Арбитражный суд Сахалинской области 

Именем  Российской  Федерации

Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е

Дело № А59-1363/2018

г. Южно-Сахалинск

11 мая 2018 года

Резолютивная часть решения  оглашена 08.05.2018. Решение в полном объеме изготовлено 11.05.2018.

Арбитражный суд Сахалинской области, в составе судьи Шестопал И.Н., при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению акционерного общества «Совхоз Корсаковский» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о признании недействительным решения от 29.11.2017 по делу № 08-РНП107/2017, взыскании судебных расходов,

с участием представителей:

от заявителя –   ФИО2  по доверенности  от 09.01.2018, 

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области  – Де Н.З. по доверенности  №5 от 20.03.2018;

от ООО «Сахинжстрой» - представитель не явился, 

У С Т А Н О В И Л :

Акционерное общество «Совхоз Корсаковский» (далее по тексту – заявитель, общество, АО «Совхоз Корсаковский») обратилось в Арбитражный  суд с заявлением  к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (далее- Управление, административный орган, ответчик)  о признании незаконным решения от 29.11.2017 по делу № 08-РНП107/2017, которым решено не включать  в реестр недобросовестных поставщиков сведения в отношении  ООО «Сахинжстрой» (далее- третье лицо,  ООО «Сахинжстрой»), обязании устранить  допущенные нарушения прав  и законных интересов  общества путем включения таких сведений в реестр, взыскании судебных расходов.

В обоснование заявленных требований общество в своем заявлении указало, что оспариваемое  решение Управления является незаконным, поскольку последним не дана  правовая оценка всем доводам  заявителя и третьего лица, по которым последний не пожелал заключить договор  с заявителем, а, следовательно, не мотивировано, вынесено преждевременно, по неполном исследованным обстоятельствам и материалам дела, в заявлении указаны и иные доводы несогласия  с оспариваемым решением. 

Общество и его представитель в судебном заседании на заявленных требованиях настаивали.

Управление в своем отзыве и его представитель в судебном заседании с требованиями общества не согласились по основаниям, изложенным в отзыве. 

 Определением суда от 07.03.2018  к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено  ООО «Сахинжстрой»», которое будучи надлежащим образом уведомленным о времени и месте рассмотрения дела, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило, своего отношения к предмету спора не выразило.

В силу ст.156 Арбитражного  процессуального кодекса РФ (далее- АПК РФ) суд находит основания для рассмотрения дела  в отсутствие неявившихся лиц.

В судебном заседании объявлялся перерыв до  15-00 часов 08.05.2018.

Выслушав представителей заявителя, Управления, изучив материалы дела, суд приходит к следующему.

Из материалов дела следует, что 11.10.2017  на официальном сайте  www.zakupki.gov.ru  в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» была  размещена  информация  о проведении  открытого запроса  предложений в бумажной форме №ТХ 17-29 по выбору организации на право выполнения  монтажных работ технологического  и стойлового оборудования для  молочно-товарной фермы на 1000 голов в с.Раздольное в соответствии с Техническим заданием.

Номер извещения -  31705611368. Заказчиком выступило общество, документация о закупке утверждена  11.10.2017.

Победителем торгов стало ООО «Сахинжстрой», которое единственное подало запрос предложений.  

Протокол  процедуры  вскрытия  конвертов  с заявками участников №31705611368 от 17.10.2017 был размещен на сайте www.zakupki.gov.ru 17.10.2017, следовательно, исходя из  документации по торгам, договор должен был быть заключен в период времени  с 24.10.2017 по 27.10.2017.

Однако,   третье лицо, не заключив договор в установленный срок, начал вести с заказчиком письменные переговоры по согласованию   части условий договора, для чего обратилось к заявителю с письмом от  27.10.2017. 

30.10.2017 заказчиком был дан ответ, из которого следовало, что договор должен быть подписан  в редакции, являющейся приложением к документации о торгах.  

В связи с чем, общество обратилось в Управление с заявлением  о включении  третьего лица в реестр  недобросовестных поставщиков в связи с уклонением последнего от заключения договора в соответствии  со ст.5 Федерального закона РФ №223-ФЗ  от 18.07.2011 «О закупках товаров, работ, услуг отдельными  видами юридических лиц» (далее- Закон №223-ФЗ).

