42U 600x1050, черный, дверь перф. (или эквивалент)» Заказчиком установлены характеристики «Шкаф должен иметь 4 поворотных ролика для перемещения шкафа», «Шкаф должен иметь регулируемые по глубине установки с шагом не более 5 мм 19 дюймовые вертикальные монтажные направляющие, регулировка должна быть по зубчатой горизонтальной направляющей, и иметь симметричную маркировку для точного позиционирования», «Вертикальные направляющие должны иметь возможность регулировки глубины установки, при частично установленном IT оборудовании», «Расстояние между осями отверстий крепления оборудования винтами к монтажным направляющим, мм: не менее 450», вместе с тем позиция с кодом 26.30.30.000-00000012 «Шкаф телекоммуникационный» не содержит вышеуказанных характеристик, что противоречит подпункту «а» пункта 5 Правил использования каталога.

Учитывая изложенное, Комиссия ФАС России правомерно пришла к выводу, что действия Заказчика, не применившего обязательные характеристики Каталога, а также установившего дополнительные характеристики при описании товаров, нарушают пункт 5 части 1 статьи 42 Закона о контрактной системе.

Данный вывод ФАС России подтверждается также актуальной судебной практикой: Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от05.08.2022 по делу М А40-35891/2022, Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10.06.2022 по делу № А40-204484/21, оставленное без изменения Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 26.10.2022 и Определением Верховного Суда Российской Федерации от 27.01.2023 по данному делу:

«Вместе с тем, из материалов дела следует, что Каталог содержит позицию «Автогрейдер» (номер позиции каталога 28.92.22.110-00000001), дата обязательного применения - с 05.06.2020. При этом описание товара в Каталоге позиции 28.92.22.110- 00000001 не содержит характеристики, указанные в техническом задании документации об Аукционе. Аналогично в отношении транспортного средства «Автобус большого класса (городского исполнения, низкопольный)».

Указанные выше обстоятельства, свидетельствуют о том, что действия Уполномоченного органа, Заказчиков, установивших характеристики товаров, являющихся предметом лизинга, не предусмотренных позициями Каталога, не соответствуют пункту 5, 6 Правил и нарушают пункт 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе».

Пунктом 1 части 2 статьи 42 Закона о контрактной системе установлено, что извещение об осуществлении закупки, если иное не предусмотрено Законом о контрактной системе, должно содержать описание объекта закупки в соответствии со статьей 33 Закона о контрактной системе.

Пунктом 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе установлено, что заказчик в случаях, предусмотренных Законом о контрактной системе, при описании объекта закупки должен руководствоваться правилом, что в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки.

Частью 3 статьи 14 Закона о контрактной системе установлено, что в целях защиты основ конституционного строя, обеспечения обороны страны и безопасности государства, защиты внутреннего рынка Российской Федерации, развития национальной экономики, поддержки российских товаропроизводителей нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации устанавливаются запрет на допуск товаров, происходящих из иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, и ограничения допуска указанных товаров, работ, услуг, включая минимальную обязательную долю закупок российских товаров, в том числе товаров, поставляемых при выполнении закупаемых работ, оказании закупаемых услуг, и перечень таких товаров, для  целей  осуществления закупок.

В случае, если указанными нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации предусмотрены обстоятельства, допускающие исключения из установленных в соответствии с частью 3 статьи 14 Закона о контрактной системе запрета или ограничений, заказчики при наличии указанных обстоятельств размещают в ЕИС обоснование невозможности соблюдения указанных запрета или ограничений, если такими актами не установлено иное.

Постановлением № 878 утверждены правила формирования и ведения единого реестра российской радиоэлектронной продукции, а также перечень радиоэлектронной продукции, происходящей из иностранных государств, в отношении которой устанавливаются ограничения для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - Перечень).

Пунктом 7 Постановления № 878 установлено, что для целей ограничения допуска радиоэлектронной продукции, происходящей из иностранных государств, не может быть предметом одного контракта (одного лота) радиоэлектронная продукция, включенная в Перечень и не включенная в него.

