АРБИТРАЖНЫЙ СУД СТАВРОПОЛЬСКОГО КРАЯ

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А63-16926/2021

г. Ставрополь

05 марта 2022 года

Резолютивная часть решения объявлена 14 февраля 2022 года

Решение изготовлено в полном объеме 05 марта 2022 года

Арбитражный суд Ставропольского края в составе судьи Минеева А.С., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Поповой А.О., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению открытого акционерного общества «Фирма Медполимер», г. Санкт-Петербург, ОГРН 

<

***>, 

к управлению Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю, г. Ставрополь, ОГРН 

<

***>, 

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, общество с ограниченной ответственностью «Ставропольский аптечный склад», г. Ставрополь, ОГРН 

<

***>, государственное бюджетное учреждение здравоохранения Ставропольского края «Пятигорская городская клиническая больница № 2», Ставропольский край, г. Пятигорск, ОГРН 

<

***>, 

о признании недействительным решения от 27.03.2021 по делу № 026/06/64-2095/2021 о нарушении законодательства о закупках; 

о признании незаконным бездействия в части оставления без рассмотрения доводов жалобы на несоответствие документации закупки № 0321300096821000101 частям 1, 2 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»;

о признании недействительными положений документации электронного аукциона – извещения № 0321300096821000101 и несоответствующими пункту 1 статьи 6, пункту 1 части 1 статьи 33 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» и частям 1, 2 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»,

при участии в судебном заседании представителя заинтересованного лица – ФИО1 по доверенности от 10.01.2021 № СН/06-06/2022, в отсутствие представителей заявителя и третьих лиц, 

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество «Фирма Медполимер» (далее – заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Ставропольского края с заявлением к управлению Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю (далее – заинтересованное лицо, управление) о признании недействительным решения от 27.03.2021 по делу № 026/06/64-2095/2021 о нарушении законодательства о закупках; 

о признании незаконным бездействия в части оставления без рассмотрения доводов жалобы на несоответствие документации закупки № 0321300096821000101 частям 1, 2 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»;

о признании недействительными положений документации электронного аукциона – извещения № 0321300096821000101 и несоответствующими пункту 1 статьи 6, пункту 1 части 1 статьи 33 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» и частям 1, 2 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «Ставропольский аптечный склад», государственное бюджетное учреждение здравоохранения Ставропольского края «Пятигорская городская клиническая больница № 2». 

В судебное заседание представители заявителя и третьих лиц, извещенные надлежащим образом, не явились, ходатайств не заявили. В силу положений статей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), суд чел возможным провести судебное заседание и рассмотреть спор по существу в отсутствие неявившихся участников процесса.

В обоснование требований общество указало, что заказчиком при формировании требований к объекту закупки в техническом задании были установлены дополнительные требования к упаковке, обязательность которых не предусмотрена действующим законодательством, требований части 1 статьи 33 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ). Согласно информации, изложенной в письмах Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 07.10.2015 № АЦ/54631/15, от 23.09.2016 № РП/65863/16 «О взаимозаменяемости лекарственных препаратов с МНН «Натрия хлорид», от 15.06.2018 № АК/44328/18 «О формировании документации на закупку лекарственных препаратов с МНН «Натрия хлорид», от 26.08.2016 № ИА/58910/16 отмечено, что не допускается указывать форму выпуска (первичной упаковки) лекарственного препарата. Кроме того, управление не рассмотрело вопрос о признании несоответствующим положения документации электронного аукциона – извещения № 0321300096821000101 части 1, 2 статьи 17 Федерального закона № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ). В принятом и оспариваемом решении отсутствует информация относительно выводов управления по доводам заявителя о нарушении Закона № 135-ФЗ.