Решением Управления от  29.11.2017 по делу №08-РНП107/2017,  сведения  о третьем лице в реестр  недобросовестных  поставщиков решено не включать.

Основанием для  принятия такого решения послужили выводы Управления о том, что общество как заказчик нарушило  требования  пункта  6 части 10 ст.4 Закона №223-ФЗ, поскольку не установило в документации  надлежащим образом порядок оплаты работ, в связи с чем, вины  третьего лица в не заключении  договора не имеется.

Не согласившись  с оспариваемым  решением,  общество обратилось в суд с настоящим заявлением, которое суд находит  необоснованным  по ниже следующим основаниям.

Согласно  ст.5 Закона №223-ФЗ, в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми договоры по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими договоров.

 Включение сведений об участнике закупки, уклонившемся от заключения договора, о поставщике (исполнителе, подрядчике), с которым договор расторгнут в связи с существенным нарушением им договора, в реестр недобросовестных поставщиков или содержание таких сведений в реестре недобросовестных поставщиков может быть обжаловано заинтересованным лицом в судебном порядке.

На основании ч.ч. 5 и 10  ст.4 Закона №223-ФЗ, в единой информационной системе при закупке размещается информация о закупке, в том числе извещение о закупке, документация о закупке, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения о закупке и документации о закупке, изменения, вносимые в такое извещение и такую документацию, разъяснения такой документации, протоколы, составляемые в ходе закупки, а также иная информация, размещение которой в единой информационной системе предусмотрено настоящим Федеральным законом и положением о закупке, за исключением случаев, предусмотренных частями 15 и 16 настоящей статьи. В случае, если при заключении и исполнении договора изменяются объем, цена закупаемых товаров, работ, услуг или сроки исполнения договора по сравнению с указанными в протоколе, составленном по результатам закупки, не позднее чем в течение десяти дней со дня внесения изменений в договор в единой информационной системе размещается информация об изменении договора с указанием измененных условий.

В документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе: 6) форма, сроки и порядок оплаты товара, работы, услуги; 12) критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке; 13) порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.

Как следует  из материалов дела, документация  открытого  запроса предложений  в бумажной форме в разделе 2  «Информационная карта  закупки» содержит критерии  и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке. Одним из таких критериев оценки является критерий «условия платежа». Оценке подлежат два подкритерия:  размер аванса и предложенная отсрочка платежей. Так, в случае предложения участником закупки авансирования  выполненной работы в размере  от 20 и более процентов, последний получает 1 балл, за авансирование от  10 до 20  процентов  участник закупки получает  2 балла, в случае если  участник закупки не требует от заказчика аванса за выполненные работы  он получает  5 баллов.

Кроме  того,  п.14  раздела  два документации  «Информационная карта» предусматривает предоставление  победителем торгов обеспечения исполнения договора, размер которого  также может быть определен исходя из  условий авансирования  работ, если его (аванса)  уплата  предусмотрена договора.

При этом, в проекте самого договора, который является приложением к документации,  не содержится указание на возможность  авансирования оплаты выполненных работ подрядчиком, указано только про оплату работ путем перечисления средств заказчиком в безналичном порядке на счет  подрядчика.

Между тем,  в своей заявке на участие в закупке третье лицо указало условия выполнения им работы только при выплате ему заказчиком аванса в размере  от 10 до 20 %.

Заявка ООО «Сахинжстрой» комиссией общества была признана соответствующей требованиям документации  и участник был допущен  на торги, при этом на основании  прокола процедуры вскрытия конвертов с заявками участников от 16.10.2017, комиссия общества признала открытый запрос предложений в бумажной форме по спорной закупке несостоявшимся, поскольку не было подано иных предложений и решила заключить договор  с третьим лицом.

Протокол от 16.10.2017 процедуры вскрытия конвертов  был размещен на сайте 17.10.2017, следовательно, договор между сторонами должен был быть заключен в период времени с 24.10.2017 по 27.10.2017.

В дальнейшем,  ООО «Сахинжстрой» обратилось к обществу с письменным заявлением от 27.10.2017 о согласовании ряда условий договора, одним из которых было условие о порядке оплаты работы путем ее авансирования в размере 20 % от стоимости договора и указан срок уплаты аванса. Однако, письмом от  30.10.2017 общество  отказалось от включения в договор  условия  оплаты работ путем  их авансирования. 

