ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А32-48960/2017

город Ростов-на-Дону

06 июня 2019 года

15АП-3823/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 05 июня 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 июня 2019 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Глазуновой И.Н.,

судей Нарышкиной Н.В., Фахретдинова Т.Р.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Кубаньградинвестстрой"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от  24.01.2019 по делу № А32-48960/2017 и определение Арбитражного суда Краснодарского краяот 22.04.2019 по делу № А32-48960/2017 о возвращении замечаний на протокол судебного заседания (судья Березовская С.В.)

по иску акционерного общества "НЭСК-Электросети" к обществу с ограниченной ответственностью "Кубаньградинвестстрой" 

третьи лица: ФИО2; общество с ограниченной ответственностью "Краснодарподрядтрест"; общество с ограниченной ответственностью "Краснодарэнерго" 

о взыскании неосновательного обогащения,

при участии:

от ответчика: ФИО3 (доверенность от 06.06.2017), 

от остальных лиц: представителя не направили, извещены надлежащим образом.

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество «НЭСК-электросети»  (далее – истец, АО «НЭСК-электросети») обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Кубаньградинвестстрой» (далее – ответчик, общество) о взыскании 944 576 рублей 63 копеек неосновательного обогащения в виде стоимости выявленного объема бездоговорного потребления электроэнергии.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования на предмет иска, привлечены ФИО2, общество с ограниченной ответственностью "Краснодарподрядтрест", общество с ограниченной ответственностью "Краснодарэнерго".

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 24.01.2019 с общества с ограниченной ответственностью «Кубаньградинвестстрой» в пользу акционерного общества «НЭСК-электросети» была взыскана задолженность в размере 944 576 рублей 63 копеек, расходы по государственной пошлине в размере 21 892 рублей.

Решение мотивировано обоснованностью требований истца. 

Общество с ограниченной ответственностью «Кубаньградинвестстрой» обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило решение отменить, принять по делу новый судебный акт. 

Жалоба мотивирована следующими доводами:

- расчет предъявляемой ко взысканию истцом суммы составлен незаконно, неверно, не в соответствии с формулами подсчета согласно Постановлению Правительства РФ от 04.05.2012 N 442, за недостоверный период. Суд должным образом не оценил доводы ответчика о том, что по кабелю ВЛИ-0,4кВ СИП «Торсада» 3*150*70мм2 L200 невозможно потребить электроэнергии по трем присоединенным кабелям на заявленную истцом общую сумму 28 904 148,78 рублей за период с 30.04.2015г. по 16.03.2016 года, включающую в себя и сумму в размере 944 576 руб. 63 коп. по акту №447 от 16.03.2016 года.

- к сетям истца, указанным в акте №447 от 16.03.2016 года, застройщик не подключен и не подключался. Все сети и энергопринимающие устройства в материалах дела - это частные сети частных собственников, которые истцу не принадлежат. Вместе с тем, в исковом заявлении истец утверждает, что застройщик подключился на объекте Есенина, 110 тремя кабелями по 150 кВт каждый к его сетям на основании акта №447 (№445, 446), от 16.03.2016 г.

- надлежащим ответчиком (выгодоприобретателем по потреблению энергии на земельном участке в 

<

...>) является не застройщик, а подрядчик ООО «Краснодарподрядтрест» который осуществлял по договору подряда строительство многоквартирного жилого дома по ул. Есенина 110. Застройщик-общество с ограниченной ответственностью «Кубаньградинвестстрой» не потреблялось ни одного ватта электрической энергии по сетям сетевой организации, в том числе и в спорный период с 30.04.2015 г. по 16.03.2016 г.

- обследуемый кабель ФИО2 ВЛИ-0,4кВ СИП «Торсада» 3*150*70мм2 L200 расположен на земельном участке 

<

...>, а в акте № 000447 от 16.03.2016 г. указано, что кабель ФИО2 расположен на участке Есенина 110, на котором и проводилась проверка, что не соответствует действительности, это совсем другой участок, совсем другая стройка.

- акт №447 от 16.03.2017 года составлен истцом с существенными нарушениями, в том числе пункта 152, 193 Правил Постановления Правительства РФ N 442 - является незаконным и не обладает свойствами относимости, допустимости, достоверности, достаточности и не может относиться к  доказательствам по делу, подтверждающим факт бездоговорного потребления.

