ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. 273-36-45www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11aas.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности иобоснованности решения арбитражного суда,не вступившего в законную силу

Дело № А55-15105/2017

город Самара

20 ноября 2017 года

Резолютивная часть  постановления  объявлена 14 ноября 2017 года

Постановление в полном объеме изготовлено 20 ноября 2017 года

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего Туркина К.К., 

судей Балашевой В.Т., Кузнецова С.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную  жалобу Муниципального автономного дошкольного образовательного учреждения детский сад № 210 "Ладушки"  на решение Арбитражного суда Самарской области от 21 июля 2017 года по делу № А55-15105/2017 (судья Бунеев Д.М.),

по иску общества с ограниченной ответственностью "Партнер" к Муниципальному автономному дошкольному образовательному учреждению детский сад № 210 "Ладушки" городского округа Тольятти о взыскании 8 209 498 руб. 65 коп.,

с участием:

от истца – представитель ФИО2 (доверенность от 10.05.2017), представитель ФИО3 (доверенность от 10.05.2017),

от ответчика – представитель ФИО4 (доверенность от 20.02.2017),

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Партнер" обратилось в Арбитражный суд Самарской области с исковым заявлением о взыскании с Муниципального автономного дошкольного образовательного учреждения детский сад № 210 "Ладушки" городского округа Тольятти 8 209 498 руб. 65 коп., в том числе 8 131 856 руб. 13 коп. долг по контракту на выполнение работ по капитальному ремонту кровли от 15.09.2017 № 2016.9052 и 77 642 руб. 52 коп. проценты за пользование чужими денежными средствами на основании ст.395 Гражданского кодекса РФ.

Решением суда первой инстанции от 31.07.2017 г., по делу № А55-15105/2017 удовлетворено ходатайство истца. Оставлено без рассмотрения требование истца о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 77 642 руб. 52 коп.

Взыскано с Муниципального автономного дошкольного образовательного учреждения детский сад № 210 "Ладушки" городского округа Тольятти в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Партнер" стоимость работ по капитальному ремонту кровли 8 131 856 руб. 13 коп., а также расходы по уплате государственной пошлины 63 659 руб.  

Возвращена Обществу с ограниченной ответственностью "Партнер" из федерального бюджета государственная пошлина 397 руб.

Не согласившись с принятым судебным актом, Муниципальное автономное дошкольное образовательное учреждение детский сад № 210 "Ладушки"  обратилось в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Самарской области от 21.07.2017 г., и принять по делу новый судебный акт. 

В апелляционной жалобе заявитель ссылается на то, что согласно решению суда первой инстанции ответчик был оповещен надлежащим образом о принятии искового заявления к производству, доказательств того, что работы выполнены подрядчиком с отступлением от контракта, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодными для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, ответчик не представил, мотивированные возражения также не были представлены, в связи с чем исковые требования были удовлетворены. Однако,  на момент вынесения решения 14.07.2017г. работы были выполнены истцом с нарушениями, после выполнения истцом ремонта кровли по всему периметру здания были зафиксированы обильные протечки, в следствии чего была нарушены внутренняя отделка помещений, кроме того в связи с нарушением технологий работ, вода попал в промежуточный слой в следствии чего произошло намокание минеральной ваты, которое не представляется возможным устранить без демонтажа кровли. По мнению заявителя, истец ввел суд в заблуждение относительно качества выполненных им работ. Работы за выполнение которых были взысканы денежные суммы не были предусмотрены контрактом.

В судебном заседании представитель заявителя жалобы поддержал жалобу, пояснил, что решение обжалуется только в части взыскания долга и распределения государственной пошлины.

Представители истца не возражали против проверки законности и обоснованности решения только в обжалуемой части, решение считали правильным.

Суд проверяет законность и обоснованность только в обжалуемой части.

Суд приобщил дополнительно представленные доказательства и пояснения в порядке ст. 81 АПК РФ.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, проверив  в соответствии со статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правомерность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов, содержащихся в судебном акте, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в соответствии с ч.1, ч. 2 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации приходит к выводу о необходимости отменить обжалуемое решение в обжалуемой части, как принятого с неправильным применением норм материального права, выразившимся в не применении закона, подлежащего применению. 

Материалами дела подтверждается, что сторонами заключен контракт на выполнение работ по капитальному ремонту кровли от 15.09.2017 № 2016.9052, согласно которому подрядчик (истец) обязуется выполнить работы по капитальному ремонту кровли в соответствии с техническим заданием, перечнем товаров, используемых для выполнения работ, и локальным ресурсным сметным расчетом (в редакции дополнительного соглашения № 3 от 06.12.2016) и сдать результат заказчику, а заказчик обязуется принять оплатить выполненные работы в порядке и на условиях, предусмотренных в контракте.