Управление в отзыве на заявление указало на соответствие технического задания требованиям статьи 33 Закона № 44-ФЗ и постановлению Правительства Российской Федерации от 15.11.2017 № 1380 «Об особенностях описания лекарственных препаратов для медицинского применения, являющихся объектом закупки для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – постановление № 1380), поскольку в разделе «Описание объекта закупки» аукционной документации заказчик установил требования к качеству, техническим характеристикам товара, связанные с определением соответствия поставляемого товара потребностям заказчика, указав максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться, все характеристики товаров определены исходя из нужд лечебного учреждения заказчика, непосредственно применяющего закупаемое лекарственное средство, в зависимости от своих потребностей заказчик в документации об аукционе законно установил требования, в частности, к качеству, техническим характеристикам (потребительским свойствам), размерам, упаковке товара с учетом специфики его деятельности и в целях обеспечения эффективного использования бюджетных средств. Из положений извещения о проведении электронного аукциона и аукционной документации следует, что объектом закупки является «поставка лекарственного препарата для медицинского применения МНН Натрия хлорид». Кроме того, заявителем не представлено доказательств того, что у заказчика объективно отсутствует необходимость в получении именно того товара, с теми характеристиками, которая указана в конкурсной документации. Представитель общества в заявлении не указал, каким образом решение управления создает препятствия для осуществления экономической деятельности и как при этом нарушены права заявителя.

В судебном заседании представитель управления поддержал доводы, изложенные в отзыве, просил отказать в удовлетворении требований.

Третьи лица мотивированных отзывов на заявление суду не представили.

Выслушав пояснения представителя заинтересованного лица, исследовав материалы дела, суд по существу заявленных требований суд пришел к следующему.

Как следует из материалов дела, 13.09.2021 заказчиком опубликовано извещение на проведение аукциона в электронной форме: поставка лекарственного препарата для медицинского МНН натрия хлорид.

В техническом задании приведены следующие требования к объекту закупки: функциональные и качественные характеристики лекарственных средств (лекарственная форма, дозировка лекарственного препарата) – лекарственная форма: РАСТВОР ДЛЯ ИНФУЗИЙ 0,9%, 1 000 мл – полиэтиленовый флакон (не содержащий ПВХ) или полиэтиленовую бутылку (не содержащий ПВХ) и должна обладать устойчивостью на горизонтальной поверхности (иметь устойчивое вертикальное положение).

В управление поступила жалоба общества на действия заказчика по факту определения поставщиков (исполнителей, подрядчиков) путем проведения аукциона в электронной форме № 0321300096821000101 «Поставка лекарственного препарата для медицинского применения МНН натрия хлорид».

По мнению заявителя жалобы действия заказчика при формировании документации не соответствовали и нарушали требования Закона № 44-ФЗ в части указания в технической документации к аукциону требований к первичной упаковке.

Данная жалоба в порядке требований Закона № 44-ФЗ была принята к рассмотрению, назначено время и место рассмотрения жалобы о чем составлено соответствующее уведомление, требование о приостановлении размещения заказа и издан приказ «О проведении внеплановой проверки»; информация о поступлении жалобы и ее содержание размещено на официальном сайте в сети Интернет для размещении информации о размещении заказов, возбуждено дело № 026/06/64-2095/2021.

По результатам рассмотрения дела № 026/06/64-2095/2021 управлением вынесено решение от 27.09.2021 о признании жалобы общества необоснованной.

Считая решение управления незаконным, а положения аукционной документации не соответствующими законодательству Российской Федерации, общество обратилось в арбитражный суд.

В силу норм части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 АПК РФ, пункта 6 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, необходимо одновременное наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

По смыслу статей 65, 198, 200 АПК РФ обязанность доказывания наличия права и факта его нарушения оспариваемыми актами, решениями, действиями (бездействием) возложена на заявителя, обязанность доказывания соответствия оспариваемого правового акта, решения, действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, а также обстоятельств, послуживших основанием для их принятия (совершения), возлагается на орган или лицо, которые приняли данный акт, решение, совершили действия (допустили бездействие). 

В силу пункта 1 части 1 статьи 64 Закона № 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 Закона о контрактной системе.