- на момент составления акта №447 от 16.03.2016 года у ответчика имелось официальное подключение на участке Есенина 110 в заявленный истцом период.

- судом первой инстанции безосновательно не удовлетворено ходатайство ответчика о назначении экспертизы по делу.

- истец, злоупотребляя своим правом повторно обращается в Арбитражный суд Краснодарского края с новым иском к ответчику о взыскании бездоговорного потребления по акту №447 от 16.03.2016 года, ссылаясь на ранее принятые судебные акты, как имеющими преюдициальное значение (дело №А32-20525/2016), пытаясь, по мнению ответчика повторно взыскать с застройщика денежные средства за якобы бездоговорное потребление за период с 30.04.2015г. по 16.03.2016 года.

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции ответчиком поданы замечания на протокол судебного заседания от 21.01.2019. 

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 05.02.2019 замечания на протокол отклонены и возвращены заявителю.

Ответчик полагая, что информация в протоколе о времени и явке сторон указана недостоверно обжаловал определением Арбитражного суда Краснодарского края от 05.02.2019 в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.04.2019 определение Арбитражного суда Краснодарского края от 05 февраля 2019 года по делу № А32-48960/2017 отменено, вопрос о рассмотрении замечаний на протокол, представленных ответчиком, направлен на новое рассмотрение в Арбитражный суд Краснодарского края.

Определением суда первой инстанции от 22.04.2019 по настоящему делу, в удовлетворении ходатайства ответчика о восстановлении срока на подачу замечаний на протокол судебного заседания от 21.01.2019 отказано, замечания на протокол отклонены. 

Общество с ограниченной ответственностью «Кубаньградинвестстрой» обжаловало определение суда первой инстанции от 22.04.2019 по настоящему делу в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило определение отменить, разрешить вопрос по существу.

Жалоба мотивирована доводами о нарушении судом первой инстанции норм процессуального права - разрешении в одном судебном акте вопроса об отклонении заявления ответчика о восстановлении срока на подачу замечаний на протокол судебного заседания и отклонении, возвращении поданных замечаний на протокол. 

 В целях процессуальной экономии апелляционные жалобы ответчика на решение и определение по настоящему делу приняты к совместному рассмотрению.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы апелляционных жалоб.

В судебное заседание иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства, представителей не направили, в связи с чем суд рассмотрел апелляционную жалобу в порядке, предусмотренном статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие данных лиц, участвующих в деле.

В ходе рассмотрения апелляционной жалобы ответчиком было заявлено ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы на предмет определения возможности получать электроэнергию в спорном объеме, определении расчета потребления энергии по токоприемникам ответчика, верности расчета истца. В ходатайстве ответчика о назначении экспертизы (л.д. 26-31, том 6) изложены 6 вопросов, предложенных ответчиком на разрешение эксперта существо всех предложенных ответчиком вопросов сводится к проверке верности расчета истца по определению спорного объема бездоговорного потребления. 

Рассмотрев заявленное ответчиком ходатайство суд апелляционной инстанции не находит оснований для его удовлетворения в силу следующего.

Согласно положениям статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе. При этом круг и содержание вопросов, по которым проводится экспертиза, определяются судом.

Определяя круг и содержание вопросов, по которым необходимо провести экспертизу, суд исходит из того, что вопросы права и правовых последствий оценки доказательств не могут быть поставлены перед экспертом.

Исходя из содержания статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, разъяснений, изложенных в пункте 8 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" суд апелляционной инстанции исходит из того, что поскольку предметом спора в рамках рассматриваемого дела является взыскание стоимости бездогворного потребления электроэнергии то вопросы о верности расчетов объема бездоговорного потребления которые по существу предлагает вынести на экспертизу ответчик являются вопросами права и их квалификация не может быть дана экспертом.

С учетом изложенного в удовлетворении ходатайства ответчика о назначении экспертизы по делу надлежит отказать. 

