АРБИТРАЖНЫЙ СУД СЕВЕРО-ЗАПАДНОГО ОКРУГА

ул. Якубовича, д.4, Санкт-Петербург, 190121

http://fasszo.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

25 сентября 2024 года

Дело №

А56-121237/2023

Арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Мунтян Л.Б., судей Алешкевича О.А., Кудина А.Г.,

при участии от Комитета государственного заказа Ленинградской области ФИО1 (доверенность от 08.08.2024), от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ленинградской области ФИО2 (доверенность от 29.12.2023),

рассмотрев 18.09.2024 в открытом судебном заседании кассационную жалобу Комитета государственного заказа Ленинградской области на постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.04.2024 по делу № А56-121237/2023,

                                               у с т а н о в и л:

Комитет государственного заказа Ленинградской области, адрес: 191124, Санкт-Петербург, ул. Смольного, д.3, лит.А, ОГРН 

<

***> (далее –Комитет, Заказчик) обратился в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением об оспаривании решений Управления Федеральной антимонопольной службы по Ленинградской области, адрес: 191124, Санкт-Петербург, ул. Смольного, 3, ОГРН 

<

***> (далее –УФАС, Управление) от 05.09.2023 № 047/06/42-2579/2023 и № 047/06/42-2535/2023. 

Судом к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: Государственное казенное учреждение Ленинградской области «Управление автомобильных дорог Ленинградской области», адрес: 187000, 

<

...>; ОГРН 

<

***> (далее - ГКУ «Ленавтодор»), индивидуальный предприниматель ФИО3 (ОГРНИП 

<

***>, ИНН 

<

***>, далее - ИП ФИО3, Предприниматель), акционерное общество «Агентство по государственному заказу Республики Татарстан», адрес: 420021, 

<

...>, ОГРН 

<

***> (далее - АО «АГЗРТ», Агентство), общество с ограниченной ответственностью «Вектор», адрес: 196642, Санкт-Петербург, Софийская 

<

...>, стр. 1, ОГРН 

<

***>  (далее - ООО «Вектор», Общество).

 Решением от 08.02.2024 суд первой инстанции признал оспариваемые решения УФАС от 05.09.2023 по делам № 047/06/42- 2579/2023 и №047/06/42-2535/2023, недействительными.

Постановлением апелляционной инстанции от 17.04.2024, решение суда от 08.02.2024 отменено, Комитету в удовлетворении заявленных требований отказано.

В кассационной жалобе Комитет просит отменить постановление апелляционной инстанции от 17.04.2024 и оставить в силе решение от 08.02.2024 в связи с неправильным применением норм материального права, поскольку установленное Заказчиком предельное максимальное значение, не ограничивает участников закупки при выявлении среди таких участников квалифицированного подрядчика, обладающего опытом выполнения работ, связанного с предметом контракта, не противоречит положениям Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ, Закон) и Постановления Правительства Российской Федерации от 31.12.2021 №2604 «Об оценке заявок на участие в закупке товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, внесении изменений в пункт 4 постановления Правительства Российской Федерации от 20.12.2021 № 2369 и признании утратившими силу некоторых актов и отдельных положений некоторых актов Правительства Российской Федерации» (далее – Постановление Правительства № 2604). При этом названое Постановление не содержит императивных положений, устанавливающих требования к формированию обоснования необходимости использования минимальных и максимальных значений, следовательно, представленное заказчиком обоснование является надлежащим и подлежало учету при принятии Управлением своих решений. 

Представители ГКУ «Ленавтодор», Предпринимателя, АО «АГЗРТ» и ООО «Вектор», надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания, в суд не явились. Жалоба рассмотрена в их отсутствие (часть 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; далее - АПК РФ).

В судебном заседании представитель Комитета поддержал доводы жалобы, а представитель УФАС с доводами жалобы не согласился.

Законность обжалуемого судебного акта проверена в кассационном порядке.