Приказом Росстандарта от 31.01.2014 № 14-ст «О принятии и введении в действие Общероссийского классификатора видов экономической деятельности (ОКВЭД2) ОК 029-2014 (КДЕС Ред. 2) и Общероссийского классификатора продукции по видам экономической деятельности (ОКПД2) ОК 034-2014 (КПЕС 2008)» приняты Общероссийский классификатор видов экономической деятельности (ОКВЭД2) ОК 029-2014 (КДЕС Ред. 2) и Общероссийский классификатор продукции по видам экономической деятельности (ОКПД2) ОК 034-2014 (КПЕС 2008) (далее - Классификатор).

В пункте 13 Технического задания указан перечень компонентов комплекта оборудования для оснащения центра обработки данных, в том числе «СХД Тип 1», «Тумба для МФУ Shidoh D330e/D332e ОТ111 (или эквивалент)», «Степлер Grafalex 106 (или эквивалент)».

Так, согласно Классификатору для товара «СХД Тип 1» предусмотрен код ОКПД2 26.20.2 «Устройства запоминающие и прочие устройства хранения данных», для товара «Тумба для МФУ Shidoh D330e/D332e 0Т111 (или эквивалент)» предусмотрен код ОКПД2 в классе 31 «Мебель», для товара «Степлер Grafalex 106 (или эквивалент)» предусмотрен код ОКПД2 в подгруппе 25.99.2 «Изделия металлические прочие», при этом вышеуказанные коды ОКПД2 не включены в Перечень, вместе с тем товарам «C3.RF4201 Шкаф СЗ 42U 600x1050, черный, дверь перф. (или эквивалент)», «AZT_Server Сервер ОС Linux с ПО ОрепНАВ (или эквивалент)» предусмотрены коды ОКПД2, включенные в Перечень, а именно 26.30.30.000 «Части и комплектующие коммуникационного оборудования», 26.20.14.000 «Машины вычислительные электронные цифровые, поставляемые в виде систем для автоматической обработки данных» соответственно.

Учитывая изложенное, Комиссия ФАС России правомерно пришла к выводу, что Заказчиком объединены в один объект закупки включенные и не включенные в Перечень товары, что противоречит пункту 7 Постановления № 878.

Данная позиция ФАС России подтверждается также судебной практикой,  Определение Верховного Суда Российской Федерации от 18.08.2021 по делу № А40-139414/2020.

Пунктом 1 постановления Правительства Российской Федерации от 16.11.2015 № 1236 «Об установлении запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Постановление № 1236) утверждены правила формирования и ведения единого реестра российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных и единого реестра программ для электронных вычислительных машин и баз данных из государств - членов Евразийского экономического союза, за исключением Российской Федерации.

Пунктом 2 Постановления № 1236 установлен запрет на допуск программ для электронных вычислительных машин и баз данных, реализуемых независимо от вида договора на материальном носителе и (или) в электронном виде по каналам связи, происходящих из иностранных государств (за исключением программного обеспечения, включенного в единый реестр программ для электронных вычислительных машин и баз данных из государств - членов Евразийского экономического союза, за исключением Российской Федерации, а также исключительных прав на такое программное обеспечение и прав использования такого программного обеспечения, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Пунктом 2(1) Постановления № 1236 установлено, что для целей применения пункта 2 Постановления № 1236 под программным обеспечением понимают программное обеспечение и (или) права на него вследствие выполнения следующих контрактных обязательств:

а)     поставка на материальном носителе и (или) в электронном виде по каналам связи, а также предоставление в аренду или в пользование программного обеспечения посредством использования каналов связи и внешней информационно-технологической и программно-аппаратной инфраструктуры, обеспечивающей сбор, обработку и хранение данных (услуги облачных вычислений);

б)    поставка, техническое обслуживание персональных электронных вычислительных машин, устройств терминального доступа, серверного оборудования и иных средств вычислительной техники, на которых программное обеспечение подлежит установке в результате исполнения контракта;

в)    выполнение работ, оказание услуг, связанных с разработкой, модификацией, модернизацией программного обеспечения, в том числе в составе существующих автоматизированных систем, если такие работы или услуги сопряжены с предоставлением заказчику прав на использование программного обеспечения или расширением ранее предоставленного объема прав;

г) оказание услуг, связанных с сопровождением, технической поддержкой,обновлением программного обеспечения, в том числе в составе существующихавтоматизированных систем, если такие услуги сопряжены с предоставлениемзаказчику прав на использование программного обеспечения или расширениемранее предоставленного объема прав.