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб, выслушав представителя апеллянта, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционные жалобы не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, 16.03.2016 АО «НЭСК-электросети» при проведении обследования объекта потребления электрической энергии по адресу: Краснодарский край, Прикубанский внутригородской округ, ул. им. Сергея Есенина, 110 (стройплощадка), выявлен факт бездоговорного потребления электрической энергии, о чем был составлен акт № 447 о неучтенном потреблении электроэнергии (бездоговорное потребление) за период с 30.04.2015 по 16.03.2016. 

Стоимость выявленного объема бездоговорного потребления электрической энергии по акту № 000447 за указанный период составила 944 576 руб. 63 коп. 

На основании произведенного расчета истцом были выставлены счета для оплаты стоимости электрической энергии в объеме бездоговорного потребления. 

Направленное истцом письмо от 25.04.2016 N 38.НС-08/3479 с требованием об оплате стоимости бездоговорной потребленной электроэнергии с приложением счета на оплату, акта и расчета объема и стоимости бездоговорной потребленной электроэнергии получено ответчиком 29.04.2016 и оставлено без удовлетворения. 

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения с настоящим исковым заявлением в суд. 

Суд первой инстанции верно квалифицировал спорные правоотношения сторон, определил предмет доказывания по делу и применимые нормы материального права.

В соответствии с пунктом 2 Основных положений N 442, бездоговорным потреблением электрической энергии является самовольное подключение энергопринимающих устройств к объектам электросетевого хозяйства и (или) потребление электрической энергии в отсутствие заключенного в установленном порядке договора, обеспечивающего продажу электрической энергии (мощности) на розничных рынках, кроме случаев потребления электрической энергии в отсутствие такого договора в течение 2 месяцев с даты, установленной для принятия гарантирующим поставщиком на обслуживание потребителей.

В соответствии с пунктом 84 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 N 442, стоимость электрической энергии (мощности) в объеме выявленного бездоговорного потребления электрической энергии рассчитывается сетевой организацией, к сетям которой присоединены энергопринимающие устройства лица, осуществлявшего бездоговорное потребление электрической энергии, и взыскивается такой сетевой организацией с указанного лица на основании акта о неучтенном потреблении электрической энергии, составленного в соответствии с разделом X настоящего документа.

Согласно пункту 167 Основных положений N 442, субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, в соответствии с разделом 10 указанных Основных положений проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований названного документа, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии. Обязанность сетевой организации заранее уведомить лицо, осуществляющее потребление электрической энергии, о проведении такой проверки законодательством не предусмотрена.

Согласно пункту 192 Основных положений N 442, по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес: гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление; лица, осуществившего бездоговорное потребление.

Факт безучетного потребления электрической энергии может быть выявлен, в том числе, при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем.

В соответствии с пунктом 193 Основных положений N 442 в акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться: данные: о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии; о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии; о приборах учета на момент составления акта; о дате предыдущей проверки приборов учета – в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, – в случае выявления бездоговорного потребления; объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии).

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составленном в присутствии 2 незаинтересованных лиц.

Согласно пункту 196 Основных положений N 442, лицо, осуществившее бездоговорное потребление, обязано оплатить счет для оплаты стоимости электрической энергии в объеме бездоговорного потребления в течение 10 дней со дня получения счета.

В соответствии с пунктом 1 статьи 539 Гражданского кодекса РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Согласно пункту 1 статьи 544 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Как следует из материалов дела истцом 16.03.2016 проведена проверка объектов строительства жилого комплекса «Парус», расположенных по адресу: 

<

...> (стройплощадка). 

В ходе проверки установлено бездоговорное потребление электрической энергии, составлены акты о неучтенном потреблении электроэнергии № 445, № 446, № 447 согласно которым ответчиком осуществлено бездоговорное потребление электроэнергии в результате подключения электроустановок к сетям электросетевой организации без приборов учета электроэнергии и без заключения договора энергоснабжения. 

Истец составил 3 акта бездоговорного потребления по каждой точке присоединения ответчика к сетям (каждому дому – литеры 1,2,3).