Как видно из материалов дела и установлено судами, 16.08.2023 на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) Комитетом (Заказчик) размещены восемь Извещений о проведении открытых конкурсов в электронной форме, а именно:

- № 0145200000423000959 на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги общего пользования регионального значения «Подъезд к садоводству «Пупышево» от г. Волхова» на участке км 0+000 - км 4+847 в Волховском районе Ленинградской области, начальная (максимальная) цена контракта (НМЦК) - 94 020 795,73 руб.;

- № 0145200000423000960 на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги общего пользования регионального значения «Марьино - Ольгино – Сашино» на участке км 0+000 - км 3+619 в Ломоносовском районе Ленинградской области, начальная (максимальная) цена контракта -                             60 453 959,78 руб.;

- № 0145200000423000961 на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги общего пользования регионального значения «Каменногорск – Лесогорский» на участке км 0+000 - км 2+300 в Выборгском районе Ленинградской области, начальная (максимальная) цена контракта -                50 329 546,55 руб.;

- № 0145200000423000962 на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги общего пользования регионального значения «Санкт-Петербург – Морье» на участке км 11+455 - км 18+000 во Всеволожском районе Ленинградской области, начальная (максимальная) цена контракта -                                   85 722 373,34 руб.;

- № 0145200000423000963 на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги общего пользования регионального значения «ФИО4 - ФИО5 - Будогощь – Чудово» на участке км 247+377 - км 252+877 в Киришском районе Ленинградской области, начальная (максимальная) цена контракта- 137 408 346,23 руб.;

- № 0145200000423000965 на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги общего пользования регионального значения «Гатчина – Ополье» на участке км 27+926 - км 29+962 в Волосовском районе Ленинградской области, начальная (максимальная) цена контракта -                                      43 102 446,56 руб.;

- № 0145200000423000966 на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги общего пользования регионального значения «Санкт-Петербург – Ручьи» на участке км 136+849 - км 142+849 в Кингисеппском районе Ленинградской области, начальная (максимальная) цена контракта -                                 143 594 983,02 руб.;

- № 0145200000423000967 на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги общего пользования регионального значения «Комсомольское – Приозерск» км 1+900 - км 4+370; км 17+350 - км 18+360 в Выборгском районе Ленинградской области, начальная (максимальная) цена контракта - 69 026 835,10 руб.

На вышеуказанные закупки в УФАС поступило 16 жалоб (8 жалоб Предпринимателя от 31.08.2023 и 8 жалоб ООО «Вектор» от 29.08.2023) с указанием на необоснованность установления максимального предельного значения цены исполненного участником контакта.

Все названные жалобы рассмотрены Управлением в ходе одного контрольно-надзорного мероприятия в порядке статей 105 - 106 Закона                          № 44-ФЗ, совместно с проведением внеплановых проверок согласно статье 99 этого же Закона.

Комиссией УФАС 05.09.2023 вынесено 16 решений, среди них два оспариваемые в настоящем деле (№ 047/06/42-2579/2023 и № 047/06/42-2535/2023). УФАС признало в действиях Заказчика нарушение пункта 4 части 2 статьи 42 Закона о контрактной системе. 

Полагая вынесенные решения Управления незаконными и нарушающими права Комитета как уполномоченного органа на организацию и проведение закупок, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции не согласился с позицией УФАС, изложенной в решениях и удовлетворил заявленные Комитетом требования. Суд, признавая незаконными решения УФАС пришел к выводу, что установление Заказчиком любых предельных максимальных значений не ограничивает участников закупки при выявлении среди таких участников квалифицированного подрядчика.

Апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, дал иную оценку конкурсной документации заказчика (в части установления максимального предельного значения цены исполненных участником контактов), указал на наличие у УФАС в данном случае правовых и фактических оснований для принятия оспариваемых решений.

Изучив материалы дела и доводы жалобы, суд кассационной инстанции  считает, что выводы апелляционного суда (при должном выяснении им обстоятельств дела) основаны на правильном применении норм материального права, положений Закона № 44-ФЗ и Постановления Правительства № 2604

При рассмотрении спора по существу суд правомерно исходил из следующего.

Согласно части 1 статьи 24 Закона о контрактной системе заказчики при осуществлении закупок применяют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее - конкурентные способы) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя). Конкурентные способы могут быть открытыми и закрытыми. При открытом конкурентном способе информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения об осуществлении закупки. При закрытом конкурентном способе информация о закупке сообщается путем направления приглашений принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) (далее - приглашение) ограниченному кругу лиц, которые способны осуществить поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся объектами закупок.

