ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024,  г. Омск,  ул. 10 лет Октября,  д.42,  канцелярия (3812)37-26-06,  факс:37-26-22,  www.8aas.arbitr.ru,  info@8aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №   А75-7473/2017

09 июня 2018 года

город Омск

Резолютивная часть постановления объявлена  04 июня 2018 года

Постановление изготовлено в полном объеме  09 июня 2018 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Смольниковой М.В.

судей Бодунковой С.А., Шаровой Н.А.

при ведении протокола судебного заседания: Запорожец А.Ю.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-4350/2018) конкурного управляющего ФИО1 на определение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 20 марта 2018 года по делу № А75-7473/2017 (судья Кузнецова Е.А.), вынесенное по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Запсибгазпром-Газификация» (ИНН 

<

***>) о включении в реестр требований кредиторов должника задолженности в размере 537 795 руб. 67 коп., в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью «ТеплоЭнергоСтрой» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), 

при участии в судебном заседании представителей: 

от конкурного управляющего ФИО1 – представитель ФИО2 (паспорт, по доверенности б/н от 09.01.2018, сроком действия по 31.12.2018); 

от закрытого акционерного общества «Водоканал-2» - представитель ФИО3 (паспорт, по доверенности б/н от 01.08.2017, сроком действия 1 год); 

от общества с ограниченной ответственностью «Запсибгазпром-Газификация» - представитель ФИО4 (паспорт, по доверенности № 172 от 28.12.2017, сроком действия по 31.12.2018); 

установил:

решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 14.08.2017 в отношении общества с ограниченной ответственностью «Теплоэнергострой» (далее – ООО «ТеплоЭнергоСтрой», должник) открыто конкурсное производство по упрощенной процедуре ликвидируемого должника, конкурсным управляющий утвержден ФИО1.

Сведения о признании должника несостоятельным (банкротом) и введении процедуры конкурсного производства в отношении должника опубликованы в газете «Коммерсантъ» № 157 от 26.08.2017.

25.10.2017 в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры посредством электронной связи направлено заявление общества с ограниченной ответственностью «Запсибгазпром-Газификация» (далее – ООО «Запсибгазпром-Газификация», заявитель), уточненное в соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) о включении в реестр требований кредиторов должника задолженности в размере 2 596 802 руб. 44 коп.

Определением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 20.03.2018 по делу № А75-7473/2017 в реестр требований кредиторов ООО «ТеплоЭнергоСтрой» включено требование ООО «Запсибгазпром-Газификация» в размере 537 795 руб. 67 коп. в составе третьей очереди.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, конкурсный управляющий должника обратился с апелляционной жалобой, в которой просит определение суда первой инстанции изменить в части удовлетворения заявленных требований, включить в реестр требований кредиторов должника в размере 31 934 руб. 67 коп.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указал, что обжалуемое определение не содержит оснований, по которым суд первой инстанции не принял во внимание представленные конкурсным управляющим должника возражения. При этом конкурсный управляющий должника ссылается на то, что затраты кредитора на восстановительный ремонт колодцев должника силами ООО «СК Параллель» на 10 320 руб. 70 коп. меньше, чем заявлено кредитором к включению (159 500 руб. - 149 179 руб. 30 коп.). Также податель жалобы указывает, что должник монтировал колодцы с № 15 по № 31 и с № 42 по № 44, а также № 82 с маркировкой К1, в связи с чем предъявление требований в размере стоимости устранения недостатков на иных колодцах необоснованно. Как указывает конкурсный управляющий должника, прокладка сетей осуществлялась должником исключительно открытым способом, в связи с чем, устранение таких недостатков как отсутствие лотков не может быть осуществлено за счет должника. По утверждению подателя жалобы, часть недостатков, предъявляемых кредитором, к числу скрытых не относится, поскольку доступны при обычном способе приемки, в связи с чем стоимость их устранения не может быть отнесена на должника. Конкурсный управляющий также ссылается на то, что не нашли своего отражения в обжалуемом судебном акте и доводы конкурсного управляющего о недоказанности кредитором факта несения затрат на устранение недостатков своими силами, а вывод суда первой инстанции о непредставлении конкурсным управляющим должника самостоятельного расчета сделан без учета возражений конкурсного управляющего.