С требованием о взыскании бездоговорного потребления по результатам обследования объекта потребления электрической энергии по адресу: Краснодарский край, Прикубанский внутригородской округ, ул. им. Сергея Есенина, 110, литер 1 и литер 2, и составленным актам бездоговорного потребления № 446 (в отношении дома за литером 1) , № 445 (в отношении дома за литером 2) за период с 30.04.2015 по 16.03.2016 истец обратился в суд в рамках дела № А32- 20525/2016. При этом в данном деле истец заявил иск как к застройщику – обществу, так и подрядчику - ООО «Краснодарподрядтрест».

В рамках настоящего дела истцом отыскивается стоимость бездогворного потребления энергии, выявленная при том же обследовании, по акту бездоговорного потребления № 447 (в отношении дома  литер 3) по адресу: Краснодарский край, Прикубанский внутригородской округ, ул. им. Сергея Есенина, 110.

С учетом изложенного, фактические обстоятельства споров в рамках настоящего дела и дела № А32- 20525/2016 идентичны, также совпадает и круг лиц в спорных отношениях. 

Постановлением суда апелляционной инстанции от 21.06.2017 по делу №А32-20525/2016, оставленным без изменения постановлением суда кассационной инстанции от 29.09.2017, с общества в пользу истца взыскано 19 269 432 рубля 50 копеек, стоимости бездогворного потребления энергии, в иске к подрядчику отказано. 

В материалы дела №А32-20525/2016 истцом были представлены акты о неучтенном потреблении электроэнергии от 16.03.2016 № 000445 и № 000446. Указанные акты составлены в отношении лица, осуществляющего бездоговорное потребление, – ООО «КубаньГрадИнвестСтрой», в присутствии его представителя ФИО4

В рамках настоящего спора истец основывает свои требования также на акте о неучтенном потреблении электроэнергии от 16.03.2016 № 000447, составленом в отношении лица, осуществляющего бездоговорное потребление, – ООО «Кубаньградинвестстрой», в присутствии его представителя ФИО4

Вступившим в законную силу судебным актом по делу №А32-20525/2016  установлено, что акты безучетного потребления, составленные по результатам обследования объекта расположенного по адресу: Краснодарский край, Прикубанский внутригородской округ, ул. им. Сергея Есенина, 110, отвечают требованиям законодательства, поскольку полномочия присутствовавшего при проведении проверки ФИО4 явствовали из обстановки (статья 182 Гражданского кодекса Российской Федерации). Данное лицо допустило представителей компании на закрытую территорию для проведения проверки и при этом не заявило об отсутствии у него соответствующих полномочий. Отказ названного лица от подписания актов зафиксирован подписями двух незаинтересованных лиц: ФИО5 и ФИО6 Наличие гражданско-правовых отношений между обществом и организацией, работником которой является ФИО7, а также родственных связей ФИО7 с руководителем структурного подразделения компании не свидетельствует о наличии у него заинтересованности. 

Также вступившим в законную силу судебным актом по делу №А32-20525/2016  установлен факт неправомерного присоединения объектов общества к электрическим сетям от ВЛ-04, кВ ТП 1933п до прибора учета. Присоединение объектов общества осуществлено к сетям ФИО2, которые технологически присоединены к сетям компании на основании договора от 30.03.2015 № 4-38-15-356. Энергоснабжение объекта ФИО2 осуществляется по договору от 15.05.2015 № 62192. 

Суд в рамках дела №А32-20525/2016 указал, что поскольку истец зафиксировал факт присоединения и потребления электроэнергии на объектах общества, опосредованное подключение к сетям компании через сети иных ее абонентов до приборов учета в данном случае не препятствует квалификации действий общества как бездоговорное потребление электрической энергии. Вопрос о собственнике трансформаторной подстанции ТП 1933п не влияет на квалификацию спорных правоотношений, так как неправомерное присоединение произведено до приборов учета. Отклоняя ссылку общества на наличие договорных отношений энергоснабжения с иным лицом, апелляционный суд указал, что договор энергоснабжения № 50/КР-ЭС-16 общество заключило с ООО «Южная энергосбытовая компания» 24.08.2016. До указанной даты общество не имело договорных отношений по снабжению электроэнергией. 

