ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

Дело № А40-5788/20-154-43

г. Москва

21 июля 2020 года

Резолютивная часть решения объявлена 15 июля  2020 года

Полный текст решения изготовлен 21 июля 2020 года

 

Арбитражный суд в составе судьи Полукарова А.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению ОАО «РЖД» (107174, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 23.09.2003, ИНН: 

<

***>)

к ФАС России (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 125993, 

<

...>, дата регистрации: 19.04.2004)

третье лицо: ООО «ПО «Зарница»

о признании недействительными пунктов 3-7 мотивировочной части и пунктов 2-4 резолютивной части решения ФАС России от 18.10.2019 № 223ФЗ-986/19 и предписания ФАС России от 18.10.2019 № 223ФЗ-986/19

В судебное заседание явились:

Участники, согласно протокола; 

 

УСТАНОВИЛ:

ОАО «РЖД» (далее – Заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительными пунктов 3-7 мотивировочной части и пунктов 2-4 резолютивной части решения ФАС России (далее – антимонопольный орган, заинтересованное лицо) от 18.10.2019 № 223ФЗ-986/19 и предписания ФАС России от 18.10.2019 № 223ФЗ-986/19

Заявитель в судебном заседании требования поддержал, указав на незаконность и необоснованность решения и предписания ФАС России в оспариваемой им части.

Представитель ФАС России возражал против удовлетворения заявленных требований по доводам, изложенным в письменных пояснениях.

Третье лицо в судебное заседание не явилось, о времени и месте рассмотрения дела извещены надлежащим образом. Дело рассмотрено в порядке ст. ст. 123, 156 АПК РФ в отсутствие представителя ООО «ПО «Зарница».

Срок на обращение в суд, предусмотренный ст. 198 АПК РФ, заявителем не пропущен.

Исследовав материалы дела, выслушав объяснения лиц, участвующих в деле, оценив представленные доказательства, арбитражный суд признал заявление подлежащим удовлетворению, исходя из следующего.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов и действий государственных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта, оспариваемых действий и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт и действия права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из материалов дела, обжалуемым решением жалоба ООО «ПО «Зарница» от 10.10.2019 № 144 на действия (бездействие) ОАО «РЖД» при проведении открытого аукциона в электронной форме № 3452/ОАЭ-ДКСС/19 на право заключения договора на поставку учебно-лабораторного оборудования, включая проведение монтажных, пусконаладочных работ, инструктажа персонала (извещение № 31907944274) (далее – Аукцион) признана необоснованной.

В соответствии с пунктом 2 резолютивной части решения ОАО "РЖД" (далее – Заказчик) признано нарушившим часть 1 статьи 2, пункты 3, 9 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

В соответствии с п. 3 резолютивной части решения выдано обязательное к исполнению предписание, направленное на устранение выявленных нарушений в соответствии с принятым решением от 18.10.2019 № 223ФЗ-986/19.

В соответствии с п. 4 резолютивной части решения материалы от 18.10.2019 № 223ФЗ-986/19 переданы соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

Предписанием от 18.10.2019 № 223ФЗ-986/19 на заявителя возложены следующие обязанности:

1. ОАО «РЖД» при заключении договора по результатам проведения Аукциона не учитывать: пункт 3.16.1 документации о проведении Аукциона (далее Документация), пункт 3.15.6 Документации в части перечня банков, пункт 3.15.8 Документации в части согласования банковской гарантии с заказчиком в соответствии с требованиями Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках), Положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД», утвержденного решением Совета директоров ОАО «РЖД» 26.08.2018 (далее - Положение о закупке), с учетом принятого Комиссией ФАС России решения от 18.10.2019 № 223ФЗ-986/19.

2. ОАО «РЖД» осуществить дальнейшее проведение процедуры Аукциона в порядке, установленном Законом о закупках, Положением о закупке, Документацией, с учетом принятого Комиссией ФАС России решения от 18.10.2019 № 223ФЗ-986/19.

3. ОАО «РЖД» в срок до 05.11.2019 представить в ФАС России подтверждение исполнения настоящего Предписания в письменном виде и по электронной почте: 223predpisanie@fas.gov.ru

Не согласившись с решением в части пунктов 3-7 мотивировочной части и пунктов 2-4 резолютивной части и предписанием ФАС России от 25.03.2020 по делу № 223ФЗ-218/20, заявитель обжаловал их  в Арбитражный суд города Москвы.