Пунктом 1 части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ установлено, что в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами «или эквивалент» либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

В пункте 2 части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ вменено использование при составлении описания объекта закупки показателей, требований, условных обозначений и терминологии, касающихся технических характеристик, функциональных характеристик (потребительских свойств) товара, работы, услуги и качественных характеристик объекта закупки, которые предусмотрены техническими регламентами, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. Если заказчиком при составлении описания объекта закупки не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации показатели, требования, условные обозначения и терминология, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, условных обозначений и терминологии.

Согласно пункту 6 части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ документация о закупке должна содержать указание на международные непатентованные наименования лекарственных средств или при отсутствии таких наименований химические, группировочные наименования, если объектом закупки являются лекарственные средства. Заказчик при осуществлении закупки лекарственных средств, входящих в перечень лекарственных средств, закупка которых осуществляется в соответствии с их торговыми наименованиями, а также при осуществлении закупки лекарственных препаратов в соответствии с пунктом 7 части 2 статьи 83, пунктом 3 части 2 статьи 83.1 настоящего Федерального закона вправе указывать торговые наименования этих лекарственных средств. Указанный перечень и порядок его формирования утверждаются Правительством Российской Федерации. В случае, если объектом закупки являются лекарственные средства, предметом одного контракта (одного лота) не могут быть лекарственные средства с различными международными непатентованными наименованиями или при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями при условии, что начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает предельное значение, установленное Правительством Российской Федерации, а также лекарственные средства с международными непатентованными наименованиями (при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями) и торговыми наименованиями. Положения настоящего пункта не применяются при определении поставщика лекарственных препаратов, с которым заключается государственный контракт в соответствии со статьей 111.4 указанного Федерального закона.

Из материалов дела установлено, что в заявлении общество указывает, что совокупности требований к упаковке ограничивает количество участников.

Из положений извещения о проведении электронного аукциона и аукционной документации следует, что объектом закупки является «Поставка лекарственного препарата для медицинского применения МНН Натрия хлорид».

Требования к объекту закупки изложено заказчиком в описании объекта закупки, и содержит в себе перечень необходимых сведений с необходимыми техническими параметрами и требованиями к их значениям.

В описании объекта закупки значится потребность заказчика в оказываемой услуги, к которой заказчиком, исходя из своей потребности, установлены необходимые технические параметры с предъявлением по каждому из них требований в виде максимальных и (или) минимальных значений, а также значений, которые не могут изменяться, как того требует часть 2 статьи 33 Закона № 44-ФЗ.

Из материалов дела усматривается, что указание заказчиком характеристики и показатели, которые являются объектом закупки, в том виде и объеме, в которых они изложены в описании объекта закупки, не свидетельствует об их необоснованности объективными потребностями заказчика, поскольку пунктом 1 части 1 статьи 33 Закона 3 44-ФЗ предусмотрено указание функциональных, технических и качественных характеристик, эксплуатационных характеристик объекта закупки при необходимости, заказчик, формируя требования к характеристикам товара, определил их потребности с учетом специфики деятельности и имеющейся потребности в закупке именно данного вида товара с целью качественного оказания медицинской помощи; испрашиваемые в аукционной документации показатели товара обусловлены спецификой лечебного процесса, используемыми технологиями в лечебном процессе, соблюдением требований законодательства, повышают эффективность закупки, а также позволяют реализовать любые схемы лечения в учреждениях разных профилей; по данным Государственного реестра лекарственных средств товар (далее – ГРЛС) с требуемыми характеристиками производится несколькими производителями.