Оспаривая доводы апелляционной жалобы, ООО «Запсибгазпром-Газификация» представило отзыв, в котором просило определение суда первой инстанции оставить без изменения, жалобу – без удовлетворения.

В заседании суда апелляционной инстанции представителем ООО «Запсибгазпром-Газификация» заявлено ходатайство о приобщении к материалам настоящего обособленного спора копии паспорта экскаватора-погрузчика В115-4ЗS NEW HOLLAND, а также сведений с сайта Спецтехника Тюмень о видах погрузчика.

Представитель конкурного управляющего должника оставила разрешение ходатайства на усмотрение суда.

Согласно части 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Согласно абзацу 5 пункта 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 36 от 28.05.2009 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» принятие дополнительных доказательств судом апелляционной инстанции не может служить основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции, в то же время непринятие судом апелляционной инстанции новых доказательств при наличии к тому оснований, предусмотренных частью 2 статьи 268 АПК РФ, может в силу части 3 статьи 288 АПК РФ являться основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции, если это привело или могло привести к вынесению неправильного постановления.

Таким образом, разрешение вопроса о принятии, а также оценка дополнительных доказательств находится в пределах усмотрения суда апелляционной инстанции.

Учитывая, что непринятие дополнительных доказательств в данном случае может привести к вынесению неправильного постановления и отсутствие возражений представителей иных лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции считает, что документы должны быть приобщены к материалам дела, поскольку имеют существенное значение для правильного, полного и всестороннего разрешения настоящего спора, принятия законного и обоснованного судебного акта.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель конкурного управляющего должника поддержала доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил изменить определение суда первой инстанции, апелляционную жалобу - удовлетворить. 

Представитель ООО «Запсибгазпром-Газификация» поддержала доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просила оставить определение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. 

Представитель закрытого акционерного общества «Водоканал-2» поддержал доводы апелляционной жалобы конкурного управляющего должника.

Судебное заседание апелляционного суда проведено в отсутствие представителей иных лиц, участвующих в деле, надлежащим образом уведомленных о времени и месте рассмотрения дела и не заявивших о его отложении, в соответствии с частью 1 статьи 266 и частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ). 

Изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, проверив законность и обоснованность судебного акта в порядке статей 266, 270 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения определения Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 20.03.2018 по настоящему делу.

Согласно части 1 статьи 223 АПК РФ и статье 32 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее - Закон о банкротстве) дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

В соответствии с абзацем вторым пункта 1 статьи 142 Закона о банкротстве установление размера требований кредиторов в процедуре конкурсного производства осуществляется в порядке, предусмотренном статьей 100 названного Закона.

По смыслу положений статьи 100 Закона о банкротстве кредиторы вправе предъявить свои требования к должнику в любой момент в ходе конкурсного производства. Указанные требования направляются в арбитражный суд и конкурсному управляющему с приложением судебного акта или иных подтверждающих обоснованность этих требований документов.

Указанные требования включаются конкурсным управляющим в реестр требований кредиторов на основании определения арбитражного суда о включении указанных требований в реестр требований кредиторов.

В силу статьи 100 Закона о банкротстве при рассмотрении требования кредитора в деле о несостоятельности (банкротстве) арбитражный суд проверяет его обоснованность и наличие оснований для включения в реестр требований кредиторов должника.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (часть 1 статьи 65 АПК РФ).