Удовлетворяя заявленные требования, суд соглашается с доводами Заявителя, при этом исходит из следующего.

Закупочная деятельность Заказчика регламентируется Положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД», утвержденным решением Совета директоров ОАО «РЖД» 28.06.2018 (далее -Положение о закупке).

Как следует из материалов дела,  31.05.2019 в Единой информационной системе в сфере закупок (ЕИС), на сайте электронной торгово-закупочной площадки ОАО «РЖД» опубликовано извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме № 3452/ОАЭ-ДКСС/19 на право заключения договора на поставку учебно-лабораторного оборудования, включая проведение монтажных, пусконаладочных работ, инструктажа персонала (извещение № 31907944274) (далее – Аукцион).

Начальная (максимальная) цена договора составила 267 368 953,65 рублей

В соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках) правовую основу закупок товаров, работ и услуг лицами, подпадающими под действие данного закона, составляют Конституция Российской Федерации, Гражданский кодекс Российской Федерации (ГК РФ), непосредственно сам Закон о закупках, а также положение о закупке, при этом положение о закупке в силу статьи 2 Закона о закупках является основополагающим документом, регламентирующим закупочную деятельность заказчика и должно содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки, включая способы закупки и условия их применения.

При организации и проведении Аукциона Заказчик руководствовался Законом о закупках и Положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД», утвержденным решением Совета директоров ОАО «РЖД» 28.06.2018 (далее -Положение о закупке, а также аукционной документацией.

Один из участников Аукциона, ООО «ПО «Зарница», обратился в ФАС России с жалобой на действия ОАО «РЖД» при проведении Аукциона, согласно которой при проведении Конкурса Заказчиком нарушены права и законные интересы ООО «ПО «Зарница», поскольку Заказчиком принято неправомерное решение об отказе Заявителю в допуске к участию в Конкурсе; Заказчиком в техническом задании Документации ненадлежащим образом установлены технические требования к оборудованию по предмету Конкурса; Заказчиком в Документации неправомерно установлены квалификационные требованиям к участникам Конкурса.

ФАС России оспариваемым заявителем в части решением признала указанную жалобу обоснованной, сделав вывод о том, что ОАО «РЖД» нарушены часть 1 статьи 2, пункты 3, 9 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

Федеральным законом от 31.12.2017 № 505-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» внесены поправки в Закон о закупках, в том числе в порядок рассмотрения жалоб в соответствии с требованиями Закона о закупках и Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции).

Так, расширен перечень случаев, установленный частью 10 статьи 3 Закона о закупках, для подачи жалобы в антимонопольный орган, в частности установлено такое основание для подачи жалобы, как нарушение положений Закона о закупках, иных нормативных правовых актов, принятых в его реализацию, положения о закупках при проведения закупочной процедуры.

Учитывая изложенное, в случае поступления в антимонопольный орган жалобы, содержащей информацию об осуществлении заказчиком закупки, по мнению заявителя, с нарушением требований Закона о закупках, иных нормативных правовых актов, принятых в его реализацию, положения о закупках, указанная жалоба подлежит рассмотрению в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции.

Между тем, как установлено судом, ФАС России при вынесении решения по итогам рассмотрения жалобы ООО «ПО «Зарница» в нарушение части 13 статьи 3 Закона о закупках выявила нарушения Закона о закупках в действиях ОАО «РЖД», которые не являлись предметом обжалования.

При этом частью 13 статьи 3 Закона о закупках предусмотрено, что рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

Таким образом, жалоба, поступившая в антимонопольный орган, подлежит рассмотрению строго в пределах доводов, изложенных в жалобе, на основании которых комиссия антимонопольного органа делает выводы о признании жалобы обоснованной или необоснованной.