Оценивая  поведение  общества и документацию по спорной закупке, суд соглашается с доводами Управления о том, что  заказчик не установил  надлежащим образом  в документации о закупке порядок оплаты  выполненных работ, при этом оценивал заявки участников по  критерию «авансирование», несмотря на то, что такой порядок оплаты работ в проекте договора не установлен.

Постановлением  Правительства РФ  от 22.11.2012 №1211 утверждены  Правила ведения  реестра  недобросовестных поставщиков.

Согласно п.п. 8 и 9 указанных выше Правил, уполномоченный орган осуществляет проверку представленных заказчиком документов, содержащих сведения, предусмотренные пунктами 2 - 4 Правил, в установленном им порядке.

Подтвержденные по результатам проверки сведения о недобросовестных участниках закупки, поставщиках (исполнителях, подрядчиках) включаются уполномоченным органом в реестр в течение 3 рабочих дней и образуют реестровую запись, которая должна быть подписана представителем уполномоченного органа, наделенным соответствующими полномочиями, с использованием электронной цифровой подписи или иного аналога собственноручной подписи.

Из данных норм следует, что при поступлении сведений о случае отказа от заключения контракта антимонопольный орган должен провести проверку и установить факт недобросовестного поведения подрядчика, и только в случае подтверждения указанного факта он осуществляет размещение сведений об участнике закупки в реестре недобросовестных поставщиков.

Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое нарушение контракта подрядчиком, которое не только повлекло не заключение договора, но и которое предполагает недобросовестное поведение такого подрядчика, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона № 223-ФЗ, Положения о закупках товаров, работ и услуг, утвержденного обществом,  документации по торгам, в том числе, приведших к невозможности заключения контракта и нарушающих права заказчика относительно  исполнения договора.

Таким образом, для включения в реестр недобросовестных поставщиков антимонопольный орган обязан достоверно установить не только факт отказа от заключения подрядчиком договора, но и оценить доказательства его недобросовестного поведения, совершения им умышленных действий (бездействия), противоречащих требованиям  законодательства,  Положения о закупках и нарушающих права и законные интересы заказчика.

Судом установлено, что антимонопольным органом в оспариваемом решении сделан верный вывод об отсутствии недобросовестных действий ООО «Сахинжстрой» по заключению договора, поскольку третье лицо пыталось  заключить договор на условиях, предложенных им в своей заявке (на условии авансирования  оплаты работ), однако заказчик  отказал ему в этом  отказал.

Несмотря на то, что вывод Управления в своем решении в этой части недостаточно мотивирован, суд поддерживает его по нижеследующим основаниям.

Согласно п.п. 11.1, 11.2, 11.5, 11.6 Положения о закупке товаров, работ и услуг АО «Совхоз Корсаковский», утвержденного  протоколом  от 20.07.2017, договор  с победителем  процедур закупки, единственным поставщиком  заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или  приглашением принять участие в закупке, документацией о закупке, заявкой на    участие в закупке, окончательным предложением  участника закупки, с которым заключается договор, за исключением  случаев, в которых в соответствии  с настоящим  Положением  извещение  об осуществлении  закупки или приглашение принять участие в закупке, документация о закупке, заявка  на участие в  закупке, окончательное  предложение участника закупки не предусмотрены.

Заказчик не вправе  отказаться  от заключения  контракта с победителем процедуры закупки, участником закупки, подавшим единственную заявку, соответствующую установленным документацией о закупке требованиям.

Договор  с победителем  процедур  закупки, участником  закупки, подавшим единственную заявку, соответствующую   установленным требованиям, заключается  заказчиком при проведении конкурса или  аукциона не ранее 10 дней и не позднее 20 дней, а при проведении  запроса котировок или запроса предложений не ранее 7 дней и не позднее  10 дней с даты размещения  в ЕИС итогового протокола по соответствующей закупке либо даты подписания таких протоколов в случаях, когда в соответствии  с настоящим Положением  такие протоколы  не размещаются в  ЕИС.

Договор  с победителем  процедур закупки, единственным  поставщиком заключается после  предоставления им обеспечения  исполнения договора, соответствующего требованиям документации  о закупке.