Как следует из материалов дела, между ООО «Запсибгазпром-Газификация» (генподрядчик) и ООО «ТеплоЭнергоСтрой» (подрядчик) заключен договор подряда на выполнение работ по устройству наружных инженерных сетей от 25.07.2014 № 74/2014-К-1-5 (далее - договор) на выполнение работ по устройству наружных инженерных сетей на объекте: «г. Тюмень. Инженерное обеспечение жилого района в границах улиц: Губернская - Закалужская - Московский тракт» (1 очередь 2 этап) (далее - объект), в том числе наружных сетей водоснабжения (площадка водопроводных сооружений), наружные сети водоотведения (площадка водопроводных сооружений) (Приложение № 1 к договору).

Как указано заявителем, указанные работы были выполнены должником не в полном объеме, а в выполненных работах кредитором обнаружены недостатки работ по устройству канализационных колодцев, водопроводных колодцев и камер, которые выразились в некачественной герметизации указанных сооружений.

Недостатки были обнаружены в результате осмотра водопроводных и канализационных сетей водоснабжающей организацией - ООО «Тюмень Водоканал», о чем ООО «Запсибгазпром-Газификация» было извещено 09.06.2017 письмом от 08.06.2017 № И09тнвк.птд-08062017-0016.

15.06.2017 ООО «ТеплоЭнергоСтрой» было уведомлено об обнаружении недостатков и необходимости направить представителя для составления акта о выявленных недостатках и сроках их устранения 19.06.2017 к 10-00.

Однако в указанный срок представитель должника не явился, о необходимости переноса осмотра не сообщил, письмо оставил без ответа. По результатам осмотра были составлены акты № 1, 2, 3 от 19.06.2017 по форме, предусмотренной договором. В связи с неприбытием надлежаще извещенного представителя должника акт составлен сотрудниками кредитора в одностороннем порядке.

23.06.2017 указанные акты и письмо с требованием устранить недостатки, указанные в актах от 19.06.2017 и актах обследования водопровода и канализации, в срок до 28.06.2017 были направлены в адрес должника, в том числе посредством электронной почты. Должник был предупреждён о том, что в случае неисполнения требований, кредитор привлечет третьих лиц для устранения недостатков с отнесением затрат на ООО «ТеплоЭнергоСтрой».

Однако указанное письмо так же осталось без ответа, в указанный срок недостатки не были устранены.

В связи с вышеизложенным ООО «Запсибгазпром-Газификация» было вынуждено заключить договор № 333/2017- К-1-2 от 07.08.2017 с ООО «Строительная компания Параллель» на выполнение работ по ремонту наружных сетей водоотведения на объекте: «г. Тюмень, Инженерное обеспечение жилого района в границах улиц: Губернская - Закалужская - Московский тракт».

Работы по договору выполнены и сданы 12.09.2017, что подтверждается актом КС- 2 и справкой о стоимости выполненных работ и затрат - КС-3.

Как указывает заявитель, размер устранения недостатков по 13 колодцам силами ООО «СК «Параллель» составил 159 500 руб., размер стоимости устранения недостатков по 21 колодцу собственными силами составил 379 399 руб. 32 коп.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения ООО «Запсибгазпром-Газификация» в суд с заявлением. 

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, что спорные работы выполнены некачественно, с отступлениями от утвержденной проектной документации и нарушением строительных норм и правил, а также из отсутствия в материалах настоящего обособленного спора доказательств устранения должником выявленные недостатков и представленного конкурсным управляющим расчета.

Вместе с тем, судом первой инстанции не приняты во внимание доводы конкурсного управляющего должника об отсутствии оснований для включения в реестр требований кредиторов должника суммы убытков, понесенных ООО «Запсибгазпром-Газификация» сверх 31 934 руб. 67 коп., фактически представляющие собой его собственный расчет, мотивы их отклонения в нарушение требований статьи 170 АПК РФ не указал.

В силу части 3 статьи 270 АПК РФ нарушение или неправильное применение норм процессуального права является основанием для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции, если это нарушение привело или могло привести к принятию неправильного решения.

Рассмотрев возражения конкурсного управляющего должника относительно заявленных ООО «Запсибгазпром-Газификация» требований, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что вышеуказанное обстоятельство не повлекло принятие судом первой инстанции неправильного по существу судебного акта.