Также суд установил, что по договору подряда от 17.04.2015, заключенным обществом с индивидуальным предпринимателем ФИО8, последний обязался выполнить работы по устройству временной кабельной линии СП 3*150 (1*95) от ТП 1933п до многоэтажного жилого дома по ул. Есенина, 110. В соответствии с техническими условиями и договором от 29.04.2015 № 204, заключенному обществом с ПАО «Сатурн» (сетевая организация), предусмотрено технологическое присоединение энергопринимающих устройств общества от названного многоквартирного дома к точке КЛ-10кВ (владелец «Континентюгстрой»), основным источником питания является ПС ЗИП-110/10/6кВ ПАО «Сатурн». Следовательно, техническими условиями обществу предусмотрено подключение не к сетям компании через ТП 1933п, а в иной точке поставки, принадлежащей другой сетевой организации. Довод общества об отсутствии напряжения тока в выявленной представителями компании кабельной линии и, соответственно, энергопотребления опровергается материалами дела. Оценивая ссылку общества на то, что фактическим потребителем электроэнергии являлся трест, принявший от него строительную площадку по договорам подряда от 09.04.2014 № Е110/1-5 и от 01.08.2014 № Е110/2-7 на строительство многоквартирного дома, апелляционный суд правомерно указал, что собственником земельного участка является общество, несение расходов на энергоснабжение, технологическое присоединение дома к сетям сетевой организации названными договорами не предусмотрено. 

Также апелляционный суд в рамках дела №А32-20525/2016 признал верным расчет стоимости бездоговорного потребления электроэнергии за период, не превышающий трех лет. Общество не обосновало иной период бездоговорного потребления электроэнергии. 

С учетом изложенного вывод суда первой инстанции о том, что  обстоятельства по составленному акту № 000447 идентичны обстоятельствам по рассмотренному делу № А32-20525/2016 верен.

Согласно части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица. Кроме того данные обстоятельства не подлежат повторному исследованию и доказыванию в рамках настоящего дела.

Доводы апелляционной жалобы ответчика на решение суда первой инстанции по настоящему делу фактически сводятся к переоценке выводов суда, изложенных в вступившем в законную силу судебном акте по делу  №А32-20525/2016, в виду чего не могут быть приняты коллегией. 

Апеллянт ошибочно полагает, что истец повторно взыскивает в рамках настоящего дела тот же объем потребления, что и взыскан судам в рамках дела №А32-20525/2016. 

Основания для отмены решения суда первой инстанции, по доводам, изложенным в апелляционной жалобе, отсутствуют.  

Отклоняя жалобу на определение суда первой инстанции об отказе в восстановлении срока на подачу замечаний на протокол и возвращении замечаний на протокол, суд апелляционной инстанции руководствуется следующим.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции 04.02.2019 от ответчика поступило ходатайство о восстановлении срока подачи замечаний на протокол судебного заседания от 21.01.2019 и ходатайство с замечаниями на протокол судебного заседания от 21.01.2019.

Суд первой инстанции, рассмотрев ходатайство о восстановлении срока подачи замечаний на протокол судебного заседания от 21.01.2019, правомерно отказал в восстановлении пропущенного ответчиком срока на додачу замечаний на протокол и возвратил поданные замечания.

 В соответствии с частями 1 и 2 статьи 155 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в ходе каждого судебного заседания ведется протоколирование с использованием средств аудиозаписи и составляется протокол в письменной форме, являющийся дополнительным средством фиксации данных о ходе судебного заседания, включая сведения о предупреждении об уголовной ответственности свидетелей (пункт 5), устные заявления и ходатайства сторон (пункт 6), определения, вынесенные судом без удаления из зала заседания (пункт 8), отметка об использовании средств аудиозаписи, системы видеоконференц-связи или иных технических средств (пункт 9). Протоколирование судебного заседания с использованием аудиозаписи ведется непрерывно в ходе судебного заседания, материальный носитель приобщается к протоколу (часть 6). При производстве стенографической записи (видеозаписи) в протоколе, составленном в письменной форме, должны быть указаны сведения предусмотренные пунктами 5, 6, 8 и 9 части 2 статьи 155 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Требования статьи 155 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не содержат обязательного ведения в судебном заседании стенографической записи, в том числе и при допросе свидетеля, тем более, что все показания свидетеля, так же как и все судебное заседание (включая перерывы) были записаны, с использованием средств аудиозаписи, являющейся основным элементом протоколирования (протокола) судебного заседания в силу части 1 и 2 статьи 155 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Соответственно, письменный протокол и аудиозапись судебного заседания являются самостоятельными способами фиксации судебного заседания.