В пункте 13 Технического задания указан перечень компонентов комплекта оборудования для оснащения центра обработки данных, в том числе «OS1001X8617DIG000WS01-ST12 Лицензия на право установки и использования операционной системы специального назначения «Astra Linux Special Edition» для 64-х разрядной платформы на базе процессорной архитектуры х86-64 (очередное обновление 1.7), уровень защищенности «Базовый» («Орел»), РУСБ. 10015-01 (ФСТЭК), способ передачи электронный, для рабочей станции, без ограничения срока, с включенной технической поддержкой тип «Стандарт» на 12 мес. (или эквивалент)», «AD 1200X8610BOX000SR01-ST12 Лицензия на право установки и использования Программного комплекса «ALD Рго» РДЦП. 10101-01 на 1 устройстве и операционной системы специального назначения «Astra Linux Special Edition» для 64-х разрядной платформы на базе процессорной архитектуры х86-64 РУСБ. 10015-01 (ФСТЭК) на 8 устройствах, способ передачи BOX, для сервера, без ограничения срока, с включенной технической поддержкой тип «Стандарт» на 12 мес. (или эквивалент)», «AD0000X8610DIG000DV01-ST12 Лицензия клиентская, на право подключения 1 устройства к Программному комплексу «ALD Рго» РДЦП. 10101-01, способ передачи электронный, без ограничения срока, с включенной технической поддержкой тип «Стандарт» на 12 мес. (или эквивалент)», «1160586 HAV-00105 Операционная система Microsoft Windows 10 Professional 32/64 bit SP2 Rus Only USB RS (HAV-00105) (или эквивалент)».

Вместе с тем Заказчиком не установлен запрет на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств в соответствии с Постановлением № 1236 или обоснование не применения данного запрета, предусмотренное частью 3 статьи 14 Закона о контрактной системе.

Таким образом, Комиссия ФАС России правомерно пришла к выводу, что действия Заказчика нарушают часть 3 статьи 14 Закона о контрактной системе.

Данная позиция ФАС России подтверждается, Определением Верховного Суда Российской Федерации от 17.03.2022 по делу № А40-53630/20214 Определением Верховного Суда Российской Федерации от 18.08.2021 по делу М А40-139414/2020.

Довод Заявителя о неправомерности проведения внеплановой проверки не состоятелен ввиду следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 99 Закона о контрактной системе в соответствии с Законом о контрактной системе и иными нормативными правовыми актами, правовыми актами, определяющими функции и полномочия государственных органов и муниципальных органов, контроль в сфере закупок осуществляют следующие органы контроля в пределах их полномочий:

1)         федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, контрольный орган в сфере государственного оборонного заказа, органы исполнительной власти субъекта Российской Федерации, органы местного самоуправления муниципального района, органы местного самоуправления городского округа, уполномоченные на осуществление контроля в сфере закупок;

2)         федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий правоприменительные функции по казначейскому обслуживанию исполнения бюджетов бюджетной системы Российской Федерации, федеральный орган исполнительной власти, определенный Правительством Российской Федерации в соответствии с частью 6 статьи 4 Закона о контрактной системе, финансовые органы субъектов Российской Федерации и муниципальных образований, органы управления государственными внебюджетными фондами;

3)     органы внутреннего государственного (муниципального) финансовогоконтроля, определенные в соответствии с Бюджетным кодексом РоссийскойФедерации.