В случае если победитель  процедур закупки, единственный поставщик не представил заказчику в срок, установленный документацией о закупке в соответствии с п.11.2 настоящего Положения, подписанный им договор либо не предоставил надлежащее  обеспечение исполнения договора, он признается уклонившимся от заключения договора.

Аналогичные  требования относительно процедуры заключения  договора содержит и п.8  раздела 1 «Условия и  порядок проведения закупки» документации по спорной закупке.

Между тем, изучение судом  документации по спорной закупке и Положения о закупках товаров,  работ и услуг общества показало, что в последних  общество как заказчик не определило  кто  составляет  проект договора, включает  в него условия, предусмотренные извещением о проведении запроса и окончательным  предложением победителя запроса : заказчик или подрядчик и направляет  проект для подписания.

Указанные выше   правовые документы содержат только обязанность подписания  проекта договора двумя сторонами, причем заказчик договор подписывает последним и только при условии поступления  к нему от подрядчика   договора, подписанного со стороны  подрядчика с приложением к нему копии обеспечения исполнения договора.

При этом, поскольку  в документации о закупке  общество не  определило, кто должен был изначально составить  проект договора и включить в него условия, предложенные  победителем торгов, а также  направить его для подписания  подрядчику ( сам подрядчик или заказчик) суд полагает, что такое действие исходя из общих правил,   логики  действий и процедуры  проведения торгов  должен был совершить  именно заказчик, т.е. общество, чего им сделано не было.

Как видно из материалов дела, после истечения срока заключения  договора, установленного  в документации о закупке, и после безрезультатных попыток со стороны  третьего лица о включении в условия договора  порядка оплаты работы путем  их авансирования ( переписка  третьего лица с обществом в октябре 2017 года)   ООО «Сахинжстрой» 31.10.2017 по собственной инициативе 31.10.2017 получило   банковскую гарантию и в ноябре 2017 года  направило ее вместе с проектом договора, подписанного  последним, являющегося приложением к документации о спорной закупке, на подписание   обществу.

Письмом от  22.11.2017 общество  возвратило указанные документы третьему лицу  по причине позднего направления документов для подписания.

Таким образом, принимая во внимание указанные выше фактические  обстоятельства дела, неустановление  обществом в документации о закупке порядка заключения договора, а также порядка оплаты работы и нежелание  выполнять  свои обязательства по договору в виде включения в условия договора  авансирования оплаты работы третьего лица, что уже само по себе является препятствием для заключения  договора со стороны  третьего лица, который подал запрос предложений именно  на данных условиях оплаты работ, суд соглашается с выводом Управления об отсутствии в действия третьего лица недобросовестного поведения и недоказанности со стороны  заявителя уклонения третьего лица от заключения контракта. Третье лицо в рамках  предоставленных ему полномочий и возможностей само предприняло все зависящие от него действия для заключения контракта, для чего составило  хоть и с нарушением срока, но проект договора, подписало его,  получило банковскую гарантию  и направило эти документы обществу, который (договор)  не был фактически заключен  исходя из виновных действия заказчика торгов.

При таких обстоятельствах, суд соглашается  с выводами Управления, изложенными в оспариваемом решении,  об отсутствии в действиях третьего лица фактов уклонения от заключения  договора и недобросовестного  поведения.

Не дача Управлением  правовой оценки всем доводам жалобы общества  не повлекла за собой принятие  неправильного решения.  

В этой связи, суд отказывает обществу в удовлетворении его требований в полном объеме, а оспариваемое решение суд признает законным и обоснованным и не нарушающим права общества.

Остальные доводы участников процесса на исход по делу не влияют и суд им оценку в решении не дает. 

Поскольку суд нашел заявленные требования необоснованными по их существу, то с Управления в пользу общества суд не взыскивает понесенные заявителем судебные расходы по уплате государственной пошлины.

Срок на обращение в суд с заявленными требованиями  со стороны общества не пропущен. 

Руководствуясь статьями 167-170, 176 и 201 Арбитражного процессуального кодекса РФ, арбитражный суд  

Р Е Ш И Л :

В удовлетворении заявленных акционерным обществом «Совхоз Корсаковский»  требований  к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области о признании недействительным решения от 29.11.2017 по делу № 08-РНП107/2017, взыскании судебных расходов, отказать.

Решение может быть обжаловано в Пятый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия  через Арбитражный суд Сахалинской области. 

Судья                                                                               И.Н. Шестопал