Согласно части 5 статьи 155 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации протокол подписывается председательствующим в судебном заседании, секретарем судебного заседания или помощником судьи, который составлял протокол судебного заседания, не позднее следующего дня после дня окончания судебного заседания.

В соответствии с абзацем первым части 7 статьи 155 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, имеют право знакомиться с аудиозаписью судебного заседания, протоколами судебного заседания и протоколами о совершении отдельных процессуальных действий и представлять замечания относительно полноты и правильности их составления в трехдневный срок после подписания соответствующего протокола. К замечаниям могут быть приложены материальные носители проведенной лицом, участвующим в деле, аудио- и (или) видеозаписи судебного заседания.

В силу части 1 статьи 113 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации процессуальные действия совершаются в сроки, установленные названным Кодексом или иными федеральными законами, а в случаях, если процессуальные сроки не установлены, они назначаются арбитражным судом.

Согласно части 4 статьи 113 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации течение процессуального срока, исчисляемого годами, месяцами или днями, начинается на следующий день после календарной даты или дня наступления события, которыми определено начало процессуального срока.

На основании части 3 статьи 114 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации процессуальный срок, исчисляемый днями, истекает в последний день установленного срока.

С учетом положений части 4 статьи 113 и части 3 статьи 114 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации срок на подачу замечаний на протокол судебного заседания от 21.01.2019 истек 24.01.2019.

Согласно части 1 статьи 117 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации процессуальный срок подлежит восстановлению по ходатайству лица, участвующего в деле, если иное не предусмотрено этим Кодексом. Арбитражный суд восстанавливает пропущенный процессуальный срок, если признает причины пропуска уважительными и если не истекли допустимые сроки для восстановления.

Согласно абзацу 2 пункта 7 статьи 155 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации замечания на протокол судебного заседания могут быть представлены в течение трехдневного срока.

В качестве основания для восстановления срока на подачу замечаний на протокол ответчиком приведены доводы относительно того, что с протоколом ответчик ознакомился только 30.01.2019.

Суд первой инстанции правомерно оценил данную причину пропуска срока как не уважительную. 

Суд апелляционной инстанции также учитывает, что для целей восстановления срока на представления замечаний ответчик не пояснил суду ни в замечаниях, ни в апелляционной жалобе, каким образом обстоятельства, на которые он ссылается, могут повлиять на дальнейшее рассмотрение дела либо препятствуют его рассмотрению, с учетом того, что решение по делу судом первой инстанции вынесено, обжаловано ответчиком в апелляционном порядке, апелляционная жалоба на решение суда принята к рассмотрению

В силу положений частей 2 и 3 статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами, в том числе своевременно заявлять возражения. Злоупотребление процессуальными правами либо неисполнение процессуальных обязанностей лицами, участвующими в деле, влечет для этих лиц предусмотренные Кодексом неблагоприятные последствия.

В соответствии с положениями части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Поскольку фактически о судебном акте и судебных заседаниях по делу ответчику было известно, однако меры по ознакомлению с протоколом судебного заседания и аудиозаписью предприняты не были, при условии обжалования решения резолютивная часть которого принята по итогам судебного заседания от 21.01.2019, суд апелляционной инстанции полагает возможным оценить указанные действия ответчика как злоупотребление процессуальными правами.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены определения Арбитражного суда Краснодарского краяот 22.04.2019 по делу № А32-48960/2017.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом первой инстанции при рассмотрении дела не допущено.

При таких обстоятельствах апелляционные жалобы не подлежат удовлетворению. Судебные расходы по жалобе ответчика на решение суда первой инстанции распределяются по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

В удовлетворении ходатайства ответчика о назначении экспертизы по делу отказать.

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от  24.01.2019 по делу № А32-48960/2017 и определение Арбитражного суда Краснодарского краяот 22.04.2019 по делу № А32-48960/2017 оставить без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения. 

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок с даты изготовления его полного текста через суд первой инстанции.

Председательствующий  И.Н. Глазунова

СудьиН.В. Нарышкина

Т.Р. Фахретдинов