Согласно ст.702 Гражданского кодекса РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Оплата выполненных работ производится заказчиком путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика, указанный в контракте, по факту выполнения подрядчиком работ, принятых строительным контролем, в течение 30 рабочих дней с даты подписания сторонами актов приемки выполненных работ.

Срок выполнения работ определен в разделе 4 контракта, согласно которому начало выполнения с момента заключения договора, срок окончания работ не позднее 97 календарных дней с момента заключения договора. 

Как следует из материалов дела, ООО «Волга Девелопмэнт Групп» на основании договора с ответчиком от 20.09.2016 № 1, осуществляло строительный контроль (надзор) за выполнением работ по капитальному ремонту кровли Муниципального автономного дошкольного образовательного учреждения детский сад № 210 "Ладушки" городского округа Тольятти.

Истец утверждает, что в ходе выполнения работ по указанному контракту была обнаружена необходимость проведения дополнительных объемов работ, указанных в дефектной ведомости (приложение к письму № 10 от 09.02.2017) на общую сумму 8 131 756 руб. в частности:  Работы по разборке выравнивающих стяжек (п.2 дефектной ведомости), работы по разборке покрытия из керамзитобетона(п.п.4, 5 дефектной ведомости), работы по разборке теплоизоляции на кровле из минеральной ваты и отчистка поверхности щетками (п.1 дефектной ведомости.), работы по устройству системы аэрации (п.3 дефектной ведомости), работы по устройству прижимных реек (п.7 дефектной ведомости). Данная ведомость была откорректирована в части увеличения объемов работ по разборке выравнивающих стяжек (п.2 дефектной ведомости), работ по разборке покрытия из керамзитобетона(п.п. 4, 5 дефектной ведомости), объемов вывозимого мусора в соответствии с согласованной ООО «Волга Девелопмэнт Групп» и направленной с ответчиком в адрес истца дефектной ведомости письмом № 136 от 29.12.2016 (т.1 л.д.146).

Истец указывает на то обстоятельство, что необходимость выполнения работ по устройству системы аэрации (п.3 дефектной ведомости) была обусловлена предписанием ООО «Волга Девелопмэнт Групп» № 7 от 31.10.2016, а необходимость производства работ по устройству прижимных реек (п.7 дефектной ведомости) была обусловлена предписанием ООО «Волга Девелопмэнт Групп» № 8 от 31.10.2016. Увеличение объемов работ по разборке выравнивающих стяжек (п.2 дефектной ведомости), работ по разборке покрытия из керамзитобетона (п.п. 4, 5 дефектной ведомости) с увеличением объемов вывозимого мусора обусловлена несоответствием фактического объема покрытия из керамзитобетона и бетонной стяжки объемам, заявленным в контракте, проекте, задании, что подтверждается сметой к контракту, справками о вывозе мусора.

Истец письмами вх. № 581 от 03.11.2016, вх № 598 от 11.11.2016, вх. 613 от 17.11.2016, вх. № 619 от 21.11.2016 сообщил ответчику о необходимости проведении указанных работ и об увеличении стоимости работ.

Письмом № 126 от 21.12.2016 ответчику направлена окончательная дефектная ведомость, повторно дефектная ведомость была направлена письмом вх. 146 от 09.02.2017 для утверждение заказчику. Ответ получен не был.

При этих обстоятельствах суд первой инстанции сделал вывод о необходимости удовлетворения исковых требований о взыскании стоимости дополнительных работ, не предусмотренных контрактом.

Однако при этом не учел следующего.

Как видно из материалов дела, истец выполнил работы на общую сумму 21 961 777, 70 руб., что подтверждается трехсторонними актами выполненных работ № 80 от 19.12.2016, № 84 от 26.12.2016.

При этом, акт приемки выполненных работ № 123 от 09.01.2017 на общую сумму 8 131 856,13 руб. подписан в одностороннем порядке.

Согласно пунктам 3 и 4 статьи 743 Кодекса подрядчик, обнаруживший в ходе строительства работы, не учтенные в технической документации, и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. 

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ. 

Подрядчик, не выполнивший указанную обязанность, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Подрядчик, не выполнивший предусмотренной пунктом 3 статьи 743 Кодекса обязанности, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ даже в тех случаях, когда такие работы были включены в акт приемки, подписанный представителем заказчика (пункт 10 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51).