В соответствии с пунктом 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), если недостатки результата работы существенны или неустранимы, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

В силу статьи 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Согласно пункту 1 статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Из материалов дела следует и лицами не оспаривается, что предусмотренные договором работы выполнены ООО «ТеплоЭнергоСтрой» с недостатками, потребовавшими их устранения силами ООО «Запсибгазпром-Газификация» и привлеченного им лица.

Возражения конкурсного управляющего относительно заявленных ООО «Запсибгазпром-Газификация» убытков в части установления в реестр требований кредиторов должника убытков в виде стоимости работ, выполненных ООО «СК Параллель» работ по устранению допущенных должником недостатков, в размере 159 500 руб. сводятся к тому, что из представленных кредитором документов следует, что стоимость восстановительного ремонта колодцев должника силами ООО «СК Параллель» составляет 149 179 руб. 30 коп.

Указанная сумма сложилась из расчета прямых затрат № 1 на сумму 137 484 руб. 25 коп. (приложение № 9 к ходатайству Кредитора) и расчета прямых затрат № 2 на сумму 11 695 руб. 05 коп. (приложение № 8 к ходатайству Кредитора). Информация о прямых затратах Кредитора отражена и в Ведомости затрат на выполненные работы, графа примечание (приложение № 7 к ходатайству Кредитора).

На основании изложенного конкурсный управляющий должника полагает, что прямые затраты кредитора на 10 320 руб. 70 коп. меньше, чем заявлено к включению (159 500 руб. - 149 179 руб. 30 коп.).

Вместе с тем, конкурсным управляющим должника не учтено, что размер стоимости устранения недостатков по 13 колодцам силами ООО «СК Параллель» в сумме 159 500 руб. подтверждается договором между указанной организацией и Кредитором, а так же Расчетом стоимости работ по ремонту канализационных колодцев на участке «Сети хозяйственно-бытовой канализации К1» на объекте «г. Тюмень. Инженерное обеспечение жилого района в границах улиц: Губернская - Закалужская - Московский тракт» (1 очередь 2 этап)», подписанном директором ООО «СК «Параллель».

Сводная ведомость, и в том числе расчет стоимости прямых затрат № 1 по объекту «Камеры водопроводные (КП-1...КП-7, ПГ-8) для сетей ВО, Bl.1, В.1 и расчет стоимости прямых затрат № 2 по объекту Сети хозяйственно-бытовой канализации К1 относятся к определению размера стоимости устранения недостатков по 21 колодцу собственными силами кредитора и не имеют отношения к определению размера стоимости работ, выполненных ООО «СК Параллель».

Оснований полагать иное конкурсным управляющим должника не представлено.

С учетом изложенного, включение в реестр требований кредиторов должника понесенных ООО «Запсибгазпром-Газификация» убытков в виде стоимости устранения недостатков по 13 колодцам силами ООО «СК Параллель» в размере 159 500 руб. не может быть признано необоснованным.

Также конкурсный управляющий должника ссылается на то, что согласно расчету прямых затрат № 1, ООО «СК Параллель» были устранены недостатки применительно к колодцам №№ 1, 2, 3, 4, 6, 7, 10, 13, 15, 16, 18, 19, 22, 23, 24, 29, 32, 35, 117, в то время как из проекта следует, что должник монтировал колодцы с № 15 по № 31 и с № 42 по № 44, а также № 82 с маркировкой К1 (стр. 23 проекта, листа 19 проекта).

С учетом изложенного конкурсный управляющий должника полагает, что затраты кредитора на устранение недостатков по колодцу должника составляют 50 544 руб. 76 коп., в том числе, по колодцу № 15 – 6 771 руб. 64 коп., № 16 – 9 666 руб. 16 коп., № 18 – 6 771 руб. 64 коп., № 19 – 9 666 руб. 16 коп., № 22 – 6 771 руб. 64 коп., № 23 – 6 771 руб. 64 коп., № 24 – 4 527 руб. 88 коп., № 29 – 9 264 руб. 16 коп.