Так, в своей жалобе ООО «ПО «Зарница» обжаловало отклонение заявки по причине несоответствия квалификационному требованию, предусмотренному п. 1.9.1 документации, а именно, в связи с тем, что отсутствие у участника закупки опыта поставок учебному и/или лабораторному оборудованию, а также подтверждающих документов в соответствии с пунктом 1.9.1 Документации, не является подтверждением невозможности надлежащего исполнения обязательств по договору, заключаемому по результатам Аукциона, и не влияет на возможность надлежащего исполнения таким участником обязательств по Договору, заключаемому по результатам закупки, поскольку участником Аукциона могут быть осуществлены поставки иных товаров надлежащим образом.

Также ООО «ПО «Зарница» указало на то, что Заказчиком в Документации неправомерно установлены квалификационные требованиям к участникам Конкурса,  а также на то, что Заказчиком в техническом задании Документации ненадлежащим образом установлены технические требования к оборудованию по предмету Конкурса

Вместе с тем, ФАС России в оспариваемой части решения делает вывод о наличии в действиях ОАО «РЖД» нарушений Закона о закупках, которые не являлись предметом жалобы ООО «ПО «Зарница».

Указанные действия ФАС России не соответствуют требованиям Закона о закупках, поскольку часть 13 статьи 3 Закона о закупках прямо запрещает при рассмотрении жалоб на действия заказчика выходить за пределы доводов, составляющих предмет обжалования.

Согласно части 10 статьи 3 Закона о закупках любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, с учетом особенностей, установленных данной статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

Следовательно, порядок рассмотрения жалоб, подаваемых участниками закупки на действия заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, определен статьей 18.1 Закона о защите конкуренции. Однако законодатель прямо указывает, что особенности рассмотрения таких жалоб установлены статьей 3 Закона о закупках. В частности, такой особенностью является отсутствие у антимонопольного органа юридической возможности рассматривать обстоятельства, которые не составляют предмет обжалования.

Соответственно ФАС России не имела правовых оснований выявлять иные нарушения в отношении условий документации, поскольку Закон о закупках, регулирующий закупочную деятельность ОАО «РЖД» императивно определяет, что антимонопольный орган вправе рассматривать жалобу по закупке, проведенной на основании Закона о закупках, исключительно по доводам, указанным в такой жалобе.

Необходимо отметить, что на иные, выявленные комиссией ФАС России, условия никто из участников не жаловался, контрагенты с такими условиями были согласны, соответственно ФАС России не имела права выявлять данные нарушения как иные за пределами доводов жалобы заявителя.

Норма, предусмотренная частью 13 статьи 3 Закона о закупках, носит императивный характер и ограничение, установленное в ней, является для антимонопольного органа обязательным. Таким образом, решение ФАС России вынесено с нарушением требований части 13 статьи 3 Закона о закупках.

Все выявленные ФАС России за пределами доводов жалобы в качестве нарушений требования документации, установлены на основании Закона о закупках и Положения о закупке, применялись в равной степени ко всем участникам Закупки.

Таким образом, при определении полномочий антимонопольного органа в процедуре обжалования действий (бездействия) заказчика, правовое значение имеет как установленный порядок обжалования, так и исчерпывающий перечень случаев нарушений процедуры закупки, предусматривающий право участника закупки на обжалование в административном порядке.

Данная правовая позиция изложена в Определениях Верховного Суда Российской Федерации от 11.04.2017 № 304-КГ16-17592, от 02.10.2017 № 309-КГ17-7502, от 13.10.2017 № 305-КГ17-8138.

В отличие от закупок, осуществляемых в рамках контрактной системы для обеспечения государственных и муниципальных нужд, первоочередной целью Закона о закупках является создание условий для своевременною и полного удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности (часть 1 статьи 1 Закона о закупках), что предполагает относительную свободу заказчиков в определении условий закупок, недопустимость вмешательства кого-либо в процесс закупки по мотивам, связанным с оценкой целесообразности ее условий и порядка проведения.

Таким образом, воля законодателя не направлена на то, чтобы предоставить антимонопольному органу тот же объем полномочий по оперативному вмешательству в закупки, какими данный орган в силу положений части 1 статьи 99, части 1 статьи 105 Закона о контрактной системе, пункта 4.2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции обладает в отношении закупок для публичных нужд и в иных случаях, когда проведение торгов является обязательным в соответствии с законодательством. С учетом изложенного, в рамках административной процедуры по рассмотрению жалоб участников закупки, установленной статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган вправе принимать решения только по тем нарушениям, перечень которых установлен в части 10 статьи 3 Закона о закупках. Данная правовая позиция изложена в пункте 17 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона № 223-ФЗ (утвержден Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018).