В данном случае, спорный акт не подписан, надлежащих доказательств согласования дополнительных работ с ответчиков в виде внесения в договор соответствующих изменений истец также не представил. 

О проведении судебных экспертиз с целью обоснования невозможности достижения цели договора без выполнения спорных работ (в том числе работ, стоимость которых не превышает 10 % от цены контракта) не заявил, т.е. не подтвердил надлежащими доказательства необходимость выполнения спорных работ.

Между тем, в Законе № 44-ФЗ содержится явно выраженный запрет на заключение сделок в обход таких конкурентных способов, без использования которых нарушаются права неопределенного круга третьих лиц – потенциальных участников торгов.

В соответствии со статьей 1 Закона № 44-ФЗ им регулируются отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в части, касающейся: определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей); заключения гражданско-правового договора, предметом которого являются поставка товара, выполнение работы, оказание услуги (в том числе приобретение недвижимого имущества или аренда имущества), от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования, а также бюджетным учреждением либо иным юридическим лицом в соответствии с частями 1, 4 и 5 статьи 15 данного Закона.

Статьей 6 Закона № 44-ФЗ открытость, прозрачность информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечение конкуренции отнесены к принципам контрактной системы в сфере закупок. 

При этом согласно статье 8 Закона № 44-ФЗ под принципом обеспечения конкуренции понимается создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок, при которых любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем). К созданию равных условий при выявлении лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг относится запрет на совершение заказчиками, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям данного Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Строительные работы включены в Перечень товаров, работ, услуг, в случае осуществления которых заказчик обязан проводить аукцион в электронной форме (электронный аукцион), утвержденный распоряжением Правительства Российской Федерации от 31.10.2013 № 2019-р.

Возможность согласования выполнения работ без соблюдения требований Закона N 44-ФЗ, по сути, дезавуирует его применение и открывает возможность для недобросовестных исполнителей работ и государственных (муниципальных) заказчиков приобретать незаконные имущественные выгоды в обход Закона N 44-ФЗ. 

Истец не мог не знать, что дополнительные работы выполняются им при отсутствии обязательств.

Взыскание стоимости за фактически выполненные работы при отсутствии государственного контракта открывало бы возможность для недобросовестных исполнителей работ и государственных заказчиков приобретать незаконные имущественные выгоды в обход Закона N 44-ФЗ.

Между тем никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения (пункт 7 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.02.2014 N 165, постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2013 N 18045/12, от 04.06.2013 N 37/13).

В силу статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом). Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке. В случае несоблюдения требований, предусмотренных пунктом 1 названной статьи, суд, арбитражный суд или третейский суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает лицу в защите принадлежащего ему права полностью или частично, а также применяет иные меры, предусмотренные законом. В случае, если злоупотребление правом выражается в совершении действий в обход закона с противоправной целью, последствия, предусмотренные пунктом 2 названной статьи, применяются, поскольку иные последствия таких действий не установлены настоящим Кодексом.

Таким образом, учитывая, что истец выполнял дополнительные работы ( а считать их иными у суда нет оснований, поскольку истец не представил надлежащих доказательств обратного) при отсутствии обязательств их выполнения, выполнение работ не приостановил, а на свой риск,  без соблюдения требований Закона N 44-ФЗ начал выполнять спорные работы, у суда апелляционной инстанции нет оснований для удовлетворения исковых требований.

 В противном случае истец извлекал бы преимущество из своего незаконного поведения.

Таким образом, обжалуемое решение подлежит отмене в части удовлетворения исковых требований и распределения государственной пошлины, исковые требования о взыскании долга – оставлению без удовлетворению. В остальной части решение не обжаловалось. Государственная пошлина подлежит распределению согласно ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 101, 110, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный  апелляционный суд 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Самарской области от 21 июля 2017 года по делу А55-15105/2017 отменить в части удовлетворения исковых требований и в части распределения государственной пошлины,  принять по делу в указанной части новый судебный акт.

В удовлетворении исковых требований общества с ограниченной ответственностью "Партнер" в части взыскания 8 131 856 руб. 13 коп. долга отказать.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Партнер" из средств федерального бюджета государственную пошлину по иску в размере 615 руб., уплаченную платежным поручением от 15.05.2017 № 133. 

В остальной части решение оставить без изменения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Партнер" в пользу Муниципального автономного дошкольного образовательного учреждения детский сад        № 210 "Ладушки" 2 972 руб. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий 

Судьи

К.К. Туркин

В.Т. Балашева

С.А. Кузнецов