Вместе с тем, как указано заявителем и конкурсным управляющим должника не оспорено, из вышеуказанного проекта, предоставленного в дело конкурсным управляющим, следует что должник монтировал не менее 5 колодцев согласно Таблице водопроводных колодцев (ВО, В1.1., ПВ), 6 колодцев согласно Таблице водопроводных колодцев (СП) - лист 23 Рабочей документации, 48 колодцев согласно Таблице канализационных колодцев - лист 24-26 Рабочей документации (Приложение № 1 к отзыву управляющего от 18.01.2018).

При этом между кредитором и должником был заключен договор на выполнение работ по устройству наружных инженерных сетей на объекте, в том числе работы по устройству:

- камер водопроводных (КП-1...КП-7, ПГ-8) для сетей ВО, Bl.l., В1 (п. 22 Приложения № 1 к Договору);

- сетей хозяйственно-бытовой канализации К1 (пункт 26 Приложения № 1 к договору). 

В состав указанных работ входило устройство колодцев.

Указанные работы были выполнены должником, что подтверждается актами о приемке выполненных работ по форме КС-2:

- камеры водопроводные для сетей ВО, B1.1., В1: «Конструкции камер: Устройство гидроизоляции, герметизации»: акт № 12 от 28.11.2014 (позиции 17, 18, 48, 49, 60, 62, 63, 64); акт № 26 от 24.02.2015 (позиции 17, 18, 48, 49, 58, 60, 61, 62), акт № 44 от 21.04.2015 (позиции 17, 18, 61, 72, 73, 74);

- сети хозяйственно-бытовой канализации К1: Устройство канализационных колодцев 38 шт.: акт № 5 от 29.10.2014 (позиция 56), акт № 19 от 26.01.2015 (позиция 28), акт № 30 от 24.03.2015 (позиции 10, 11), акт № 43 от 21.04.2015 (позиции 38, 39), далее акты КС-2 (приложение № 3, 4, 5 к заявлению кредитора).

В выполненных работах кредитором обнаружены недостатки работ по устройству канализационных колодцев, водопроводных колодцев и камер, которые выразились, в основном, в некачественной герметизации указанных сооружений.

Факт нарушения обязательства подтверждается письмом водоснабжающей организацией - ООО «Тюмень Водоканал» от 08.06.2017 № И09тнвк.птд-08062017-0016 и приложенной к нему схемой, а также в актами № 1, 3 от 19.06.2017, которыми зафиксированы недостатки работ.

В отзыве от 18.01.2018 управляющий признает, что должник выполнял работы, указанные в предоставленных документах: Копия рабочей документации, Копии локальных сметных расчетов к договору, Схема водопроводных камер и колодцев, лист № 19 Рабочая документация, акт выполненных работ - приложения 1-4 к возражениям управляющего.

При этом из листа 1 Рабочей документации следует, что указанная документация содержит данные:

- о сетях ВО, B1.1., В1 (пункты 3-6, 9-13 листа 1 рабочей документации), то есть об устройстве камер водопроводных (КП-1...КП-7, ПГ-8) для сетей ВО, B1.1, В1 (пункт 22 Приложения № 1 к договору);

- о сетях К1 (пункты 7-8, 15-18 листа 1 рабочей документации), то есть об устройстве сетей хозяйственно-бытовой канализации К1 (пункт 26 Приложения № 1 к договору).

Листы 4-8 рабочей документации содержат схемы расположения колодцев начиная от резервуаров чистой воды (пункт 2-5 экспликации, лист 4).

Схема-приложение к письму ООО «Тюмень Водоканал» так же содержит схему расположения колодцев с недостатками. Использованная в актах № 1, № 3 от 19.06.2017 маркировка «Кк» расшифровывается как «Канализационный колодец», что вполне ясно из наименования и преамбулы актов: «Обследование канализации».