Также, суд соглашается с позицией заявителя в части того, что вывод ФАС России в пункте 3 мотивированной части решения о необоснованном отклонении заявителем заявки ООО «ПО «Зарница» по причине несоответствия квалификационному требованию, предусмотренному п. 1.9.1 документации о наличии опыта по фактически поставленному учебному и/или лабораторному оборудованию, выполненным монтажным и пусконаладочным работам учебного и/или лабораторного оборудования, стоимость которых составляет не менее 20% (двадцати процентов) начальной (максимальной) цены договора без учета НДС, установленной в приложении № 1.1 Документации, поскольку отсутствие у участника закупки опыта поставок учебному и/или лабораторному оборудованию, а также подтверждающих документов в соответствии с пунктом 1.9.1 Документации, по мнению антимонопольного органа, не является подтверждением невозможности надлежащего исполнения обязательств по договору, заключаемому по результатам Аукциона, и не влияет на возможность надлежащего исполнения таким участником обязательств по Договору, заключаемому по результатам закупки, поскольку участником Аукциона могут быть осуществлены поставки иных товаров надлежащим образом, отклоняется судом.

При этом суд отмечает следующее.

Закон о закупках не обязывает заказчиков допускать к участию в закупке всех хозяйствующих субъектов, имеющих намерение получить прибыль в результате заключения договора.

Иное противоречило бы принципу целевого и экономически эффективного расходования денежных средств, сокращения издержек заказчика, закрепленному пунктом 3 части 1 статьи 3 Закона о закупках и предполагающему наличие у заказчика права на установление в закупочной документации способствующих тому требований к участникам закупки.

Наличие опыта и квалифицированного персонала позволяют судить о его способности выполнить объем работ, предусмотренный закупочной документацией, в связи с чем использование названных критериев допуска к участию в закупке является обоснованным.

Принцип равноправия, в силу пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, предполагает недопустимость предъявления различных требований к участникам закупки, находящимся в одинаковом положении, в отсутствие к тому причин объективного и разумного характера.

Установленные заказчиком требования, связанные с наличие опыта и квалифицированного персонала, в равной мере применяются ко всем участникам закупки и, следовательно, не приводят к исключению из числа участников закупки хозяйствующих субъектов по причинам, не связанным с обеспечением удовлетворения потребностей заказчика.

Сама по себе невозможность участия в закупке отдельных хозяйствующих субъектов, не отвечающих предъявленным заказчиком требованиям, также не означает, что действия заказчика повлекли необоснованное ограничение конкуренции.

Таким образом, поскольку требования, установленные заказчиком в целях исключения риска неисполнения договора, в равной мере относятся ко всем хозяйствующим субъектам, имеющим намерение принять участие в закупке, не приводят к нарушению антимонопольных запретов, то нарушения положений Закона о закупках отсутствуют.

На основании изложенного, требования заказчика к наличию у участников закупки опыта поставок учебному и/или лабораторному оборудованию соответствуют положениям законодательства в сфере закупок требованиям Положения о закупках, являются четко сформулированные и однозначно понятные для всех потенциальных участников закупки.

Подпунктами 1 и 9 пункта 10 статьи 4 Закона о закупках установлена обязанность Заказчика указать в документации о закупке требования «к участникам закупки», «к безопасности, качеству работы, услуги, к результатам работы, иные требования, связанные с определением соответствия выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям Заказчика».

Заказчик свободен в определении формулировки требований, позволяющих ему полноценно и достоверно оценить все обстоятельства, свидетельствующие о том, что требуемая в рамках закупки услуга будет оказана участником надлежащим образом.

Указанное требование направлено на выявление участников, способных оказать требуемую в рамках закупки услугу без существенных нарушений, добросовестно, качественно, с результатом, соответствующим потребностям Заказчика.

Вместе с тем, при определении требований и условий закупки Заказчик руководствуется только своими потребностями и определяет только свои правоотношения с будущим контрагентом.

Исходя из этого, данное требование не может быть расценено, как ограничивающее круг возможных участников.