Конкурентными способами определения поставщиков являются, в том числе конкурсы (открытый конкурс в электронной форме (далее - электронный конкурс), закрытый конкурс, закрытый конкурс в электронной форме (далее - закрытый электронный конкурс) (часть 2 статьи 24 Закона № 44-ФЗ).

При осуществлении закупки путем проведения открытых конкурентных способов заказчик формирует с использованием единой информационной системы, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает в единой информационной системе извещение об осуществлении закупки (часть 1 статьи 42 Закона                         № 44-ФЗ).

Согласно части 2 этой же статьи, извещение об осуществлении закупки, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, должно содержать следующие электронные документы:

1) описание объекта закупки в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона;

2) обоснование начальной (максимальной) цены контракта с указанием информации о валюте, используемой для формирования цены контракта и расчетов с поставщиком (подрядчиком, исполнителем), порядка применения официального курса иностранной валюты к рублю Российской Федерации, установленного Центральным банком Российской Федерации и используемого при оплате контракта;

3) требования к содержанию, составу заявки на участие в закупке в соответствии с настоящим Федеральным законом и инструкция по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников закупки;

4) порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсах в соответствии с настоящим Федеральным законом;

5) проект контракта;

6) перечень дополнительных требований к извещению об осуществлении закупки, участникам закупок, содержанию заявок на участие в закупках при осуществлении закупок:

а) на оказание услуг специализированного депозитария и доверительного управления средствами пенсионных накоплений, установленных в соответствии со статьей 19 Федерального закона от 24 июля 2002 года № 111-ФЗ                           «Об инвестировании средств для финансирования накопительной пенсии в Российской Федерации»;

б) на оказание услуг специализированного депозитария, оказываемых уполномоченному федеральному органу, и доверительного управления, установленных в соответствии со статьей 24 Федерального закона от 20 августа 2004 года № 117-ФЗ «О накопительно-ипотечной системе жилищного обеспечения военнослужащих»;

в) на выполнение работ, связанных с осуществлением регулярных перевозок пассажиров и багажа автомобильным транспортом и городским наземным электрическим транспортом, установленных федеральным законом, регулирующим отношения по организации регулярных перевозок пассажиров и багажа автомобильным транспортом и городским наземным электрическим транспортом.

Пунктом 4 части 2 статьи 42 Закона о контрактной системе определено, что извещение об осуществлении закупки, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, должно содержать порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсах в соответствии с настоящим Федеральным законом. Порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе размещается заказчиками в виде электронного документа.

Согласно подпункту «р» пункта 1 части 1 статьи 43 Закона о контрактной системе, в случае проведения электронного конкурса и установления критерия, предусмотренного пунктом 4 части 1 статьи 32 настоящего Федерального закона, заявка на участие в закупке может содержать документы, подтверждающие квалификацию участника закупки. Отсутствие таких документов не является основанием для признания заявки не соответствующей требованиям настоящего Федерального закона.

Согласно части 1 статьи 32 Закона о контрактной системе для оценки заявок участников закупки заказчик использует следующие критерии:

1) цена контракта, сумма цен единиц товара, работы, услуги;

2) расходы на эксплуатацию и ремонт товаров, использование результатов работ;

3) качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки;

4) квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации.

Частью 8 той же статьи предусмотрено, что порядок оценки заявок участников закупки, в том числе предельные величины значимости каждого критерия, устанавливается Правительством Российской Федерации. Заказчик для целей оценки заявок участников закупки в случае, если в соответствии с законодательством Российской Федерации установлены регулируемые цены (тарифы) на товары, работы, услуги, вправе не использовать критерии, указанные в пунктах 1 и 2 части 1 настоящей статьи.

Постановлением Правительства № 2604 утверждено положение об оценке заявок на участие в закупке товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее – Положение об оценке).

Согласно пункту 3 Положения об оценке, законодателем установлены следующие критерии оценки:

а) цена контракта, сумма цен единиц товара, работы, услуги;

б) расходы;

в) характеристики объекта закупки;

г) квалификация участников закупки.

Как установил суд основанием для подачи Предпринимателем и Обществом жалоб в антимонопольный орган послужило то, что Заказчиком в формуле для оценки заявок по детализирующему показателю «Наибольшая цена одного из исполненных участником закупки договоров» показателя «Наличие у участников закупки опыта поставки товара, выполнения работы, оказания услуги, связанного с предметом контракта» установлена величина предельного максимального значения наиболее приемлемая для конкретного участника, что явилась фактором, ограничивающим количество участников закупки.