Частью 2 статьи 99 Закона о контрактной системе предусмотрено, что контроль в сфере закупок органами контроля, указанными в пункте 1 части 1 статьи 99 Закона о контрактной системе, осуществляется в отношении заказчиков, контрактных служб, контрактных управляющих, комиссий по осуществлению закупок и их членов, уполномоченных органов, уполномоченных учреждений, специализированных организаций, операторов электронных площадок, операторов специализированных электронных площадок, банков, государственной корпорации «ВЭБ.РФ», региональных гарантийных организаций при осуществлении такими банками, корпорацией, гарантийными организациями действий, предусмотренных настоящим Федеральным законом (далее - Субъекты контроля), в соответствии с порядком, установленным Правительством Российской Федерации.

В соответствии с Положением о Федеральной антимонопольной службе, утвержденном постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331 «Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе»   Федеральная антимонопольная служба (ФАС России) является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю (надзору) в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, а также по согласованию применения закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), а также имеет полномочия по выдаче предписаний, которые обязательны для исполнения заказчиками, контрактными службами, контрактными управляющими, комиссиями по осуществлению закупок и их членами, уполномоченными органами, уполномоченными учреждениями, специализированными организациями, операторами электронных площадок в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, в том числе предписания об аннулировании определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Таким образом, ФАС России является федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно пункту 1 части 3 статьи 99 Закона о контрактной системе контроль за соблюдением заказчиком, уполномоченным органом, комиссией по осуществлению закупок законодательства и иных нормативно-правовых актов Российской Федерации о закупках осуществляется ФАС России путем проведения плановых и внеплановых проверок.

В соответствии с частью 15 статьи 99 Закона о контрактной системе контрольный орган в сфере закупок проводит внеплановую проверку по следующим основаниям:

1)        получение обращения участника закупки с жалобой на действия (бездействие) субъектов контроля. Рассмотрение такой жалобы осуществляется в порядке, установленном главой 6 настоящего Федерального закона, за исключением случая обжалования действий (бездействия), предусмотренного частью 15.1 статьи 99 Закона о контрактной системе. В случае, если внеплановая проверка проводится на основании жалобы участника закупки, по результатам проведения указанной проверки и рассмотрения такой жалобы принимается единое решение;

2)        получение информации о признаках нарушения законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок, в том числе:

а) заявления, сообщения физического лица, юридического лица либо осуществляющих общественный контроль общественного объединения или объединения юридических лиц, в которых указывается на наличие признаков нарушения законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок;

б) обнаружение контрольным органом в сфере закупок признаков нарушения законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок;

в) сообщение средства массовой информации, в котором указывается на наличие признаков нарушения законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок;

3) истечение срока исполнения ранее выданного в соответствии с пунктом 2 части 22 статьи 99 Закона о контрактной системе предписания;

4) получение обращения о согласовании заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем);

5) получение обращения о включении информации об участнике закупки или о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Таким образом, информация, содержащая сведения о наличии признаков нарушений Закона о контрактной системе, подлежит рассмотрению антимонопольным органом в порядке, установленном статьей 99 Закона о контрактной системе.

Также проведение плановых и внеплановых проверок ФАС России регламентируется положениями постановления Правительства Российской Федерации от 01.10.2020 № 1576 «Об утверждении Правил осуществления контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг в отношении заказчиков, контрактных служб, контрактных управляющих, комиссий по осуществлению закупок товаров, работ, услуг и их членов, уполномоченных органов, уполномоченных учреждений, специализированных организаций, операторов электронных площадок, операторов специализированных электронных площадок и о внесении изменений в Правила ведения реестра жалоб, плановых и внеплановых проверок, принятых по ним решений и выданных предписаний, представлений» (далее - Постановление Правительства № 1576).

Приказом ФАС России от 28.09.2022 № 684/22 создана Комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок (далее -Комиссия), на которую возложены функции, в том числе, по рассмотрению обращений, содержащих информацию о нарушении законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок, и проведению внеплановых проверок.

Следовательно, ФАС России правомерно провела внеплановую проверку в соответствии со статьей 99 Закона о контрактной системе по закупке с номером извещения № 0995400000222000075 на основании сообщение средства массовой информации, в котором указывается на наличие признаков нарушения законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок, что прямо соответствует нормам законодательства и сложившейся судебной практике.