Изложенная выше позиция подтверждается сложившейся судебной практикой (вступившим в законную силу решением суда от 08.06.2018 по делу № А40-30591/18-154-252, постановлением Арбитражного суда Московского округа от 19 декабря 2019 г. по делу N А40-281096/2018-154-2934 и др.).

Также признаются необоснованными выводы антимонопольного органа о несоответствии пп. 3.14.4, 3.14.6, 3.6.10, 3.16.1, 3.15.6, 3.15.8 требованиям Закона о закупка, поскольку, как указывает заявитель, указанное требования направлены на выявление участников, способных оказать требуемую в рамках закупки услугу без существенных нарушений, добросовестно, качественно, с результатом, соответствующим потребностям Заказчика,  в связи с чем, данные требования не могут быть расценены как ограничивающие круг возможных участников.

Кроме этого суд отмечает, что доказательств обжалования ООО «ПО «Зарница» положений конкурсной документации в части указанных треборваний в установленном законом порядке, суду не представлено.

Таким образом, наличие в действиях заказчика нарушения части 1 статьи 2, пунктов 3, 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках и признаки административного правонарушения антимонопольным органом не доказано, а выводы ФАС России не соответствуют действительности, поскольку заказчиком законно и обоснованно установлены дополнительные требования к участникам конкурса.

В соответствии с положениями ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Таким образом, учитывая вышеизложенные обстоятельства, суд приходит к выводу, что решение ФАС России от 18.10.2019 № 223ФЗ-986/19 в оспариваемой заявителем части и, соответственно, выданное на его основании предписание ФАС России от 18.10.2019 № 223ФЗ-986/19 противоречат закону и нарушают права и законные интересы заявителя.

В соответствии с частью 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ), заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном АПК РФ.

Таким образом, предъявление любого иска должно иметь своей целью восстановление нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов обратившегося в суд лица.

Между тем решение в оспариваемой части и предписание ФАС России от 18.10.2019 № 223ФЗ-986/19 нарушают права и законные интересы ОАО «РЖД», поскольку обжалуемым заявителем решением Заявителю вменяются в вину нарушения требований законодательства, совершение которых заявителем антимонопольным органом не доказано.

Кроме того, решение в оспариваемой части и предписание ФАС России создают препятствия для осуществления ОАО «РЖД» предпринимательской и закупочной (экономической) деятельности, поскольку выданным на основании решения предписанием ФАС России неправомерно вмешивается в хозяйственную деятельность ОАО «РЖД», возлагая на него дополнительные обязанности, а именно не учитывать ряд пунктом конкурсной документации.

Принимая во внимание вышеизложенное, права и охраняемые законом интересы заявителя в сфере предпринимательской и экономической деятельности нарушены не соответствующими закону решением ФАС России в оспариваемой части и предписанием ФАС России.

Признание решения в оспариваемой части и предписания ФАС России недействительными повлечет за собой восстановление нарушенных прав и законных интересов ОАО «РЖД» в судебном порядке, что предусмотрено статьей 198 АПК РФ, частью 23 статьи 18.1, статьей 52 Закона о защите конкуренции.

Таким образом, совокупность условий, предусмотренных статьей 198 АПК РФ, необходимых для удовлетворения заявленных требований, в данном случае установлена.

В связи с вышеизложенным, требования заявителя подлежат удовлетворению в соответствии с ч. 2 ст. 201 АПК РФ.

Судебные расходы в силу ст. 110 АПК РФ относятся на ФАС России.

Руководствуясь ст.ст. 29, 65, 71, 75, 123, 156, 167-170, 176, 198-201 АПК РФ, суд 

 

РЕШИЛ:

Признать незаконными решение ФАС России в части пунктов 3-7 мотивировочной части и пунктов 2-4 резолютивной части решения от 18.10.2019 № 223ФЗ-986/19 и предписание ФАС России от 18.10.2019 № 223ФЗ-986/19.

Проверено на соответствие Действующему законодательству РФ.

Взыскать с Федеральной антимонопольной службы (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, дата регистрации: 19.04.2004, 125993, 

<

...>) в пользу  ОАО «РЖД»  расходы по уплате государственной пошлины в сумме 3000 руб. 00 коп.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

 

Судья                                                                                                     А.В. Полукаров