Антимонопольный орган, а затем и апелляционный суд проверил это утверждение и установил следующее. 

Для восьми Извещений Порядок рассмотрения и оценки заявки в рамках показателя «наличие у участников закупки опыта работы, связанного с предметом контракта» критерия оценки «квалификация участников закупки» содержит следующие положения: «Оценка заявок по детализирующему показателю оценки «Наибольшая цена одного из исполненных участником закупки договоров» показателя оценки «Наличие у участников закупки опыта работы, связанного с предметом контракта» критерия оценки «Квалификация участников закупки» осуществляется по формуле, предусмотренной подпунктом «е» пункта 20 Положения, для оценки заявок по критерию оценки «Характеристики объекта закупки» (БХi):

                                            100

        БХi = (Хi - Хmin) x -----------------  ;

                                      Хпредmax – Х min

Также из Извещений следует, что потенциальному участнику, для получения максимального количества баллов, нужно предоставить в составе заявки 1 (один) ранее исполненный контракт (договор), цена которого будет превышать обозначенное предельное значение.

При этом, в каждой закупке была подана одна заявка с суммой ранее исполненного договора (контракта) предельно близкой к обозначенному Заказчиком пороговому предельному значению, а именно, для каждого из восьми Извещений установлен показатель (Хпредmax) - предельное максимальное значение по отношению к сумме одного исполненного контракта в заявке победителя выглядело следующим образом:

№ 0145200000423000959 при НМЦК 94 020 795,73 руб., (Хпредmax) установлен в 220 000 000,00 руб. (то есть с умножением более чем в 2 раза), а в единственной поданной заявке для подтверждения своей квалификации представлен единственный контракт на сумму 221 842 827,65 руб.;

- № 0145200000423000960 при НМЦК 60 453 959,78 руб., (Хпредmax) установлен в 260 000 000,00 руб. (то есть с умножением более чем в 4 раза), а в единственной поданной заявке для подтверждения своей квалификации представлен единственный контракт на сумму 265 273 935,57 руб.;

- № 0145200000423000961 при НМЦК 50 329 546,55 руб., (Хпредmax) установлен в 220 000 000,00 руб. (то есть с умножением более чем в 4 раза), а в единственной поданной заявке для подтверждения своей квалификации представлен единственный контракт на сумму 224 815 406,52 руб.;

- № 0145200000423000962 при НМЦК 85 722 373,34 руб., (Хпредmax) установлен в 360 000 000,00 руб. (то есть с умножением более чем в 3 раза), а в единственной поданной заявке для подтверждения своей квалификации представлен единственный контракт на сумму 603 534 886,80 руб.;

- № 0145200000423000963 при НМЦК 137 408 346,23 руб., (Хпредmax) установлен в 137 408 346,23 руб. (то есть равен НМЦК), а в единственной поданной заявке для подтверждения своей квалификации представлен единственный контракт на сумму 119 324 636,40 руб.;

- № 0145200000423000965 при НМЦК 43 102 446,56 руб., (Хпредmax) установлен в 320 000 000,00 руб. (то есть с умножением более чем в 7 раз), а в единственной поданной заявке для подтверждения своей квалификации представлен единственный контракт на сумму 353 636 655,60 руб.;

- № N 0145200000423000966 при НМЦК 143 594 983,02 руб., (Хпредmax) установлен в 145 000 000,00 руб. (то есть суммой чуть более НМЦК), при этом в единственной поданной заявке для подтверждения своей квалификации представлен единственный контракт на сумму 147 716 405, 54 руб.;

- № 0145200000423000967 при НМЦК 69 026 835,10 руб., (Хпредmax) установлен в 100 000 000,00 руб. (то есть с умножением более чем в 1,5 раз), а в единственной поданной заявке для подтверждения своей квалификации представлен единственный контракт на сумму 101 628 747, 03 руб.

Такое «совпадение» суммы необходимого максимального значения и суммы единственного представленного контракта (влияющее в конечном счете, на присвоение максимального количества баллов для определенного участника) Заказчик объяснил тем, что предельные максимальные значения были определены и установлены в определенном диапазоне хаотичным образом.