Судом установлено, что в техническом задании, заказчик указал требования, а именно:

полимерная тара не требует вентиляции при проведении инфузионной терапии, чем снижает риск проникновения болезнетворных микроорганизмов в инфузионную систему, а также удобна и экономически выгодна при утилизации. Устойчивость тары на горизонтальной поверхности позволяет легко и безопасно осуществлять многократный забор препарата, в том числе подходит к аспирационным фильтр-канюлям для многократного забора медикаментов. Обращение (хранение) лекарственных препаратов в медицинском учреждение осуществляется в больничной аптеке – хранение оптовых поставок на стеллажах и подтоварниках (в транспортных, групповых упаковках); в операционных и реанимационных палатах, процедурных и перевязочных кабинетах – штучное хранение в шкафах (в первичной и/или вторичных (потребительских упаковках) в соответствии с плановыми потребностями. Таким образом, необходима тара с устойчивым дном для хранения раствора  этикеткой наружу. ПВХ (поливинилхлориды) имеют существенное ограничение в применении. Емкость с двумя независимыми инъекционными портами, позволяет разделить процессы смешивания лекарственного средства и проведения инфузии лекарственного средства, а также проводить доступ через стерильные порты в обеих случаях. При отсутствие резиного диска после прокола пластика шипом нарушается герметизация и стерильность раствора и при проведении инфузионной терапии раствор выливается мимо капельницы на больного и пол. Порты, запечатаные фольгой, позволяют осуществлять полноценную обработку колпачка спиртовым шариком. Мониторинг введенного и оставшегося объема необходим для оценки эффективности   терапии, возможной коррекции скорости и объема терапии. Растворы натрия хлорида используются в качестве растворителей для различных лекарственных препаратов и приготовления лекарственных смесей, что требует наличия дополнительного свободного объема.

Из материалов дела установлено, что тара выпускается в нескольких вариантах: Гротекс – полипропиленовые флаконы с двумя портами или одним. Порты запечатаны фольгой или полипропиленовыми заглушками. Медполимер – полимерные контейнеры из ПВХ или полиолефиновой пленки, с одним или двумя портами. Полипропиленовые бутылки с одним или двумя портами. Эском – стеклянные бутылки или полипропиленовые бутылки. Ист-Фарм – полиэтиленовые бутылки с колпачком или без. Фармасинтез (Тюмень) – полиэтиленовые бутылки с колпачком или без или с евроколпачком. Гематек – полиэтиленовые флаконы с одним или двумя портами. Мосфарм – стеклянные бутылки или полимерные бутылки или полимерные контейнеры.

С учетом изложенного суд приходит к выводу, что обществом не представлено доказательств того, что у заказчика объективно отсутствует необходимость в получении именно того товара, с теми характеристиками, которая указана в аукционной документации. В свою очередь, при наличии у заказчика потребности в получении определенных товаров вести речь о необоснованном ограничении им количества потенциальных участников закупки не приходится. 

Предъявленные заказчиком требования к поставляемому товару в равной степени распространялись на всех участников аукциона, ввиду чего любое лицо обладало возможностью закупить и поставить требуемый товар. Каких-либо доказательств невозможности совершения данных действий обществом не представлено.

Таким образом, в действиях заказчика не установлены нарушения при описании объекта закупки.

Вышеуказанная позиция суда изложена в Обзоре судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденным Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017.

Так, в целях обеспечения единообразных подходов к разрешению споров, связанных с применением положений Закона № 44-ФЗ определено, что по общему правилу указание заказчиком в аукционной документации особых характеристик товара, которые отвечают его потребностям и необходимы заказчику с учетом специфики использования такого товара, не может рассматриваться как ограничение круга потенциальных участников закупки.

Согласно правовой позиции, сформированной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.12.2010 № 11017/10, основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов. Считаем, что закупка товара с характеристиками, указанными в технической документации, способствовала бы более эффективному и качественному оказанию медицинской помощи пациентам, а это самое главное, поскольку в соответствии с пунктом 2 статьи 4 Федерального закона от 21.11.2011 № 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» (далее – Закон № 323-ФЗ) установлено, что одним из основных принципов охраны здоровья является приоритет интересов пациента при оказании медицинской помощи. 

Частью 2 статьи 98 Закона № 323-Ф3 предусмотрена ответственность медицинских работников в соответствии с законодательством Российской Федерации за нарушение прав в сфере охраны здоровья, причинение вреда жизни и (или) здоровью при оказании гражданам медицинской помощи. Учитывая, что лекарственные препараты оказывают непосредственное влияние на здоровье и жизнь человека, при установлении конкретных требований к предмету закупки на поставку лекарственных средств, главным при лечении пациентов является достижение наилучшего терапевтического эффекта и максимальное исключение любых нежелательных реакций.