Обратное свидетельствовало бы о невыполнении контрольным органом в сфере закупок своих прямых обязанностей, что привело бы к нарушению установленного законом порядка рассмотрения таких обращений.

ФАС России при принятии оспариваемого Решения выполняла свои функции и осуществляла возложенные на нее законодательством Российской Федерации полномочия по контролю в сфере закупок в рамках своей компетенции и в установленном процессуальном порядке с соблюдением норм материального права.

Выводы ФАС России согласуются с судебной практикой: Определение Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2021 № 307-ЭС21-23872 по делу № А56-95792/2020, постановление Арбитражного суда Московского округа от 22.11.2021 № А40-248695/2020, решение Арбитражного суда города Москвы от 05.04.2023 по делу № А40-271578/2022.

Таким образом, оспариваемый акт не нарушает права и законные интересы Заказчика в силу следующего.

В соответствии с абзацем 1 статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, может быть признан судом недействительным.

В совместном постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», в частности, в абзаце втором пункта 1 установлено следующее: «если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического липа, то в соответствии со статьей 13 ГК РФ он может признать такой акт недействительным».

Следовательно, для признания недействительными решений ФАС России, обжалуемых Заявителем, необходимо наличие двух обязательных условий, наличие нарушения прав истца; несоответствие оспариваемого акта закону.

Признание недействительным, как несоответствующего законодательству ненормативного акта антимонопольного органа, в соответствии со статьей 12 ГК РФ является способом защиты нарушенных прав и охраняемых законом интересов юридического лица при обращении с заявлением в арбитражный суд.

В силу статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) за судебной защитой в арбитражный суд может обратиться лицо, чьи законные права и интересы нарушены, а предъявление иска имеет цель восстановления нарушенного права.

Согласно статье 65 АПК РФ заявитель должен доказать, в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования о признании недействительным оспариваемого решения.

Обязанность Заявителя доказать нарушение своих прав вытекает из части 1 статьи 4, части 1 статьи 65, части 1 статьи 198 и части 2 статьи 201 АПК РФ.

Вместе с тем Заявитель не представил доказательств фактического нарушения его прав.

Целью подачи заявления о признании решения ФАС России недействительным является восстановление прав Заявителя (Определения ВАС Российской Федерации от 16.03.2010 № 17906/09, от 31.07.2009 № 9797/09).

При указанных обстоятельствах избранный Заявителем способ защиты не приводит к восстановлению его субъективных прав, а материальный интерес Заявителя к принятым Решениям носит абстрактный характер, так как отсутствует неопределенность в сфере правовых интересов Заявителя, устранение которой возможно в случае удовлетворения заявленных требований, поскольку из правового смысла части 1 статьи 4 АПК РФ обращение с иском в суд должно иметь своей целью восстановление нарушенных прав (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11.11.2011, оставлено без изменения постановлением ФАС МО от 02.03.2012 по делу № А40-59743/11-121-483).

Таким образом, Заявителем не указано, как именно и какое принадлежащее Заявителю право ФАС России нарушила оспариваемым решением, и как именно будет восстановлено его право в случае отмены решения ФАС России.

Учитывая вышеизложенное, оспариваемое Решение ФАС России не нарушает прав и законных интересов Заявителя и не препятствует его экономической деятельности, следовательно, отсутствует обязательное условие для признания Решения недействительным.

На основании вышеизложенного, Решение ФАС России от 27.12.2022 по делу № П-440/22 является законным, обоснованным, принятым в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации.

На основании изложенного, оспариваемый акт соответствует законодательству.

Судом проверены все доводы Заявителя, однако, они не опровергают установленные судом обстоятельства и не могут являться основанием для удовлетворения заявленных требований.

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Расходы по уплате государственной пошлины подлежат распределению в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

На  основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 29, 75, 110, 167-170, 176, 198, 200-201 АПК РФ, суд

Р Е Ш И Л:

Проверив на соответствие действующему законодательству, в удовлетворении заявленных требований ППК «Единый заказчик» отказать.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

 

Судья:

О.В. Сизова