Управление в свою очередь, не отрицая права Заказчика установить ту или иную максимальную величину, обратило внимание суда на конкретный случай, обстоятельства которого явились основанием для вывода о возможности Заказчиком устанавливать любое случайное значение таким образом, что позволяет «манипулировать» оценками заявок на участие в закупке для конечного результата и установить сумму одного исполненного контракта под «конкретного исполнителя».

Суд апелляционной инстанции, с такой позицией УФАС согласился, обратив внимание на следующие значимые положения Закона о контрактной системе.

Часть 1 статьи 8 Закона о контрактной системе гласит, что контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

К целям контрактной системы в силу статей 1, 6 и 8 Закона о контрактной системе отнесены повышение эффективности, результативность осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечение гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращение коррупции и других злоупотреблении, создание равных условий для участников.

В силу части 4 статьи 24 Закона о контрактной системе победителем конкурса признается участник закупки, который предложил лучшие условия исполнения контракта и заявка на участие в закупке которого соответствует требованиям, установленным в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке (в случае, если Законом о контрактной системе предусмотрена документация о закупке).

Из пункта 2 статьи 8 Закона о контрактной системе следует, что конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. 

В этом же пункте установлен запрет на совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок, операторами электронных площадок, операторами специализированных электронных площадок любых действии, которые противоречат требованиям указанного федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Заказчик вправе выбирать формулы и определять предельные максимальные/минимальные значения согласно Постановлению Правительства № 2604.

Так, согласно Постановлению Правительства № 2604 для показателя оценки «Наличие у участников закупки опыта работы, связанного с предметом контракта» могут использоваться характеристики:

- № 1 общая цена исполненных участником закупки договоров;

- № 2 общее количество исполненных участником закупки договоров;

- № 3 наибольшая цена одного из исполненных участником закупки договоров.

В рассматриваемых случаях Заказчик использовал для опыта не цену всех контрактов у потенциального участника, а именно характеристику цены одного ранее исполненного контракта, для которого и были указаны границы (№3).

При этом, нашло свое подтверждение, что в одном случае, Заказчиком установлено значение полностью равное, в другом близкое к НМЦК, в последующих вовсе превышающее в несколько раз НМЦК (что согласуется со схемой, представленной Управлением), при том, что объектом закупки по каждому из 8 извещений являются работы по ремонту автомобильной дороги (отличаются лишь участки).

Такая «хаотичность» установления предельных значений ничем не была обусловлена (например, особенностями какого-либо участка автомобильной дороги, требующего специального ремонта, для применения к нему отличительного предельного значения), что подтверждено пояснениями Заказчика. Ссылки на проведенный анализ рынка апелляционным судом отклонена как неподтвержденная (не представлены ни номера извещений, ни суммы НМЦК, ни территория, подлежащая такому анализу, ни номера документа об анализе, ни времени его проведения и квалификации лиц его осуществлявших). 

Апелляционный суд правомерно счел, что установление Заказчиком предельных значений не отвечает какому-либо обоснованному и логичному принципу формирования данной предельной границы, что в нашем случае привело к отсутствию объективной неценовой конкуренции, как следствие, обжалованию таких действий Заказчика в антимонопольный орган.

 Несмотря на то, что Постановление Правительства № 2604 не содержит императивных положений, устанавливающих требования к формированию обоснования необходимости использования минимальных и максимальных значений, именно такое «хаотичное» установление значений, близко совпадающее с представленным победителем контрактом с наибольшей ценой или в близком диапазоне, для получения максимального количества баллов с целью победы его в конкурсе, правомерно оценено Управлением (которое следовало главному принципу антимонопольного контроля - соблюдению конкуренции) в качестве нарушения. Данный вывод Заказчик не опроверг.

При изложенных обстоятельствах, основания для отмены постановления апелляционного суда, которым Комитету отказано в удовлетворении заявленных требований отсутствуют (статья 288 АПК РФ).

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями  286, 287 (пункт 1 части 1) Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Западного округа

                                            п о с т а н о в и л:

        постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.04.2024 по делу № А56-121237/2023 оставить без изменения, кассационную жалобу Комитета государственного заказа Ленинградской области - без удовлетворения.

Председательствующий

Л.Б. Мунтян

Судьи

О.А. Алешкевич

А.Г. Кудин