Свои потребности в заявленном в аукционе товаре и его упаковке мотивированы заказчиком прямой необходимостью для соблюдения при осуществлении основного вида деятельности как безопасности и эффективности, так и экономичности.

Довод общества о том, что управлением не рассмотрено обращение заявителя в части содержащейся в нем информации о нарушении заказчиком антимонопольного законодательства в порядке относительно сроков проведения проверки и возбуждения дела по статье 17 Закона № 135-ФЗ не может быть принят судом, поскольку опровергается материалами дела.

В случае нарушения заказчиками при проведении торгов запретов, установленных статьей 17 Закона 135-ФЗ управление руководствуется письмом Федеральной антимонопольной службы России от 04.09.2017 № ИА/60890/17 «О действиях антимонопольных органов в случаях поступления информации о нарушении одновременно запретов, установленных Законом о защите конкуренции и одним из законов, регулирующих закупочную деятельность».

Из указанного выше письма следует, что нормы Закона № 44-ФЗ и Закона № 223-ФЗ носят специальный характер по отношению к Закону № 135-ФЗ поскольку последний устанавливает общие антимонопольные запреты в отношении действий (бездействия) органов власти, хозяйствующих субъектов и иных участников рынка, при этом Закон № 44-ФЗ и Закон № 223-ФЗ закрепляют специфику отношений в сфере осуществления закупочной деятельности, конкретные особенности порядка, в том числе способов и процедур осуществления закупок.

Учитывая изложенное, в случаях поступления информации о нарушении одновременно запретов, установленных Законом № 135-ФЗ и одним из законов, регулирующих закупочную деятельность, антимонопольному органу следует в приоритетном порядке руководствоваться и применять специальные нормы Закона № 44-ФЗ или соответственно Закона № 223-ФЗ.

В случае если действия, совершенные при осуществлении закупочной деятельности, одновременно нарушают запреты, установленные Законом № 44-ФЗ либо Законом № 223-ФЗ и пунктом 1 части 1 (в части запрета на координацию деятельности участников), пунктами 2 - 4 части 1 или частями 2 или 3 статьи 17 Закона № 135-ФЗ, следует руководствоваться принципом приоритета специальной нормы над общей нормой (в данном случае, приоритетом является Закона № 44-ФЗ или соответственно Законом № 223-ФЗ над Законом № 135-ФЗ), а также принципом недопустимости двойного наказания за совершение одного и того же правонарушения («non bis in idem»).

На основании вышеизложенного, принимая во внимание официальную позицию Федеральной антимонопольной службы России и учитывая, что обжалуемые действия заказчика уже были квалифицированы в качестве нарушения Закона № 44-ФЗ, основания для повторной квалификации этих действий в качестве нарушения Закона № 135-ФЗ отсутствовали.

Оценив по правилам статьи 71 АПК РФ установленные при рассмотрении дела обстоятельства и представленные участвующими в деле лицами доказательства в их совокупности и взаимосвязи, суд пришел к выводу о том, что оспариваемое решение управления вынесено в соответствии с действующим законодательством, в связи с чем в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказал обществу в удовлетворении заявленных им требований в полном объеме.

Иные доводы участвующих в деле лиц, приведенные в ходе судебного разбирательства в письменной либо устной форме, не нашедшие отражения в настоящем решении, не имели существенного значения и не могли повлиять на изложенные в нем выводы суда.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Ставропольского края

РЕШИЛ:

требования открытого акционерного общества «Фирма Медполимер», г. Санкт-Петербург, ОГРН 

<

***>, оставить без удовлетворения.

Решение суда может быть обжаловано через Арбитражный суд Ставропольского края в Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия (изготовления в полном объеме) и в двухмесячный срок после вступления в законную силу в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

 

Судья                                                                                                                                       А.С. Минеев