Однако, составляя схему на месте, представители ООО «Тюмень Водоканал» применили нумерацию с № 1 и далее, начав нумерацию от резервуаров чистой воды (Обозначена на схеме РЧВ). Акты № 1, 3 от 19.06.2017 содержат тот же перечень колодцев с недостатками и ту же нумерацию. Учитывая примененный в документе. фиксирующем недостатки, способ нумерации, в дальнейшем и в документах, в которых произведен расчет стоимости устранения этих недостатков, применена нумерация из актов изначально составленных ООО «Тюмень Водоканал».

Схема размещения колодцев с недостатками согласно рабочей документации (так же выполненная от резервуаров чистой воды) представлена самим конкурсным управляющим (стр. 5-12 приложения № 1 к возражениям от 18.01.2018).

При этом схема размещения согласно рабочей документации графически совпадает со схемой составленной ООО «Тюмень Водоканал». Так колодец № 15 по рабочей документации идентичен колодцу № 1 в схеме ООО «Тюмень Водоканал», соответственно колодец 16 = 2, 17 =3 и т.д. Колодец 82 =117.

Совмещенные схемы, с объединенной нумерацией, приложены к заявлению кредитора от 16.02.2018 (приложение № 8, 9).

Таким образом, документами, предоставленными конкурсным управляющим подтверждается, что в предмет обследования и фиксации в актах о выявленных недостатках, составленных ООО «Тюмень Водоканал», входят работы выполненные должником.

При этом конкурсный управляющий, указывая в апелляционной жалобе из расчета прямых затрат, который составлен с применением нумерации из актов о фиксации недостатков, колодцы по номерам, указанным в рабочей документации, не относит к «колодцам должника» колодец Кк1, в соответствии с рабочей документацией имеющий номер 15, и по утверждению управляющего входящий в объем работ должника. Это же справедливо для всех последующих по нумерации колодцев.

Колодец Кк 15, который конкурсный управляющий относит к «колодцам должника» - по рабочей документации имеет номер 30, 16 - № 31 и т.д.

Таким образом, все колодцы, упомянутые в Расчете стоимости прямых затрат № 1, относятся к объему работ, выполненных должником.

Указанные обстоятельства конкурсным управляющим должника не опровергнуты, в связи с чем оснований для отказа в удовлетворении заявленных требований в данной части судом апелляционной инстанции не усматриваются. 

Возражения конкурсного управляющего также сводятся к тому, что согласно расчету стоимости прямых затрат № 1, по Кк №№ 3, 6, 13, 18, 24, 117 должником допущены такие нарушения, как отсутствие лотков. В частности, заявителем отражено устранение ООО «СК Параллель» следующих дефектов: применительно к колодцу № 3 - дефект: неисправность горловины, бетон в лотке, стоимость работ 5 177,88 руб.; № 6 - дефект: герметизация стыков колец, герметизация лотка, стоимость работ 5 788,29 руб.; № 13 - дефект: лоток не оформлен, неисправна герметизация, стоимость работ 4 787,64 руб.; № 18 - дефект: лоток отсутствует, стоимость работ 6 771,64 руб.; № 24 - дефект: лоток не оформлен, стоимость работ 4 527,88 руб.; № 117 - дефект: лоток не оформлен, неисправна герметизация, стоимость работ 3 543,76 руб., всего на общую сумму 30 597 руб. 09 коп.

При этом конкурсный управляющий должника ссылается на пункт 7 раздела Общие данные рабочей документации, выполненной ЗАО «Институт Тюменькоммунстрой» в отношении объекта: «г. Тюмень. Инженерное обеспечение жилого района в границах улиц: Губернская-Закалужская-Московский тракт» (стр. 6) сети ВО (подводящий водопровод) проложить в двухтрубном исполнении и однотрубном. Сети ВО запроектированы из труб ПЭ100 SDR-110500x45.4, 500х45,4/710-ППУ-ПЭ в изоляции и 630x57.2 питьевых по ГОСТ 18599-2001, от КП-3 (точки врезки в существующий водопровод) до т. 10 проложить бестраншейным способом установкой «Navigator», через ул. Уездная -бестраншейным способом установкой «ПЕРФОРАТОР», от точки 8 до позиции 3,4, 5 -открытым способом с укладкой на песчаное основание толщиной до 100 мм. Прокладку через ул. Уездная ул. № 6 ул. № 2 выполнить в стальных футлярах 120x80 мм по ГОСТ 10704-91.

Согласно пунктам 8, 9, 10, 11 раздела Общие данные рабочей документации, прокладка сетей В1 (напорный водопровод), В 1.1. (отводящий водопровод), ПВ (промывной водопровод, ПР (переливной водопровод) осуществляется открытым способом на песчаном основании. Согласно пункту 12 прокладка сетей СП (спускной водопровод) осуществляется открытым способом с подключением к выгребу производственных стоков.

Таким образом, конкурсный управляющий должника полагает, что прокладка сетей осуществлялась должником исключительно открытым способом, поскольку прокладка трубы способом труб в лотках по работам, выполненным должником, проектной документацией не предусмотрена, в связи с чем, устранение недостатков по указанным выше Кк с №№ №№ 3, 6, 13, 18, 24, 117 за счет средств должника невозможно.

Отсутствие лотков в работах должника, по его мнению, подтверждается также и локальными сметными расчетами.

Между тем, как указано заявителем и конкурсным управляющим не опровергнуто, указанные колодцы, в соответствии с рабочей документацией имеющие № 17, 20, 27, 34, 39, 82, и, как указано в расчете стоимости прямых затрат № 1, относятся к объекту Сети хозяйственно-бытовой канализации К1.

В подтверждение своих доводов управляющий ссылается на п. 8, 9, 10, 11 раздела Общие данные рабочей документации, прокладка сетей В1 (напорный водопровод), В 1.1. (отводящий водопровод), ПВ (промывной водопровод, ПР (переливной водопровод) осуществляется открытым способом на песчаном основании. Согласно пункту 12 прокладка сетей СП (спускной водопровод) осуществляется открытым способом с подключением к выгребу производственных стоков.

Таким образом, в доводах управляющего речь идёт об иных участках сети, ссылка на указанные разделы документации не обоснована, так как они не относятся к устройству объекта «Сети хозяйственно-бытовой канализации К1», по которому заявлены требования кредитора.

С учетом изложенного, оснований для отказа в удовлетворении заявленных требований в указанной части судом апелляционной инстанции не усматривается.

Кроме того, конкурсный управляющий должника ссылается на то, что недостатки, отраженные в расчете стоимости прямых затрат № 1, по Кк №№ 15, 16, 19, 22, 23) и предъявляемые кредитором должнику, к числу скрытых не относится, поскольку доступны при обычном способе приемки,  в том числе: по колодцу № 15 - дефект: неисправна герметизация, люк не закреплен, цена 6 771,64 руб.; № 16 - дефект: неисправна крышка, цена 9 666,16 руб.; № 19 - дефект: неисправна герметизация, неисправна крышка цена 9 666,16 руб.; № 22 - неисправна герметизация, неисправна крышка цена 6 771,64 руб.; № 23 - неисправна герметизация, неисправна крышка цена 6 771,64 руб., всего на общую сумму 39 647,24 руб.

В обоснование данных возражений конкурсный управляющий должника ссылается на пункт 2 статьи 720 ГК РФ, согласно которому заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Согласно пункту 3 статьи 720 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки). 

Учитывая изложенное и то, что отсутствие крышки носят явный характер и могло быть установлено при обычном способе приемки, конкурсный управляющий должника полагает, что кредитор после принятия результата выполненных работ лишился права ссылаться на данный недостаток в силу статьи 720 ГК РФ.

Вместе с тем, подателем жалобы не учтено, что положения пункта 3 статьи 720 ГК РФ применяются, если иное не предусмотрено договором подряда.

В рассматриваемом случае в соответствии с пунктом 6.18 договора генподрядчик, принявший результат выполненных работ без проверки, не лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе приемки (явные недостатки). Генподрядчик обязан известить об обнаружении таких недостатков подрядчика в течение 1 (одного) месяца по их обнаружении.

Таким образом, договором предусмотрено право генподрядчика предъявлять требования об устранении, в том числе, и явных недостатков, обнаруженных после приемки.

При этом конкурсным управляющим не предоставлено доказательств, что недостатки носят явный характер. 

В частности, по неоспоренному утверждению заявителя, такой недостаток как дефект герметизации колодца мог быть не обнаружен, если приемка производилась в засушливый период, и протеканий не было. 

При таких обстоятельствах и в условиях отсутствия однозначных оснований полагать явными указанные конкурсным управляющим должника недостатки, оснований полагать необоснованными требования заявителя в указанной части у апелляционного суда не имеется.

Также конкурсный управляющий должника ссылается на недоказанность заявителем факта несения затрат на устранение недостатков своими силами, поскольку, по мнению конкурного управляющего, нельзя руководствоваться усредненными данными ввиду того, что данные о тех недостатках, устранение которых осуществлялось кредитором собственным силами, отсутствуют.

Как указывает конкурсный управляющий должника, представленная кредитором ведомость затрат на выполненные работы не содержит описания недостатков в работе должника и мер, направленных на устранение каждого из недостатков должника, что не позволяет определить какие виды работ были произведены силами кредитора именно по колодцам должника, виды работ, осуществляемых собственными силами кредитора и те недостатки, на устранение которых они направлены, кредитором не расшифрованы.

В частности, как следует из представленных кредитором служебных записок б/н от 31.07.2017 и от 31.08.2017, для устранения недостатков по акту № 1 от 19.06.2017 и по акту № 3 от 19.06.2017 были задействованы рабочие кредитора всего в количестве 278 часов, 101 часов и 24 часа, что, по мнению конкурсного управляющего, свидетельствует о представлении кредитором данных по затратам, направленным на устранение недостатков на всем объекте, а не по работам, выполненным ООО «Теплоэнергострой».

Вместе с тем, как указан заявителем и конкурсным управляющим должника не опровергнуто, ведомость затрат на выполненные работы (приложение 7 к ходатайству от 14.03.2018) является сводным документом, в котором, как видно из примечания, применена стоимость прямых затрат, расчет которой подробно расшифрован по каждому колодцу в расчете стоимости прямых затрат №2 по объекту «Камеры водопроводные (КП-1...КП-7, ПГ-8) для сетей ВО, B1.1., В.1 (приложение 8 к ходатайству кредитора от 14.03.2018) и в расчете стоимости прямых затрат № 1 по объекту Сети хозяйственно-бытовой канализации К1 (приложение 9 к ходатайству Кредитора от 14.03.2018).

Возражения конкурсного управляющего об отсутствии доказательств наличия у заявителя специальных средств для устранения недостатков опровергаются представленной в материалы настоящего обособленного спора копией паспорта экскаватора-погрузчика В115-4ЗS NEW HOLLAND.

Доводы подателя жалобы о несоответствии стоимости работы указанного погрузчика обнаруженным им сведениями о стоимости работы погрузчиков судом апелляционной инстанции во внимание не принимаются, поскольку конкурсным управляющим должника не оспаривается его осведомленность о варьировании размера стоимости оплаты времени использования погрузчиков в зависимости от их вида.

Доказательств иного размера стоимости использования именно используемого заявителем экскаватора-погрузчика В115-4ЗS NEW HOLLAND конкурсным управляющим должника не представлено.

При таких обстоятельствах удовлетворение судом первой инстанции заявленных требований не может быть признано судом апелляционной инстанции неправомерным.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

Исходя из изложенного, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены обжалуемого определения суда, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 20 марта 2018 года по делу № А75-7473/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

М.В. Смольникова

Судьи

С.А. Бодункова

 Н.А. Шарова